En América Latina el control de constitucionalidad está en manos de los jueces e implica hacer prevalecer las normas de la Constitución Nacional sobre el resto del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, hacer efectivo el principio de la supremacía constitucional. Pero ¿qué sucede cuando la norma controlada es parte al mismo tiempo de la norma controlante? ¿Puede reputarse inconstitucional una disposición incorporada en el texto de la Constitución Nacional a través de una reforma constitucional? En otras palabras, ¿puede un juez (poder constituido) controlar lo actuado por la Convención Constituyente (poder constituyente)?
En el presente trabajo se analizarán estas cuestiones a partir del análisis comparativo de los modelos jurisprudenciales nacidos a raíz de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Argentina y de la Corte Constitucional en Colombia. Mientras en este último caso, la propia Constitución reconoce la facultad de la Corte Constitucional para controlar las reformas de la Constitución (arts. 241 y 379), existiendo en la práctica numerosos pronunciamientos de este tribunal, mientras que en Argentina la Carta Magna nacional nada dice al respecto y solo encontramos tres pronunciamientos del máximo tribunal nacional en los cuales fue cambiando su postura sobre este complejo asunto.
El objetivo será entonces comparar ambos modelos centrando el análisis en los argumentos esgrimidos por uno y otro tribunal a la hora de ejercer (o no) un control sobre la labor del poder constituyente derivado o reformador.
In Latin America, constitutional review is exercise by the judiciary branch and seek to ensure the dispositions of the National Constitution over the rest of the legal system in order to give effect to the principle of constitutional supremacy. But what happens when the controlled norm is at the same time, the controlling norm? Is it possible to declare unconstitutional a provision incorporated in the constitutional text through a constitutional reform? In other words, Can a judge (part of the constituted power) exert control over the Constitutional Convention (the constituent power)?
This paper intends to address these issues from a comparative analysis of the jurisprudential models born from the judicial decisions of the Argentine Supreme Court and the Colombian Constitutional Court. While in this last case, the Constitution itself recognizes the faculty of the Constitutional Court to control the Constitutional dispositions (sections 241 and 379), and consequently, there are numerous judicial pronouncements of this Court, in Argentina the Constitutional Charter does not say anything at all on the matter, and we can find only three pronouncements, in which the Supreme Court was changing its position regarding this complex matter.
The main aim is to compare these two models focusing the analysis on the arguments put forward by both Courts in exerting (or not) their control over the production of the constituent power
La reforma constitucional ha sido un tema muy recurrente en las últimas décadas en América Latina; esta temática rápidamente se convirtió en una de las principales preocupaciones del derecho y de las ciencias políticas.
Argentina y Colombia no han sido la excepción. Colombia llevó a cabo un importante proceso constituyente en 1991 que daría como resultado la creación de una nueva constitución para el país, reemplazando completamente la anterior constitución de 1881. Argentina producirá, tres años después, en 1994, una importante reforma constitucional. Pero a diferencia de Colombia, en Argentina se llevó a cabo una reforma constitucional donde se agregaron, modificaron e incluso se abolieron algunos artículos, pero no se sustituyó el texto constitucional originario de 1853/60; no hubo un reemplazo del texto originario por uno enteramente nuevo, sino más bien un
El objetivo central de este trabajo es explorar y comparar los procesos de reformas constitucionales previstos en Argentina y Colombia, a los efectos de arribar a una serie de conclusiones respecto de la posibilidad de controlar (o no) lo actuado por el poder constituyente. En este sentido, Argentina es un caso paradigmático desde que su diseño no contiene disposición alguna acerca de la posibilidad de los jueces de efectuar un control de constitucionalidad sobre lo actuado por el poder constituyente (de hecho, no contiene disposiciones sobre el control de constitucionalidad en sí) y sus previsiones sobre los procedimientos de reforma constitucional son muy escuetas, lo que deja un importante espacio para la interpretación de la doctrina y, sobre todo, de la jurisprudencia.
