El presente artículo expone argumentos en contra de la tesis según la cual el poder de creación de la constitución debe entenderse como el poder constituyente. Un análisis conceptual del poder para sustituir o reformar la constitución muestra que este entendimiento es incorrecto. En su lugar, el artículo avanza una concepción socioontológica del poder para reemplazar o revisar una constitución escrita como un poder deóntico limitado, cuyos titulares son los representantes políticos de los ciudadanos, a quienes la colectividad reconoce intencionalmente el estatus de creadores constitucionales y cuya función es institucionalizar el constitucionalismo. Esta concepción ilumina un enfoque más claro para comprender el poder de creación de la constitución y para evaluar la legitimidad de su ejercicio.
This article makes a case against the wide-spread conception of the constitution-making power as constituent power. A conceptual analysis of the power to replace or revise the constitution shows that this understanding is incorrect. Instead, the article advances a socio-ontological conception of the power to replace or revise a written constitution, as a limited deontic power of citizens’ political proxy-agents, who are collectively intentionally recognized as having the status of constitution-makers for performing the function of institutionalizing constitutionalism. This conception illuminates a clearer approach to understand the constitution-making power, and to evaluate the legitimacy of its exercises.
Algunos doctrinantes y jueces argumentan que el pueblo solo puede sustituir o reformar una constitución en ejercicio del poder constituyente. A su vez, definen el poder constituyente como un poder fundacional, legalmente ilimitado y soberano. Ellos identifican el poder de creación de la constitución con el poder constituyente (
Este artículo expone argumentos en contra de esta posición. Para tal efecto, muestra que la teoría del poder constituyente es una concepción del poder de creación de constitucional —entre muchas posibles— (
Para justificar tal crítica, este artículo efectúa un análisis conceptual de un caso nuclear del poder de creación de la constitución: el poder de reemplazo o de sustitución de textos constitucionales. Para este propósito, mientras
El contenido de este artículo se estructura de la siguiente forma. La sección II delimita el alcance del análisis al ámbito de la comprensión, la naturaleza del poder de creación constitucional. La sección III explica la teoría del poder constituyente, su uso judicial y doctrinal, como un intento para justificar reemplazos y sustituciones constitucionales, así como para fundamentar la creación de límites sustantivos a las reformas de la constitución. Luego, en la sección IV se ofrece un examen conceptual del poder para reemplazar o sustituir la constitución. Este permite argumentar que resulta conceptualmente incorrecto concebir el poder de creación constitucional como ilimitado o irrestricto en estos casos nucleares. Por su parte, la sección V avanza en una concepción socioontológica del poder para reemplazar o revisar una constitución escrita, esto es, un poder deóntico limitado, cuyos titulares son los representantes políticos de los ciudadanos, a quienes la colectividad reconoce intencionalmente el estatus de creadores constitucionales y cuya función es institucionalizar el constitucionalismo. Esta concepción puede generalizarse como una comprensión más adecuada del poder de creación constitucional.
