Hoy el derecho de infancia y adolescencia es una rama del derecho orientada al reconocimiento de los niños como sujetos activos titulares de derechos, la cual se vincula con la regulación jurídica de la familia, por lo menos en lo que tiene que ver con las relaciones entre los padres y los hijos menores de edad. Estas relaciones no tienen hoy el carácter impositivo de antaño, sino que deben desarrollarse dentro de un diálogo en el cual hay un constante balance entre las facultades legales de los padres y el ejercicio progresivo de la capacidad negociadora de los niños.
Today, the right of children and adolescents is a branch of the law guided by the recognition of children as active subjects entitled to rights, which is linked to the legal regulation of the family, at least as regards relationships between parents and minor children. These relations do not have the tax character of yester year, but must be developed within a dialogue in which there is a constant balance between the legal faculties of parents and the progressive exercise of the negotiating capacity of children.
Dos esquemas regularon las relaciones jurídicas de los niños en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, con la verticalidad como común denominador: de un lado los
Como consecuencia de esta dualidad, el derecho de menores en Colombia —hoy derecho de infancia— se estudió por un sector de la doctrina, y durante mucho tiempo, como un capítulo del derecho de familia y, por lo tanto, de acuerdo con su lógica: relaciones paternales, parentales y legales que, dentro de un esquema de autoridad similar al del
De acuerdo con los anteriores planteamientos, nos preguntamos:
La regulación de las relaciones de familia al final del siglo
Así, de un lado están los
Posteriormente, y a instancias del trabajo de la Sociedad de las Naciones luego de la Primera Guerra Mundial, el campo jurídico de actuación de los menores y los hijos de familia se amplió, pues desde este organismo se hicieron las primeras declaraciones para reconocerlos como sujetos de derecho. Por esta razón, la doctrina colombiana consideró que la regulación jurídica de los niños era un asunto independiente del derecho de familia, que se regulaba por principios propios y tenía una lógica diferente a la de esta última rama del derecho. Surge aquí la concepción de la independencia del derecho de los niños frente al derecho de familia.
Como consecuencia tanto de la ratificación, en 1989, de la CDN, como de la aprobación de una nueva Constitución Política en 1991, la doctrina colombiana comienza a desarrollar una tesis intermedia de las relaciones entre el derecho de familia y el derecho de infancia, según la cual, si bien es cierto que las relaciones jurídicas de los niños tienen caracteres especiales, ellas no se circunscriben solo al derecho de infancia, abarcan también una importante porción del derecho de familia —pues es en este ámbito donde se desarrollan las relaciones entre los padres y los hijos— e, incluso, también tocan otras ramas, como ocurre con el derecho del consumo o el derecho laboral.
Así, las normas básicas que dan lugar a una nueva concepción jurídica de la infancia y la adolescencia son los arts. 44 y 45 de la Constitución Política, así como también la Convención de los Derechos del Niño, incorporada en la legislación nacional mediante la Ley 12 de 1991.
Las normas constitucionales mencionadas disponen:
ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
ARTÍCULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.
El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
A su turno, la Convención de los Derechos del Niño señala, en sus arts. 1º y 2º, lo siguiente:
ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
ARTÍCULO 2. 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
Como puede observarse, de la lectura de estas normas se infiere un nuevo estatuto jurídico para la infancia, que pasa de estar dividida en categorías con tratamientos disímiles a ser considerada en sí misma un grupo de especial protección y atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado; atención que debe brindarse para todos los niños, sin importar cuál sea su condición; igualmente, se les reconoce de manera expresa como sujetos titulares de derechos.
Esta consideración normativa tiene importantes implicaciones para reconocer cuál es el lugar que la doctrina le da al derecho de infancia en relación con el derecho de familia. Es así como se pueden distinguir tres enfoques o tesis, sobre esta relación: uno que considera el derecho de infancia subordinado al derecho de familia; otro, que concibe estas ramas del derecho como independientes; y un último, que las considera vinculadas a través de la Constitución. De ellas nos ocuparemos a continuación.