Por su parte, Colombia se presenta como un caso paradigmático justamente de lo contrario: su Constitución tiene precisas disposiciones sobre tres complejos sistemas de reformas constitucionales y dedica un capítulo entero a la jurisdicción constitucional; además de todas estas previsiones, su Corte Constitucional, a través de la
Lo que interesa de este estudio comparativo es intentar establecer
La teoría y el concepto de poder constituyente se atribuyen al abate Sieyés, quien la expone en su famoso opúsculo de 1788 ¿Qué es el tercer estado? En esta pequeña obra, pero de enorme significancia, el autor francés dirá que «la Nación existe ante todo, es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella solo existe el Derecho natural»; «Si queremos una idea justa de las leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad tenemos, en primer término, las leyes constitucionales»; «la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente» y en consecuencia, «Ninguna especie del poder delegado puede cambiar nada en la condición de su delegación. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales».
Poder constituyente es, entonces, poder que constituye, poder que crea. El término («
La doctrina constitucionalista argentina define al poder constituyente de modo más o menos similar. Linares Quintana lo conceptualiza como «la facultad inherente a toda comunidad soberana a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y a reformar a esta total o parcialmente cuando sea necesario. En el primer caso, el poder constituyente es
Con respecto a su clasificación, la literatura constitucionalista argentina también coincide casi unánimemente en clasificar el poder constituyente en
Sin embargo, la doctrina constitucionalista argentina, en general, no ha ahondado sobre la posibilidad de sustitución total de la constitución. De hecho, el propio Bidart Campos reconoce que
La doctrina latinoamericana, en cambio, sí ha ahondado en esta cuestión, e incluso llega a hacer una diferenciación entre Asamblea Constitucional y Asamblea Constituyente. En el constitucionalismo latinoamericano «la previsión, ya sea de Asamblea Constitucional o de Asamblea Constituyente, dentro de sus Constituciones, es, cuando existe, una característica relevante en materia de procedimientos de reforma constitucional» (
Según esta clasificación, la Constitución Argentina (art. 30) no prevé una Asamblea Constituyente sino una Asamblea Constitucional y aun cuando hable de la posibilidad de
Otras constituciones latinoamericanas, en cambio, son más precisas en este sentido, ya que expresamente prevén la
En este punto, coincide, en consecuencia, con la regulación constitucional venezolana y ecuatoriana y en todos estos casos es digno de rescatar la importancia que tiene la participación popular en este tipo de reformas.
Al hablar entonces de PCO, la doctrina latinoamericana hace referencia al momento de
Se registran dos momentos, desde el
En similar sentido, Ríos Álvarez dice que «el poder constituyente es aquel que se ejerce cuando
Es decir que, en conclusión, la doctrina argentina no contempla la posibilidad de una
De ahí precisamente que el PCD tenga limitaciones más estrictas, un alcance parcial. Y esta limitación está dada justamente por la imposibilidad de
De esta manera, su «ejercicio está regulado y limitado por la constitución originaria que le da fundamento […] está sujeto a las limitaciones impuestas por la constitución de origen, lo cual no le permite ostentar» las características que tiene el originario, es decir, de ser «supremo, ilimitado, extraordinario, único, indivisible e intransferible» (
De todo esto se deriva la idea de que el PCD no es manifestación directa del pueblo, sino de órganos constituidos (aun cuando algunas constituciones lo sitúan directamente en el pueblo, como el texto argentino) y que se limitan a cambiar ciertos aspectos de la Constitución, sin que esto signifique su derogación o su sustitución por otra Constitución. Esto es lo que sucedió, precisamente, en Colombia en el año 1991, cuando una Convención Constituyente directamente derogó la Constitución vigente y la reemplazó por una nueva, tal como lo establece el art. 380 de esta nueva Constitución: «Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación».
Para que esta sustitución se dé, es necesario que actúe directamente el pueblo, es decir, el PCO. Todos los demás tipos de reformas, serán operadas, de acuerdo a la terminología y técnicas empleadas por el sistema colombiano (coincidente con la mayoría de los países de América Latina) por un PCD o constituido.