Las constituciones escritas surgen en virtud de un acto fundacional. Como explican Loughlin y Walker, ese acto «“pretende establecer una organización social, mediante la creación de un marco de gobierno y la definición de la forma esencial del vínculo político entre las personas (los ciudadanos del Estado) y sus autoridades gubernamentales» (
La creación constitucional se estudia desde diferentes perspectivas. Los historiadores y los politólogos explican las complejidades de los procesos de creación de las constituciones en jurisdicciones específicas (
En contraste, este artículo versa sobre la naturaleza del poder de creación constitucional. Su enfoque es conceptual y normativo. En él se lleva a cabo un análisis conceptual tanto del reemplazo como de la sustitución constitucional, como casos nucleares del concepto poder de creación constitucional
El análisis conceptual anterior comprende de forma necesaria consideraciones normativas. Elucidar la naturaleza del poder de creación constitucional para definir si un acto es una manifestación de tal poder implica justificar o criticar ese acto o sus efectos (
La pregunta de si es posible llevar a cabo un análisis conceptual que tenga neutralidad normativa es controversial (véase
Una concepción generalizada acerca de la naturaleza del poder de creación constitucional es la teoría del poder constituyente
Los defensores de este argumento sostienen que el poder constituyente es fundacional, porque es la fuente primigenia de toda autoridad jurídica (
En segundo lugar, el argumento del poder constituyente señala que el poder de creación constitucional es ilimitado (
Por último, el mencionado argumento concibe el poder de creación constitucional como un poder soberano, aludiendo a que se trata de la máxima autoridad para crear normas jurídicas (
El argumento del poder constituyente ha sido usado para justificar reemplazos de la constitución y sustituciones constitucionales. Los reemplazos de la constitución y las sustituciones constitucionales son casos especiales de cambios formales estructurales de la constitución. Un cambio constitucional es una modificación en el conjunto de las normas constitucionales válidas. Este tipo de cambios pueden ser formales o informales. Esta distinción se explica por la diferencia entre disposiciones y normas constitucionales
Los cambios constitucionales formales implican una modificación en una o más disposiciones constitucionales, cuyo efecto es la modificación del conjunto de normas constitucionales válidas. La promulgación de una constitución, su reemplazo, sustitución, reforma y derogatoria explícita son clases de cambios constitucionales formales. En contraste, un cambio constitucional informal es una reforma en el conjunto de normas constitucionales válidas que ocurre sin que se adelante un cambio en el conjunto de disposiciones constitucionales. La mutación de la constitución por interpretación
Solo los cambios constitucionales formales son relevantes en este artículo. Las diferencias y relaciones entre los conceptos relacionados con el cambio constitucional formal, esto es, promulgación, reemplazo, sustitución y reforma de la constitución, son objeto de debate
Por el contrario, de acuerdo con Richard Albert, mientras «una reforma debe entenderse como un esfuerzo por continuar el proyecto de creación de la constitución que empezó en el momento fundacional», «una sustitución debe entenderse como un esfuerzo por deshacer la constitución mediante la introducción de un cambio que es inconsistente con los presupuestos fundamentales de dicha constitución» (
Varios doctrinantes también usan el concepto de reemplazo constitucional para referirse al cambio de todo el texto constitucional, es decir, de todo el conjunto de disposiciones constitucionales. Según Negretto, esto ocurre por lo general cuando la estructura de gobierno institucionalizada en una constitución no logra sus objetivos y los actores políticos carecen de la «capacidad de implementar cambios por medio de reformas constitucionales o de interpretación judicial» (
De acuerdo con Albert y Negretto, entenderé que una reforma constitucional implica un cambio menor que no modifica la estructura de una constitución. Por su parte, una sustitución constitucional o un reemplazo total de la constitución son cambios en la estructura de una constitución. En ese sentido, una sustitución y un reemplazo son dos tipos de cambios estructurales formales de una constitución. Ambos modifican la estructura de esta y, en palabras de Albert, intentan «deshacer» la constitución válida. Sin embargo, mientras que un reemplazo implica una modificación de todo el conjunto de las disposiciones constitucionales, una sustitución solo implica la modificación de algunas de ellas
No existe mayor controversia sobre la afirmación de que los reemplazos y las sustituciones constitucionales deberían exigir una participación más democrática que las reformas a la constitución
Durante las últimas décadas, algunos actores políticos y ciertas instituciones estatales —como algunas altas cortes en América Latina (