Quienes sostienen que el derecho de infancia está inmerso o se subordina al derecho de familia, apelan al desarrollo histórico de las relaciones familiares y consideran que el objeto del derecho de familia es regular las relaciones en su interior, y, principalmente, las de los padres con sus hijos. A esta familia se le conoce como familia en sentido estricto (
Dentro de esta corriente podemos identificar que las relaciones familiares de los niños con sus padres tienen las siguientes características: el centro de la familia es la familia nuclear, en la cual existen relaciones de autoridad sobre los hijos, enmarcadas principalmente en la patria potestad; esta autoridad es ejercida por los padres, atendiendo a sus propios intereses, pero también considerando el interés de los hijos (
Por lo tanto, si el derecho de infancia es parte del derecho de familia y este, a su vez, es derecho civil, a las relaciones familiares entre padres e hijos puede aplicarse la teoría del negocio jurídico y de la capacidad para obligarse. De acuerdo con ello, los hijos son incapaces para obligarse por sí mismos y, por lo tanto, son sus padres quienes, en ejercicio de la patria potestad, toman las decisiones en su favor, atendiendo a su interés superior (
Aunque resulta importante que dentro de esta concepción se reconozca la relación entre la Constitución y el derecho civil —derecho de familia—, la gran dificultad de esta corriente teórica es que desconoce que en varios casos las soluciones que ofrece el derecho de familia para asuntos en los cuales están involucrados los niños suelen estar en el sentido contrario a las que, para la misma situación, plantea el derecho de infancia. Esto ocurre, por ejemplo, con la regulación sobre el matrimonio de los menores de edad y la autorización para que el niño ingrese en las fuerzas armadas.
Las contradicciones entre las soluciones del derecho civil y las soluciones del derecho de infancia allanaron el camino para que un sector de la doctrina considerara que el derecho de infancia es una regulación jurídica específica y, por lo tanto, independiente del derecho de familia. Quienes sostienen esta postura no indagan por su carácter de derecho privado o derecho público, pues dan por descontado que este viejo debate está superado, y consideran que la ratificación de la CDN es el punto de partida para el surgimiento de esta nueva rama, cuya finalidad es suplir, desde el derecho, «la necesidad de arbitrar estrategias encaminadas a la atención adecuada de la niñez en aras de la formación de mejores adultos» (
La entrada en vigor de la CDN generó en cada uno de los países que la adoptaron el desarrollo de legislaciones específicas para regular la situación jurídica de los niños y adaptar la Convención a la normatividad interna (
El mencionado Código del Menor, aun cuando para algunos fue un avance (
Para este sector, los pilares del derecho de infancia son: el reconocimiento del interés superior del niño; el reconocimiento de que todas las personas menores de 18 años son sujetos de derecho y no solo objeto de protección (
Pese a que quienes defienden la independencia del derecho de infancia con respecto al derecho de familia reconocen las relaciones entre la Constitución y la regulación jurídica de los niños, no es menos cierto que desconocen que el cambio promovido por la CDN no se agota con la expedición de una legislación adecuada, sino que implica «la revisión de todas las normas que afectan a la infancia siendo prácticamente la totalidad del acervo jurídico de un país» (
Esta afirmación no solo demuestra que las relaciones entre el derecho de infancia y el derecho de familia no pueden entenderse como de subordinación o de autonomía del primero frente al segundo, sino que uno y otro transforman su contenido de acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos. Por lo tanto, si bien es muy importante que existan normas específicas para regular las relaciones jurídicas de los niños, no podemos olvidar que en todo el ordenamiento existen normas que resultan también aplicables a ellos, y una gran parte de estas normas están dentro del campo del derecho de familia (
Es así como bajo la premisa de que el derecho de infancia está constituido no solo por los códigos creados para regular las relaciones jurídicas de los niños, sino también por todas aquellas normas que, de cualquier manera, los tienen como destinatarios, existe una corriente teórica
Así, la noción de autoridad ya no explica ni permite cohesionar a la familia, sino que son los conceptos de libertad, dignidad de la persona y el pluralismo social, así como también el de comunidad doméstica, los que permiten entender que las relaciones entre padres e hijos se dan hoy en un plano de coordinación, pero dentro de un marco de actuación diseñado por el legislador, cuya intervención —moderada— se justifica tanto para trazar los límites de estas relaciones como para suplir el rol de aquellas familias que no cumplieron con su cometido (
Si se considera entonces que la regulación del derecho de infancia desborda en el ámbito interno, este comprende también —aunque no de forma exclusiva o excluyente— aquellas normas que tienen como destinatarios a los niños, por lo que resulta imposible negar la relación entre el derecho de familia y el derecho de infancia. Y si añadimos que los criterios de interpretación y aplicación de estas normas están sometidos a la Constitución y a los tratados internacionales —y entre estos últimos la CDN—, tenemos que aceptar que en la relación entre el derecho de infancia y el derecho de familia no prima uno sobre el otro, sino que estos se someten a la Constitución y a los tratados internacionales en favor de los niños, principalmente a la CDN. Como consecuencia, dentro de esta corriente doctrinaria, derecho de infancia y derecho de familia se estudian simultáneamente, con los cambios que en su interpretación y aplicación imponen la Constitución y los tratados internacionales. A continuación nos ocuparemos de la relación entre la Constitución, el derecho de familia y el derecho de infancia en el Estado social de derecho.