Se trata en estos casos de
Constituido y derivado son, aquí, sinónimos. Mientras que en el
Sobre este punto la literatura argentina es conteste. Según sostiene Vanossi, en ambos casos (originario y derivado) se entiende que se está ante el ejercicio de
La diferenciación entre
Y por el otro lado, al definir al PCD o Constituido como «el poder de revisión constitucional o de enmienda constitucional formal», dice que «es un poder entregado
En definitiva, el poder de reforma radica, en el caso colombiano, en un cuerpo que la propia Constitución habilita a reformar su propio texto, mientras que, en Argentina, tanto el poder de creación como de reforma corresponde, siempre y sin excepciones, al pueblo. Y ello queda claro también en los distintos procedimientos de reforma previstos en ambos textos constitucionales.
De lo dicho hasta aquí respecto del poder constituyente originario y del poder constituyente constituido o derivado, surge un nuevo elemento a tener en consideración. En definitiva ¿quién ejerce el poder constituyente?
Se trata en definitiva de determinar quién es el titular y a quién le corresponde el ejercicio del poder constituyente, sea este el originario (el que crea una nueva constitución, sea desde la nada o sustituyendo una anterior) o el derivado (que produce solamente reformas o enmiendas al texto otorgado por el PCO).
La respuesta para saber a quién le compete el ejercicio está dada por los distintos procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico de cada país. Como ya se adelantara anteriormente, en Argentina la reforma se prevé siempre limitada (total o parcial sobre el texto constitucional), y la ejerce el pueblo, aunque obviamente no de manera directa, sino a través de una convención constituyente (art. 30); en Colombia la Constitución política prevé tres mecanismos: por la vía del Congreso mediante un acto legislativo (art. 375), por referéndum constitucional (art. 378) y por Asamblea Constituyente (art. 376). En principio, tanto el procedimiento de reforma a través del Congreso como la del pueblo a través de referéndum, son procedimientos que se corresponden con el PCD. El operado a través de una Asamblea Constituyente, es decir, a través del pueblo, sería poder originario, pero ya veremos más adelante que tanto la doctrina como la jurisprudencia no lo consideran poder originario, sino también derivado.
Pero lo curioso del caso colombiano es que su Constitución no prevé una reforma total o sustitución de la Constitución, sino siempre derivada o limitada, a diferencia de la literatura constitucionalista local, la jurisprudencia de la Corte Constitucional e incluso de su propia historia reciente.
La Constitución Argentina es sumamente escueta al referirse al proceso de reforma constitucional. Su art. 30 establece:
Artículo 30. La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
Colombia, en cambio, dedica todo un capítulo a la reforma constitucional (Título XIII: De la Reforma de la Constitución, arts. 374-380). El art. 374 establece, básicamente, la constitución colombiana establece tres mecanismos de reforma constitucional:
Artículo 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el Pueblo mediante referendo.
Estos mecanismos son: (1) El trámite integral ante el Congreso (mediante acto legislativo); (2) El Referendo constitucional (por el pueblo mediante referendo); y (3) La Asamblea Constituyente.
Acto Legislativo es, de acuerdo al art. 221. Ley 5° de 1992, «las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales» (
El procedimiento por medio del Referendo consiste en «presentar a los electores un temario articulado para que escojan libremente el voto positivo o el voto negativo. La aprobación de las reformas requiere el voto de más de la mitad de sufragantes, y que estos excedan la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral (art. 377, CN)» (
De conformidad con el art. 229 de la Ley 5° de 1992, los asuntos que pueden someterse a referendo, son los siguientes:
Las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, si así lo solicita, dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación del acto legislativo, un 5 % de los ciudadanos que integren el censo electoral. Estas reformas deberán estar referidas:
A los derechos y garantías reconocidos como fundamentales en la Constitución.
En los procedimientos de participación popular (arts. 377, 378, CN).
Al Congreso de la República.
Los proyectos de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpora a la ley. Esta ley deberá ser por iniciativa del Gobierno o de un número de ciudadanos igual o superior al 5 % del censo electoral existente en la fecha respectiva.