Sin embargo, tal y como Dixon y Landau han resaltado, los autócratas o caudillos podrían emplear ambas vías formales de cambio constitucional —estructurales y no estructurales— para perseguir fines asociados con el constitucionalismo abusivo, es decir, para perpetuarse en el poder o socavar los controles al ejercicio de sus competencias (
Para hacer énfasis en este punto, conviene analizar las sentencias de los tribunales supremos de Colombia y Venezuela, en las que se justificó la competencia de asambleas constituyentes extraconstitucionales, en los procesos que llevaron a la promulgación de las constituciones actuales de dichos países
La Corte Suprema de Venezuela esbozó un argumento similar en su Sentencia número 17 del 19 de enero de 1999. Después de ser elegido en 1998, el presidente Hugo Chávez propuso la creación de una asamblea constituyente extraconstitucional para reemplazar la Constitución de 1961 (
En la Sentencia número 17 del 19 de enero de 1999, la Corte Suprema venezolana dio vía libre a la convocatoria de dicho referendo, con base en el argumento del poder constituyente. La Corte indicó que el pueblo es soberano
Con posterioridad, el 2 de febrero de 1999, el presidente Chávez expidió el Decreto Número 3, mediante el cual convocó a un referéndum que le permitía al pueblo decidir sobre la creación de una asamblea constituyente. La Corte Suprema profirió varias sentencias sobre la metodología para elegir la asamblea, sobre sus límites y el respeto a los términos de las autoridades políticas que en su momento ejercían los poderes constituidos (
Los ejemplos de Colombia y Venezuela evidencian dos dimensiones del uso del argumento del poder constituyente. Por un lado, el ejemplo colombiano es un caso claro de lo que Colón-Ríos estima como una «reconstitución democrática» de la sociedad. Por otro lado, el caso de Venezuela es un ejemplo de la manipulación autoritaria en un reemplazo de la constitución, tal como lo temen Landau y Dixon. De lo anterior, surge el siguiente interrogante: ¿es posible conceptualizar en el poder de creación constitucional, que se manifiesta en el poder para reemplazar o revisar una constitución, una forma que permita la reconstitución democrática de la sociedad en tiempos de crisis y que al mismo tiempo haga injustificable para autócratas y caudillos secuestrar la creación de una constitución?
Algunos teóricos del derecho han revelado varios defectos de la teoría del poder constituyente. Carlos Santiago Nino, por ejemplo, afirmó que la teoría del poder constituyente era la fuente de un «trastorno conceptual serio que afectaba negativamente los procesos mentales de los jueces y académicos» (
El argumento del resultado señala que el poder de creación constitucional es una competencia jurídica para institucionalizar el constitucionalismo. La función de quienes crean una constitución solo puede consistir en la promulgación de una entidad que tenga esta naturaleza. Ellos no pueden establecer otro tipo de arreglo institucional, camuflándolo como una constitución. Desde esta perspectiva, la pregunta central es entonces: ¿qué es una constitución dentro de este contexto? O, en otras palabras, ¿qué elementos debe incluir un arreglo institucional para poder ser considerado como una constitución?
En este punto, existen por lo menos dos posibilidades: una concepción puramente empírica de constitución y una concepción, a la vez, normativa y empírica de constitución
En cambio, de acuerdo con la concepción normativa y empírica de constitución, que aquí se defiende, un arreglo institucional puede considerarse como una constitución si y solo si se promulga de manera autoritativa, se reconoce socialmente como una constitución y a la vez incluye ciertos elementos esenciales relacionados con el propósito de institucionalizar el constitucionalismo
El constitucionalismo es un medio para promover y realizar el concepto de Estado de derecho; es una estrategia que genera incentivos para que las autoridades políticas actúen de conformidad con la ley
Si esta concepción se emplea para evaluar la justificación de un reemplazo o una sustitución constitucional, este sería válido si y solo si la constitución nueva o sustituida incorpora de alguna forma los cuatro elementos constitucionales esenciales, a fin de que puedan cumplir su función
Al aplicar este concepto normativo y empírico de constitución a los casos de Colombia y Venezuela, se llega a los siguientes resultados. Mientras que la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 se entendería como el ejercicio del poder de creación constitucional, la promulgación de la Constitución venezolana de 1999 se entendería como el ejercicio de un poder autoritario, como consecuencia de las deficiencias al institucionalizar los principios del Estado de derecho y la separación de poderes (
Ahora bien, es posible formular una objeción en contra de la concepción normativa y empírica de constitución. Podría aducirse que tal concepción haría imposible considerar como constituciones muchos textos constitucionales actuales que no institucionalizan los cuatro elementos constitucionales esenciales. De esta forma, podría argumentarse, se pasaría por alto que estos textos constitucionales cumplen algunas funciones. En contraste, el argumento del poder constituyente no estaría sujeto a dicha esta objeción.