Concebido el Estado como una abstracción social (
Aun cuando es claro que derecho no equivale a Estado ni viceversa, sí es la relación entre uno y otro en el Estado social de derecho la que permite abordar el papel que cumple el derecho dentro del Estado, el rol de la Constitución y del bloque de constitucionalidad en el Estado social de derecho, como parámetro obligatorio para la interpretación de las demás normas del ordenamiento jurídico, lo que se traduce en el derecho de infancia, en la interpretación conforme con el principio del interés superior para, de un lado, jerarquizarlas respecto de otras normas, y del otro, generar diálogos entre la Constitución, el derecho de infancia y otras ramas del derecho.
Por lo tanto, las consideraciones que se presentarán con respecto a las relaciones entre la Constitución tomada desde su valor jurídico como norma fundamental del Estado y fundamento máximo de las demás normas jurídicas sustentan la necesaria vinculación entre la Constitución y el derecho de infancia, y entre este, aquella y las demás ramas del derecho sustentan adecuadamente que el derecho de infancia, considerado desde su estudio doctrinal, no debe ser considerado ni como un apéndice del derecho de familia
Teniendo en cuenta la relación entre el Estado y el derecho y reconociendo al Estado como productor del derecho, el cual objetiva las decisiones de los hombres (
Atendiendo a la relación jerárquica, es importante indicar el papel de la Constitución en la estructura del Estado (
Entendiendo, pues, que el derecho es un elemento/producto del Estado, y que es a través de este que aquel logra dominar a la población (en una concepción capitalista), o le da sustento jurídico a las aspiraciones de los múltiples grupos sociales que conforman su población (si nos atenemos a una concepción más social), y que dentro de las normas jurídicas existe, en el Estado, primero en el Estado de derecho y luego en el Estado social de derecho, una jerarquía normativa encabezada por la Constitución; surge la necesidad de identificar cuál es el rol, el valor que esa norma máxima cumple en el Estado social de derecho.
Sobre este valor de la Constitución, señala Blanco que «la configuración del esquema de separación de poderes adoptado en las dos experiencias históricas revolucionarias liberales generadoras hacia el futuro de auténticos
Este valor es tanto político como jurídico. Por ello, sin desconocer la importancia del valor político de la Constitución, queremos ahora adentrarnos en su valor como norma jurídica, pues define el sistema de fuentes formales del derecho, y tiene una pretensión de permanencia (
En materia de los derechos de los niños, el principio de la supremacía del interés superior del niño, consagrado en la parte final del art. 44 de la Constitución Política de Colombia, se constituye, de esta forma, en un elemento trascendental para la interpretación, no solo de las normas propias del derecho de infancia, sino también de aquellas que, estando en el derecho de familia, o en otras ramas del derecho, se relacionen con el ejercicio de sus derechos, de suerte que este principio no solo condiciona, en el sentido de jerarquizar la interpretación de las demás normas conforme al mismo, sino que posibilita un diálogo normativo en dos vías. De un lado, entre la Constitución, materializada en el principio del interés superior del niño y el derecho de infancia, y del otro, entre esta Constitución y las demás ramas del derecho en cuanto tengan relación, directa o indirecta, con el ejercicio de los derechos de los niños.
En el caso colombiano, la Constitución no solo está compuesta por la totalidad de los artículos de la Constitución, también comprende los tratados y convenios internacionales, dentro del concepto de
La Corte Constitucional colombiana considera que el bloque de constitucionalidad en materia de derechos de los niños, entre otros instrumentos internacionales, está conformado por:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrado a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968, la Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993 (Ley 265 de 1996), la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Ley 74 de 1968— y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, «Protocolo de San Salvador», aprobado por Colombia mediante Ley 319 de 1996 (Sentencia C-240/09).