El Referendo será presentado de manera que los sectores pueden escoger libremente, en el temario o articulado, entre votar positiva o negativamente (
En la concepción (normativa) argentina del poder constituyente «No obstante que las dos clases de poder constituyente tienen la misma sustancia, la doctrina distingue al originario del derivado por sus
Es decir que en la concepción (normativa) argentina del PCD tiene límites que, en definitiva,
Para Bidart Campos el PCO ejercido en 1853 «
Hernández, relevando la opinión de tratadistas clásicos del derecho constitucional argentino, refiere que, con igual criterio, Linares Quintana en su obra
La literatura colombiana por su parte, solo reconoce limitaciones fácticas, no jurídica, ni siquiera incluso de normas suprapositivas: el poder constituyente originario «
Claramente, el PCD tiene límites. La cuestión de la limitación del PCD tiene que ver con la rigidez (y sus grados) de la constitución nacional. En el caso argentino, el art. 30 consagra la rigidez, ya que establece un
En cuanto al
En cuanto al órgano, se trata de una convención especial, es decir, de un órgano diferente al legislativo ordinario. Se trata, dice Bidart Campos, de una rigidez «orgánica» (
En cuanto a la
Así, siguiendo a Bidart Campos, con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, se puede llegar a la afirmación de que el PCD tiene límites de derecho positivo: de procedimiento y de materia: «El art. 30 dice que la constitución se puede reformar en el «todo» o en «cualquiera de sus partes» significa que «cuantitativamente» se la puede revisar en forma integral y total. Pero «cualitativamente» no, porque hay «algunos» contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los
Pero es importante concluir que tales limitaciones sobre la sustancia o materia siguen siendo limitaciones de naturaleza jurídica, es decir, impuestas por la misma constitución
En Colombia, la doctrina constitucionalista también reconoce la existencia de ciertos contenidos que denomina esenciales, los que, a criterio de Henao Hidrón (
Evidentemente, si existen límites y estos no fueran respetados, forzoso es concluir que la reforma es inválida, es decir, inconstitucional. La cuestión que se plantea entonces es ¿quién puede o debe revisar lo actuado por el reformador constituyente? ¿el propio constituyente, el poder judicial (en el marco de los sistemas de control de constitucionalidad jurisdiccional que existe en América Latina), el pueblo?
En Argentina, como se sostuvo anteriormente, la Constitución nada dice respecto del control, lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse al respecto en tan solo tres oportunidades, y podemos identificar en cada una de ellas tres criterios distintos que se corresponden con tres etapas diferentes:
El primer período se inicia con el fallo «Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A.», Fallos, 256: 556, de 1963, período que abarcaría hasta el año 1999. En este precedente la Corte concluyó que si bien el PCD tiene claramente límites, estos no pueden ser controlados por el Poder Judicial.
En el caso se había cuestionado la validez del derecho de huelga establecido por el art. 14, incorporado por la Convención Reformadora de 1957. El fundamento del reclamo residía en que, al ser sancionado dicho artículo, no se había dado cumplimiento a las normas del reglamento interno de la Convención que exigía una reunión posterior de la misma para aprobar el acta y la versión taquigráfica de la sanción. El Supremo Tribunal puso de manifiesto que de ningún modo los poderes conferidos a la Convención pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia.
En este primer fallo, la Corte sostuvo que el control sobre los aspectos formales del proceso de reforma constitucional no eran, en principio, revisables judicialmente, ya que se trataba de
De esta manera, revisar «el modo en que [el Congreso] cumplió las prescripciones constitucionales atinentes al […] procedimiento de formación y sanción de las leyes […] no constituye cuestión justiciable».
Y si este principio aplica al Congreso, con mayor razón, dice la Corte, se aplicará a la Convención Nacional Constituyente (derivada):
Que si ello es así con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las cámaras del Congreso, con mayor razón la intervención de esta Corte tampoco es pertinente para decidir, como se pretende en el caso, si el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la Convención Constituyente de 1957, relativas a la exigencia de la aprobación, por dicho cuerpo, de las versiones taquigráficas de sus sesiones. No resultando comprobado que la sanción de la norma constitucional impugnada se encuentre comprendida en el supuesto excepcional precedentemente recordado, la índole de las objeciones formuladas en el caso reafirma la estricta aplicabilidad, en el «sub lite» de la jurisprudencia a que se ha hecho mención (Cons. 4°).