En este sentido, Graham Walker habla de constituciones «no liberales» para referirse a textos constitucionales que institucionalizan regímenes políticos despóticos o arbitrarios (
Es innegable que todas las constituciones cumplen estas funciones estructurales. Sin embargo, como antes se explicó, esto no basta para vincular las normas fundacionales con los objetivos del constitucionalismo. El problema es que el uso del término «constitución» para referirse a las constituciones autoritarias no es normativamente neutral. Este uso genera una ilusión de legitimidad sobre las acciones del Gobierno, al basarlas formalmente en el texto constitucional autoritario. Esto se puede llamar el «argumento del camuflaje». Este defecto puede encontrarse no solo en las constituciones que no son liberales, sino también en las que no son democráticas. Atribuir la denominación de «constitución» solo a las normas fundamentales estructurales que también comprenden los cuatro elementos constitucionales esenciales contribuye a evitar el efecto que el argumento del camuflaje hace explícito
Por último, es posible institucionalizar los cuatro elementos constitucionales esenciales en diferentes grados. El respeto del principio del Estado de derecho, la protección de los derechos individuales, la existencia de instituciones democráticas y la separación de poderes son ideales normativos que pueden institucionalizarse e implementarse en un grado mayor o menor
Para explicar el argumento de la competencia me centraré en la promulgación de una nueva Constitución. Sin embargo, el resultado del análisis puede aplicarse
La promulgación de una nueva constitución es una declaración. Una declaración es una especie de acto de habla ilocucionario. Un acto de habla ilocucionario es un acto que se lleva a cabo «al decir algo» (
Los actos ilocucionarios deben satisfacer algunas condiciones para que su ejecución sea exitosa y no defectuosa. Por ejemplo, «todos los actos cuyo objetivo es que el oyente haga algo —órdenes, peticiones, etc.— tienen como condición preparatoria que el receptor pueda llevar a cabo el acto que se le solicita» (
En la próxima sección dilucidaré algunas de las propiedades de la competencia para promulgar una constitución. Aquí expondré el argumento de la competencia: si para promulgar una constitución es necesario tener la competencia, de ello se sigue que cada vez que el poder de creación constitucional se utilice para promulgar una constitución, esta competencia debe ejercerse dentro de sus límites. En este punto, a pesar de sus diferencias, el poder de promulgar una constitución comparte una característica con el poder de reforma de la constitución: ambos son limitados
Lo anterior muestra por qué el argumento del poder constituyente no es una concepción apropiada del poder de creación constitucional. Este argumento fracasa al no ser capaz de explicar una propiedad esencial de este poder: el hecho de que se trata de una competencia jurídica que, por ello, solo puede ser válidamente ejercida dentro de sus límites. El argumento del poder constituyente ciertamente resulta plausible para explicar algunos aspectos empíricos del poder de creación constitucional. Ningún agente que carezca de poder político real puede promulgar una constitución. Sin embargo, esta concepción pasa por alto que el poder de creación constitucional es una autoridad de tipo jurídico, es decir, un «poder normativo para cambiar las relaciones normativas de otras personas» (
Finalmente, existe una conexión conceptual y una conexión normativa entre el argumento de la competencia y el argumento del resultado. Por un lado, el poder de creación constitucional se basa en la competencia para promulgar, reformar o reemplazar una constitución —que incluya los elementos constitucionales esenciales— y no un conjunto de normas fundamentales estructurales que contenga otro tipo de arreglos institucionales. Por lo tanto, promulgar, reformar o reemplazar una constitución por otro diseño que también pueda considerarse como una constitución son las únicas acciones conceptualmente autorizadas para el ejercicio de la competencia de creación constitucional. Por otro lado, el entendimiento de que todas las competencias jurídicas son necesariamente limitadas resulta una estrategia normativa esencial para proteger los derechos individuales frente a posibles ejercicios arbitrarios del poder político. Mientras la libertad individual es ilimitada, los poderes jurídicos están limitados en su alcance y objetivos. Solo pueden ejercerse en aras de protección los derechos (