Tanto la consagración constitucional de los derechos de los niños como la noción de bloque de constitucionalidad son elementos que, en conjunto, permitieron estructurar la protección constitucional de la infancia bajo las siguientes premisas, establecidas por la Corte Constitucional antes de la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia (Sentencia C-157/07): i) sus derechos son fundamentales y prevalentes, de suerte que el ámbito normativo constitucional de protección se amplía con las normas internacionales que por disposición de la propia Carta ingresan al régimen de derechos de los niños; y ii) debido a su edad, los niños son considerados sujetos de especial protección constitucional, lo que se traduce en el deber imperativo del Estado de garantizar su bienestar.
Derivado de la comprensión de la Constitución como el texto de la misma más el bloque de constitucionalidad, los niños son hoy sujetos activos titulares de derecho, y su capacidad de ejercicio supera la señalada ordinariamente en las normas civiles, para darle aplicación a la consideración de su interés superior, y al derecho que les asiste para que sean escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta en función de su edad y desarrollo, en aplicación de la denominada capacidad progresiva de ejercicio de los derechos.
Ocurre, en el caso de los derechos de los niños, que pese a que son reconocidos en el texto constitucional como fundamentales, y se establece allí también como principio para la interpretación el interés superior del niño, este principio puede considerarse, de acuerdo con la terminología propuesta por Ferreres, un
Es entonces el reconocimiento de la fundamentabilidad de los derechos de los niños, lo que Ferreres denomina como una clausula abstracta, la cual le permite al juez «extender la protección constitucional a aspectos de la libertad y la dignidad humanas que trascienden el ámbito protegido por disposiciones más específicas» (
Es esto, justamente, lo que ocurre con el reconocimiento de la fundamentabilidad de los derechos de los niños: no solo encarnan la pretensión humanista de que estos, los niños, sean efectivamente considerados como sujetos de derecho, sino que también, por otro lado, permiten generalizar esta condición y derivar de dicho reconocimiento aplicaciones que, solo desde el punto de vista de la ley, resultarían por lo menos problemáticas, o generan contradicciones entre normas del mismo rango, como sería el caso de considerar, solo desde el punto de vista legal, la capacidad jurídica de ejercicio de los niños prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en relación con el régimen general de capacidad para celebrar negocios jurídicos previsto en la legislación civil y mercantil: si solo consideramos estas normas, tendríamos que acudir a los criterios de especialidad y de ley posterior para darle aplicación al Código de la Infancia y la Adolescencia; y aun así, la duda surgiría en la aplicación de estas reglas al consentimiento para que el niño autorice la realización, en su cuerpo, de intervenciones quirúrgicas invasivas, pero si se toma en cuenta la norma constitucional que los señala como fundamentales, se integra a ello el bloque de constitucionalidad en materia de los derechos de los niños, surgen otros elementos a considerar, tales como la capacidad progresiva de ejercicio de los derechos por parte de los niños y, derivado de ella, el derecho que estos —los niños— tienen, para ser escuchados en todos los asuntos que les afecten y, en consecuencia, el derecho que tienen a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en función de su edad y desarrollo.
Sobre la consagración de los derechos fundamentales, sostiene Alexy que «siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga ese derecho», y vincula, así, la consideración de una norma de derecho fundamental a un criterio formal, esto es, es fundamental el derecho que se encuentre consagrado como tal en la Ley Fundamental. Ahora, una clasificación señalada como esencial para hablar de derechos fundamentales es, de acuerdo con Alexy, la distinción entre reglas y principios. Respecto de los primeros, señala que:
[...] son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son
Así, en el sentido expresado por Alexy, el interés superior del niño es, en tanto principio, un mandato de optimización que debe ser cumplido en la medida en que la realidad y el derecho lo permitan; en tanto que otras normas que regulan las relaciones jurídicas de los niños, serán reglas que deberán ser acatadas si son válidas, con arreglo a criterios formales de validez.
Otra distinción que es considerada importante por Alexy es entre principios y valores. Al respecto, señala: «La diferencia entre principios y valores se reduce así a un punto. Lo que en el modelo de valores es
Aquí sostenemos que, aun cuando la referencia genérica a la fundamentabilidad de los derechos de los niños en la Constitución Política pudiera prestarse para un hondo debate, la Corte Constitucional —en tanto intérprete y garante de la supremacía constitucional— ha jugado un importante papel en la interpretación y decantación de las relaciones jurídicas de los niños. Tal es el caso de la capacidad de los niños para decidir sobre la realización de intervenciones quirúrgicas en sus cuerpos, pues en este escenario los pronunciamientos de la Corte no solo sustentan la especialidad del derecho de los niños frente a las reglas negociales propias del derecho civil, sino que muestran el carácter actual de las relaciones jurídico-familiares entre los padres y los hijos menores de edad.