Hay dos pasajes que deben ser tenidos en cuenta en este fallo. Por un lado, dice que estas cuestiones no son justiciables, «como principio» y luego, en el Considerando n.° 3, dice que «Tal principio
Este fue el único caso en el que la CSJN debió resolver sobre la posibilidad de controlar lo actuado por el PCD. Se puede concluir que en este primer período (1963-1999) la Corte no ejercía control de constitucionalidad sobre las reformas constitucionales.
Luego, la CSJN aceptó la posibilidad de control. En el caso Fayt, de hecho, declaró la inconstitucionalidad de un artículo incorporado en la reforma constitucional de 1994. El caso Fayt afirma la posibilidad del poder judicial de ejercer control de constitucionalidad, aunque este control solo se ejerce sobre cuestiones
En realidad, en términos de la propia Corte, lo que aquí hace es
En este precedente la Corte limita su control a una cuestión procedimental, referida específicamente a la
Remarcó que estas consideraciones son plenamente aplicables al PCD: «
En su argumentación, la Corte remarca los límites del PCD. La Corte distingue, tal como lo hace la doctrina local, entre PCO y PCD y al hacerlo, niega (o desconoce) la posibilidad de un nuevo PCO, pues reafirma la vocación de permanencia o perpetuidad de la Constitución Nacional de 1853/60 vigente: «El constituyente originario quiso que el procedimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la
En este precedente, la Corte limita el análisis a una cuestión de competencias y solo analizará la adecuación de lo actuado por la Convención con la ley declaratoria de necesidad de la reforma (Ley 24.309), que es la que fija el temario y, en consecuencia, determina la competencia de aquella. En su análisis, la Corte concluye que efectivamente no había habido habilitación al PCD para modificar cuestiones relativas a la duración del cargo de los jueces (cuestión principal del caso), y en consecuencia «el art. 99, inciso 4, párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta,
La Corte declara inconstitucional una cláusula de la Constitución Nacional incorporada en la reforma de 1994. Sin embargo, este control se ejerce solo sobre
En el caso Shiffrin (2017) también aceptó la posibilidad de control, pero sosteniendo que debía hacerlo con la
Si bien aquí la Corte reitera que tiene la facultad de ejercer control sobre lo actuado por el PCD, sostiene que «la interpretación no puede ser restrictiva, —como se desprende del caso «Fayt»—, de manera de limitar severamente la soberanía de la Convención; por el contrario, el criterio de interpretación debe ser amplio, extensivo, y, en caso de duda, debe juzgarse a favor de la plenitud de poderes de la Convención Constituyente» (Cons. 7°, apdo. e).
Es decir que puede ejercer control, pero este control deberá ser de
Esta excepcionalidad con que la Corte ejerce control sobre la reforma constitucional está en sintonía con su propia interpretación respecto del control de constitucionalidad genérico, es decir, el que se ejerce sobre cualquier norma: «Si la declaración de inconstitucionalidad de un acto de los poderes constituidos ya presenta suma gravedad institucional y debe ser considerada como
De esta manera, la Corte concluye que «resulta necesario abandonar la doctrina del caso «Fayt», y adoptar un nuevo estándar de control, que sea
Por último, pero no menos importante, este nuevo pronunciamiento sirvió no solo para reafirmar la facultad del poder judicial para revisar lo actuado por un poder constituyente, sino además termina por ampliar esta facultad, pues no la limita solo a cuestiones formales, sino que también puede ejercer un control sobre el contenido mismo de la reforma, es decir, sobre la materia.
En primer lugar, sostiene lo que ya venía sosteniendo desde 1963, es decir, que el poder judicial puede revisar la reforma constitucional por vicios de forma:
Que la Constitución Nacional dispone (artículo 30) que «la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes». La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto». De conformidad con ello, el Honorable Congreso de la Nación declara la necesidad de la Reforma Constitucional, y esta declaración es normativa, es decir, contiene un mandato obligatorio.