También son limitadas las competencias individuales, colectivas y grupales para la creación constitucional. Los ciudadanos que participan en referendos constitucionales o que eligen miembros de las asambleas constituyentes disfrutan de una competencia limitada para elegir entre las diferentes opciones y candidatos de acuerdo con las reglas electorales válidas. Por otra parte, las asambleas constituyentes tienen a veces un mandato definido, en el que se establecen limitaciones de índole temática e, incluso, en ciertas ocasiones, de índole temporal, tal como ocurrió en Colombia en relación con la Asamblea Constituyente de 1991. De acuerdo con dicho mandato esta Asamblea debía promulgar la Constitución a más tardar el 4 de julio de 1991. De la misma forma, el empoderamiento de las asambleas constituyentes se limita a la acción de la promulgación de una constitución y no de un texto que contenga un arreglo institucional de algún otro tipo.
Por último, la naturaleza limitada de las competencias jurídicas permite exigir responsabilidad política. Las autoridades políticas son responsables de ejercer los poderes dentro de las fronteras que les han sido delineadas. Por lo tanto, sería paradójico que la autoridad superior y más poderosa del derecho y del Estado, es decir, el poder de creación constitucional, se conciba como un poder exento de responsabilidad política, cuando precisamente hacer posible la responsabilidad de las autoridades es uno de los objetivos que se buscan al crear un Estado y un sistema legal mediante la promulgación de una constitución (
Sobre la base del análisis crítico anterior, avanzaré una concepción alternativa del poder de creación constitucional, basada en la ontología social. Aquí defenderé que el poder de creación constitucional es un poder deóntico limitado, ejercido por ciertos agentes que representan políticamente a los ciudadanos, a quienes se les reconoce intencional y colectivamente el estatus de creadores constitucionales y que cumplen la función de institucionalizar el constitucionalismo.
Esta concepción se expresa mediante varios términos: ontología social, representantes, estatus, funciones, poder deóntico, limitaciones y reconocimiento intencional colectivo.
La ontología social pertenece a una rama de la filosofía analítica que John Searle denominó «filosofía de la sociedad», cuyo objetivo es «el estudio de la sociedad humana misma» o, en otras palabras, «el modo de existencia de entidades sociales tales como los gobiernos, las familias, los cócteles, las vacaciones de verano, los sindicatos, los juegos de béisbol y los pasaportes» (
La ontología social se basa en la intuición de que las entidades sociales dependen de la capacidad que nosotros, como seres humanos, tenemos para actuar colectivamente, es decir, como miembros de grupos o sujetos plurales. Esta habilidad se llama sociabilidad
Desde una perspectiva socioontológica, el poder de creación constitucional es una entidad social que depende de las actitudes subjetivas y de las acciones de una pluralidad de individuos. Uno de los mayores obstáculos ontológicos del argumento del poder constituyente es que presupone la existencia de un agente colectivo, al que denomina «el pueblo» o «la nación», al que se adscribe la supuesta capacidad de tener una «voluntad» —-tal y como lo señalara Schmitt
La perspectiva socioontológica deja claro que la elaboración de la constitución comprende un conjunto de acciones coordinadas y de actos de habla, llevados a cabo por múltiples grupos de individuos; que será exitosa si y solo si ciertas actitudes subjetivas están presentes en los individuos relevantes que pertenecen a aquellos grupos. En este sentido, cuando hablamos de un grupo de personas «que hacen algo», nos referimos, a que sus miembros contribuyen individualmente a hacer que ese algo suceda. En un escenario básico de elaboración de una constitución, al menos dos grupos están presentes. Los llamaré: los creadores constitucionales y el pueblo.