La justificación jurídica, esto es, por referencia a criterios aceptados por el derecho de acuerdo con las normas que este fija para su aceptación, es el principal objeto de la argumentación jurídica, por lo que conviene ahora revisar el concepto y las características de la argumentación constitucional, entendida esta como una especie dentro del género de la argumentación. Esta argumentación constitucional cobra importancia, pues siendo hoy día la Constitución no solo la norma superior, sino de aplicación inmediata, lo que conlleva un proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico y, con ello, la creciente importancia de que las decisiones tomadas por el juez constitucional, en tanto intérprete de la Constitución, sean fundamentadas y controladas racional y normativamente, constituyen razones de mucho peso para considerar la importancia actual de la interpretación constitucional.
Una vez señaladas las particularidades y los retos de la interpretación constitucional en tanto espacie de interpretación jurídica, nos corresponderá examinar la forma en que la jurisdicción constitucional contribuye a la vinculación del derecho (objetivo fundamental) de los niños con la Constitución, y para esto nos serviremos de los cuatro principios estructurantes de la CDN, a saber: no discriminación; vida, supervivencia y desarrollo; interés superior del niño, y respeto por las opiniones del niño.
Bajo este entendido, no solo la
Cuando comenzó la secularización del conocimiento surgió la argumentación jurídica, entendida como la necesidad de justificar una decisión (
De lo que trata la argumentación jurídica es de encontrar normas para fundar la creación de normas o, como señala Tamayo y Salmorán, «la deducción de conclusiones a partir de principios fundamentales» (
En conclusión, la justificación jurídica, esto es, por referencia a criterios aceptados por el derecho de acuerdo con las normas que esta fija para su aceptación, es el principal objeto de la argumentación jurídica, por lo que conviene ahora revisar las características y el alcance de la argumentación constitucional, entendida esta como una especie dentro del género de la argumentación.
Es innegable el papel que la interpretación constitucional juega en la eficacia de los derechos fundamentales —como lo son los derechos de los niños—. Tal y como se ha señalado en líneas anteriores, y siendo hoy día la Constitución no solo la norma superior, sino que puede ser aplicada inmediata y directamente, lo que conlleva un proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico y, con ello, la creciente importancia de que las decisiones tomadas por el juez constitucional, en tanto intérprete de la Constitución, sean fundamentadas y controladas racional y normativamente, constituyen razones de mucho peso para considerar la importancia actual de la interpretación constitucional (Uprimny, 2000: 455).
El punto de partida de Uprimny es que: «La interpretación constitucional comparte ciertos rasgos y dificultades con la práctica hermenéutica en los otros campos del derecho, pues en todos los casos se trata de una labor jurídica, en donde unos jueces, por medio de procedimientos institucionalizados, resuelven controversias, invocando para ello unos patrones normativos relativamente predeterminados y compartidos». Pero aparte de estos rasgos, también tiene particularidades: en primer lugar, dice Uprimny, «las características de la norma a ser interpretada (el texto constitucional), como con el lugar que ocupa el juez constitucional en el sistema político y el impacto de sus decisiones» (2000: 457).
Los textos constitucionales, que son el objeto de interpretación constitucional, tienen nociones abiertas y elásticas; son «principialistas», en el sentido de que sus normas son «formuladas en términos de principios, esto es, indican que un determinado valor debe ser protegido en la mayor medida posible, pero sin especificar las condiciones de aplicación de ese mandato, ni las consecuencias que derivan de su incumplimiento», y están atravesados por tensiones normativas permanentes y profundas, sin que la propia norma fundamental establezca jerarquías o preferencias entre esos principios (
La justicia constitucional tiene también características que la distinguen de la demás administración de justicia: en primer lugar, el juez constitucional «tiene la posibilidad de inaplicar (en los sistemas de control difuso) o anular (en aquellos de control concentrado) una ley que vulnere disposiciones constitucionales»; asunto este que les está vedado a los demás jueces; además de ello, las decisiones que se toman en el Tribunal Constitucional, por ser este no solo órgano de cierre, sino intérprete de la Constitución, carecen de recursos, y con ello, deviene este tribunal en un órgano jurídicamente infalible; y, finalmente, las decisiones de los tribunales constitucionales tienen gran impacto en la sociedad, ya sea porque tienen efecto
Estas características —de acuerdo con lo señalado por Uprimny— tienen un impacto muy importante en la interpretación constitucional, y esta, en consecuencia, está expuesto a interpretaciones diversas, derivadas de, por ejemplo, categorías constitucionales muy abiertas; o también de tensiones a nivel de principios si es que la mayoría de las normas constitucionales están formuladas bajo esta forma, por lo que resulta de la mayor importancia reducir la discrecionalidad de estos jueces (2000: 461-464).