Este
(a) «cuando se demuestre categóricamente que exista
(b) cuando
Para que no queden dudas, la Corte reitera la facultad de controlar la materia de la reforma: «Que, con relación al último punto, resulta importante insistir en que el producto de una Convención Constituyente también podría ser descalificado por
En definitiva, en el caso Shifring, da un paso atrás y un paso adelante en materia de revisión de lo actuado por el PCD: porque por un lado dice determinantemente que hay que ser muy respetuoso del PC, pero también afirma que puede controlarlo, y además que este control no es solo sobre cuestiones formales ¡sino también materiales!
Ahora bien, ¿cuáles son las similitudes, los puntos de contacto o puntos en común con la jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional colombiana?
Como se sostuvo anteriormente, la propia Constitución colombiana fija expresamente la posibilidad de la Corte de ejercer el control de constitucionalidad sobre una reforma constitucional. Sin embargo, dicha habilitación se extiende solo a cuestiones de procedimiento, lo que implicaría decir que el PCD colombiano está (constitucionalmente) limitado en lo formal, más no en lo material.
Sin embargo, y a pesar de esta habilitación expresa, la Corte Constitucional, a través de sus propios precedentes, ha ido más allá en sus facultades de revisión.
Dentro del contexto latinoamericano, la Corte Constitucional de Colombia se muestra como un caso paradigmático del control constitucional de la reforma constitucional, por medio de su
Además la doctrina en cuestión alude al hecho de que el poder de reforma al tratarse de un poder que su ejercicio se enmarca dentro de lo dispuesto por la Constitución, no tiene facultad para cambiar el núcleo esencial de esta. Distinción que, en definitiva, supone la diferenciación entre PCO y PCD.
La doctrina constitucional en cuestión ha sido desarrollada en algunas sentencias de la Corte Colombiana que, iniciando en el año 2003 con la Sentencia C-551, en el 2010, con motivo de la Sentencia C-141, tuvo un importantísimo aporte para el sistema democrático cuando la Corte señaló que una reforma que introduce la posibilidad de la segunda reelección del entonces Presidente Álvaro Uribe, suponía una sustitución de la Constitución, toda vez que la reforma modificaba el equilibrio entre frenos y contrapesos, así como la alternancia en el ejercicio del poder y la igualdad entre los candidatos que postulen para la presidencia de la República, todos ellos principios identitarios del Texto constitucional de 1991 (
La postura de la Corte Constitucional colombiana a través de su doctrina sobre la
La Corte ha entendido, sin embargo, que es posible
Cuando la Corte ejerce este control «deberá proceder a utilizar un método que consta de tres etapas específicas: a) aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución; b) se canaliza si este reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles» (
Si en este análisis se observa un vicio de competencia la Corte entiende que el Congreso incurre en sustitución de la Constitución la que resulta inconstitucional y así debe ser declarada por el juez.
Un diferencia sustancial entre los dos países es que la Corte argentina avanza sobre lo operado por el PCD, la Convención Constituyente reformadora misma; no así, en principio, la Corte Constitucional Colombiana, la cual limita su competencia al análisis de lo actuado por el Congreso, en cuanto poder constituyente constituido, no así a lo obrado por la Asamblea Constituyente
Esta doctrina de la sustitución, según la propia Corte, «no tiene fundamento en ninguna disposición concreta del estatuto superior sino «en toda la Constitución a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad»» (
La Doctrina de la Sustitución fue elaborada por la Corte Constitucional Colombiana a lo largo de tres períodos.