En conclusión, la especial consideración, alcance y conformación de los tribunales constitucionales, de los jueces constitucionales y de la interpretación constitucional hace necesario que se establezcan controles para que esta actividad sea lo más racional posible, limitando al máximo la arbitrariedad. En este sentido, cobra importancia la afirmación de Dworkin según la cual la verdadera respuesta correcta «corresponde a la teoría que es capaz de justificar del mejor modo los materiales jurídicos vigentes» (
Teniendo en cuenta a Dworkin, «el derecho no es más que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno» (
Estos principios, considerados como el eje de la CDN, son: la no discriminación; la vida, supervivencia y desarrollo; el interés superior del niño y el respeto por las opiniones del niño. Debemos señalar que esta no es la única clasificación de los principios que la estructuran: Cillero y Madarriaga consideran que «se estructura a partir de ciertos principios como los de interés superior del niño, no discriminación, efectividad y participación» (
La utilización de estos principios por parte de la Corte Constitucional no obedece a la lógica de subsunción, sino que evidencia un choque con el entendimiento tradicional del juez como aplicador —no creador— del derecho y la interpretación judicial como mecanismo para aplicar normas oscuras o ambiguas; por el contrario, el uso y aplicación de estos principios son una muestra de la especial forma que toman las prácticas de argumentación a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991. Así lo señala Diego López: «[...] el cambio, en breve, puede resumirse en lo siguiente: junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucional, a través de su jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo de los textos superiores» (2006: 3). Este punto cobra especial importancia en el derecho de los niños, pues al aplicar estos principios que estructuran la CIDN, la Corte Constitucional creó nuevas reglas de interpretación, tal y como pasa a verse.
Respecto del
[...] los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales. […] Hay que poner de relieve que la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no significa que haya que dar un trato idéntico. En una Observación General del Comité de Derechos Humanos se ha subrayado la importancia de tomar medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que llevan a la discriminació».
El Instituto Interamericano del Niño establece que, en virtud de este principio, todos los niños tienen el mismo derecho a desarrollar su potencial sin importar su raza, color, género, lengua, opinión, origen, discapacidad, nacimiento u otra característica. Esta consideración del niño como un sujeto con derecho a igual consideración y respeto respecto de los adultos es, de acuerdo con el planteamiento de Dworkin, un triunfo frente a la mayoría (
En cuanto al
Para hacer efectivas estas garantías, la Corte Constitucional colombiana ordenó, por aplicación directa de la Constitución, el suministro de medicamentos (T-286/98, T-460/99, T-256/02, T-738/03, T-1230/03, T-399/04, T-828/04, T-186/05, T-419/05, T-740/05, T-835/05, T-976/05, T-227/06, T-344/06, T-492/07, T-511/07, T-730/07, T-324/08, T-784/08, T-1133/08, T-187/09, T-382/09, T-589/09 y T-563/10), tratamientos (T-067/94) o aparatos médicos (T-514/98 y T-044/99), realizar procedimientos quirúrgicos a niños, para que desde los puntos de vista psíquico, emocional y social, se desarrolle plenamente su personalidad (Sentencias T-068/94, T-659/03 y T-309/06), advirtió a los ciudadanos sobre la posibilidad de acudir a vías ordinarias para resolver asuntos de responsabilidad originados en fallas en la prestación del servicio médico en niños (T-576/08), y ordenó la construcción de instituciones de educación en sitios en donde la vida de los niños (T-349/93, C-225/95 y SU-256-99) no corra peligro por causa del conflicto armado.
Respecto del principio del
En los términos del Comité de los Derechos del Niño, este principio implica reconocer al niño como centro de las actuaciones que fomentan su desarrollo, tales como la educación (Observación General 1), mecanismos de lucha contra pandemias como el VIH/sida (Observación General 3), y por ello, las autoridades y particulares deben estudiar «sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente» (Observación General 5).
Debido a esta consideración sobre el interés superior del niño, Cillero considera que si bien la aplicación de este principio significa darle prioridad a los derechos del niño sobre otras consideraciones culturales o cálculos de beneficio colectivo, esto también implica concebir que los derechos del niño son derechos humanos y, en esta medida, «facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia». En suma, afirma este autor que el interés superior del niño «puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados» (
La Corte Constitucional colombiana no define qué es el interés superior del niño, pero le atribuye como características: es
Además, en aplicación de este principio, determinó que la acción de tutela es un mecanismo efectivo para su protección (T-1051/03), pues los niños son sujetos de derecho con protección reforzada (C-184/03); impuso deberes de actuación a las autoridades públicas (T-715/99, C-044/04, C-203/05, T-302/08, T-772/08 y C-684/09), a los particulares (T-494/05 y C-690/08) y a los padres (C-997/04); señaló que, dado que la adopción busca satisfacer el interés superior del niño (T-510/03 y T-543/04) brindándole una familia, declaró ajustada a la Constitución la exigencia legal de un término mínimo de convivencia para conceder la adopción conjunta (C-840/10) señalada en el Código de la Infancia y la Adolescencia (C-149/09 y C-468/09); y estableció que el niño tiene derecho a estar con su familia de crianza, con la que creó vínculos afectivos (T-292/04 y T-497/05). Así, podríamos decir de acuerdo con lo planteado por Diego López, que «el papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de derecho es uno de los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea», y su uso ha ido en aumento incluso, como señala el mismo autor, en países de tradición neorromanista (
Finalmente, en cuanto al
La Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño está especialmente dedicada a la interpretación de este principio, en ella se señala que el respeto por las opiniones del niño es un derecho de todos los niños sin consideración a su edad, que se entiende como un proceso y no como un acontecimiento singular y aislado, y señala que aunque muchas legislaciones la han incorporado en sus legislaciones, y esto constituye un avance, proscribe aquellas prácticas que evidencian una participación simbólica y/o manipulada por los adultos.
La más importante aplicación de este principio realizada por la Corte Constitucional colombiana la constituye la línea jurisprudencial en materia de consentimiento de los niños para la realización de intervenciones quirúrgicas en su cuerpo (Sentencias T-477/95, SU-337/99, T-551/99, T-692/99, T-1390/00, T-1025/02 y T-1021/03). Así, la Corte Constitucional sostuvo que, por regla general, todo paciente debe manifestar su consentimiento para la realización de intervenciones invasivas en el propio cuerpo, este consentimiento debe ser libre, informado, cualificado, persistente y autónomo
Como
Hoy coexisten las tres tesis que describen cómo es la relación entre el derecho de familia y el derecho de infancia en Colombia; cada una de ellas tiene tanto virtudes como dificultades:
El principal
En cuanto a la
Finalmente, la
Siendo el derecho un producto del Estado, y otorgándole el derecho al Estado no solo su estructura formal, sino todo un andamiaje de normas y principios que deben ser aplicados directamente —los primeros—, y satisfechos en la medida de las posibilidades reales y jurídicas —los segundos—, se descarta que el derecho de infancia dependa de la regulación de las relaciones familiares, así como también son erradas las concepciones doctrinarias que lo consideran como absolutamente independiente del derecho de familia; por dos razones: i) toda la validez jurídica de las normas de rango legal deriva de la Constitución; y ii), porque la Constitución, integrada, entre otras prescripciones jurídicas, por reglas y principios, impone que estos últimos —en tanto mandatos de optimización— sean satisfechos en la medida de las posibilidades reales y jurídicas, lo que significa, en el caso concreto del derecho objetivo — fundamental de los niños, que el principio del interés superior del niño no solo permee, sino que rebase por completo el ámbito del derecho de familia y sea utilizado en la aplicación de otras normas a la regulación de las relaciones jurídicas de los niños.
Para el caso del derecho de infancia, la Corte Constitucional utiliza criterios de argumentación de sus decisiones basadas en las propias normas constitucionales, lo cual no solo amplía el espectro de la fundamentabilidad de los derechos de los niños, sino que también demuestra que la
Abogada, especialista en Derecho Administrativo, magíster en Derecho y candidata al Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de la Universidad Católica de Colombia y de la Universidad Nacional de Colombia.
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