En este primer período la Corte había interpretado el art. 241-1, en un sentido más literal, ya que «tan solo ejercería el control sobre el trámite de la reforma, verificando que no se hubiere incurrido en ningún
La doctrina de la sustitución nacerá en este segundo período, que va desde 2003 hasta la actualidad, y es en este período actual donde la Corte «declara su competencia para ejercer control tanto por vicios en el trámite (i) como por
Es precisamente en este
Esta doctrina fue planteada en varios precedentes de la Corte, entre ellos: Sentencia C-970 (2004), Sentencia C-971 (2004) y Sentencia C-140 (2005) y fue aplicada en la Sentencia C-388 (2009) sobre ingreso automático a la carrera administrativa, Sentencia C-141 (2010) relativa a la segunda reelección del Presidente y Sentencia C-397 (2010) sobre convocatoria a referendo constitucional para imponer hasta prisión perpetua por violación y explotación sexual y otros delitos contra menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física o mental (
Ahora bien, la propia Corte ha elaborado un
En ese mismo fallo, la Corte primero establece cuáles son los tipos de actuaciones del poder de reforma que pueden dar lugar a un vicio de competencia por sustitución de la Constitución (Cons. 3.2.2.): «se da una sustitución de la Constitución cuando por la vía de la reforma constitucional se produce un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la identidad de la Constitución» y citando su propio precedente sentado en la Sentencia C-1200 de 2003, nos va a decir que todo cambio operado en el texto constitución implica lógicamente que la parte modificada deje de ser idéntica a lo que era antes, pero la sustitución, en sí, «exige que el cambio sea de tal magnitud y trascendencia material que transforme a la Constitución modificada en una Constitución completamente distinta», es decir, opera una «transformación de una forma de organización política en otra opuesta»
Para arribar entonces a la conclusión de que existe sustitución y no simple reforma, resulta necesaria una metodología adecuada que nos conduzca, lógicamente, a calificar el acto reformatorio como una cosa o la otra. Aclara que no se trata de «un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio
Establece así el siguiente procedimiento lógico:
Como
Procede luego el
Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia (Cons. 4.3)
Una de las conclusiones a las que puede arribarse es que, en definitiva, el sistema argentino termina siendo
Otra conclusión importante es que n
En Colombia sucede otro tanto. Ciertamente el poder constituyente originario o primario, como lo denominara la asamblea nacional de la época de la revolución francesa a instancias del abate Sieyés y cuya característica fundamental consiste en poseer potestad soberana para constituir el Estado o cambiar su contenido jurídico esencial, con prescindencia de norma constitucional que le brinde sustento, no existe en Colombia, y
En definitiva, el ordenamiento es hermético, no permite el cambio de sistema y la única vía posible sería la vía de hecho.
Por otro lado, las posturas de ambas Cortes tienden a
En uno y otro caso, existe un
En su último precedente (caso «Schiffrin»), la Corte argentina da un paso atrás y un paso adelante en materia de revisión de lo actuado por el poder constituyente: Primero establece un estándar más respetuoso del poder constituyente y restablece la vigencia de la norma constitucional declarada inválida en «Fayt» pero también (re)afirma que puede controlarlo, y además que este control no es solo sobre cuestiones
Resultan llamativas las similitudes en las argumentaciones referidas a la competencia del órgano reformador. La Corte Constitucional Colombiana en su Sentencia C-970/04 sostuvo —entre otros argumentos— que «Cuando tal sustitución se produce como consecuencia de la actuación del poder de reforma […], existe un
La Corte Suprema de Justicia argentina (Caso «Fayt») dirá, en manera muy similar, que «Si la esencia de nuestro
Se observa así que, a través de distintos procedimientos y caminos argumentativos, ambas Cortes
«Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 3 de noviembre de 1981, M. P.: Fernando Uribe Restrepo, sentencia que declara inexequible la reforma constitucional de 1979» (
Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; diciembre 9 de 2003), citada por Canal Zarama 2012: 99.
Aclara este autor, sin embargo, que «Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida».
«Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re: «Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.».
En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de «formación y sanción» de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general solo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los «requisitos mínimos e indispensables» que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. considerandos 3° y 4° de Fallos: 256: 556) (Cons. 6°).
«De manera que en Colombia tenemos un poder constituyente, no originario sino reglado, representado por la Asamblea Nacional Constituyente dotada de las características que le confiere el art. 376, con aptitud para reemplazar la estructura básica del Estado o sus elementos esenciales» (
Sentencia C-970/04, Cons. n.º 3.2.2.
Con posterioridad, la Corte Constitucional ampliará estos tres pasos convirtiéndolos en un total de siete (Sentencia C-1040 de 2005) (véase