El grupo de los creadores constitucionales es relativamente pequeño, está encargado de redactar, y en ocasiones de promulgar la constitución
Kirk Ludwig ha esbozado un modelo de representación en cinco pasos, que resulta útil para los propósitos de este texto
El segundo paso es evidenciar que, debido a estos acuerdos, los representantes cumplen una función asociada a su estatus particular como agentes autorizados para actuar en nombre de los miembros del grupo
El tercer paso es reconocer que los miembros del grupo pueden conferir a los representantes una función y un estatus en virtud de una regla constitutiva. Una regla constitutiva constituye un tipo de comportamiento, que efectivamente tiene lugar cuando la regla se sigue de forma intencional (
El cuarto paso se relaciona con el concepto de agencia constitutiva. Este concepto comprende ciertas acciones individuales por medio de las cuales un agente, siguiendo una o más reglas constitutivas, «hace algo que (a) contribuye a motivar un tipo de acción colectiva, en razón de ser parcialmente constitutivo de ella y (b) es constitutivo de una clase de acción particular que compone dicha acción colectiva» (
En el quinto paso, los representantes llevan a cabo su acción como tales. Como consecuencia, tanto el público como el grupo reconocen la acción de los representantes como una acción del grupo y no solo de los representantes.
Es posible utilizar los cincos pasos propuestos por Ludwig para comprender el papel de los creadores constitucionales —por ejemplo, en el marco de una asamblea constituyente— como representantes del pueblo. Para ejemplificar los cinco pasos, en este caso, debe entenderse que «AC» se refiere a una asamblea constituyente, «P», al pueblo, como un grupo que incluye el subgrupo de la asamblea constituyente, y que «A» se refiere una audiencia (tanto al nivel nacional: el pueblo; como internacional: otros pueblos, sus Gobiernos y las instituciones internacionales).
Paso uno: los miembros de «P» acuerdan entre sí y con «AC» que «AC» actuará en su nombre para hacer una constitución. Esto puede denominarse el acuerdo de la representación de los creadores constitucionales. Naturalmente, es demasiado gravoso exigir en este paso el acuerdo de todos los miembros de «P». En este sentido, resulta apropiado utilizar el concepto de John Austin del «grueso de la población
Paso dos: a causa de estos acuerdos, «AC» tiene el estatus de creadores constitucionales para llevar a cabo la función de institucionalizar el constitucionalismo en un texto constitucional escrito, en su calidad de representante autorizado de «P».
Paso tres: el grueso de «P» puede conferir a «AC» la función asociada al estatus como creador constitucional, mediante la observancia, por parte de los miembros de «P», de una regla constitutiva. El contenido de esta regla constitutiva es el siguiente: el acuerdo entre el grueso de «P» en cuanto al «AC» con el fin de redactar y promulgar la constitución se entiende como una autorización por parte de «P» a «AC» para redactar y promulgar una constitución en el nombre de «P».
Paso cuatro: a causa de esta autorización que «AC» redacta, promulga una constitución en el nombre del pueblo «P». De esta forma, «AC» es un representante de «P» para la redacción y promulgación de la constitución.
Paso cinco: «AC» redacta y promulga la constitución como agente representante de «P» en relación con «A». Por lo tanto, «A» y «P» reconocen que lo que «AC» hace o ha hecho, debe tenerse como si fuese «P» el que hubiese redactado y promulgado su constitución.
El papel de los representantes como creadores constitucionales es necesario en una sociedad en la que existe una división del trabajo. Desde un punto de vista normativo, también podría fortalecer la participación democrática, dado que exige que los miembros de «P» expresen de algún modo su acuerdo sobre el empoderamiento de «AC». También fortalece la democracia deliberativa. Ello, en razón a que se fomentan dos niveles de deliberación. Por un lado, la deliberación entre los miembros de «P» acerca del contenido del empoderamiento de «AC», y por otro, el fomento de las discusiones políticas especializadas entre los miembros de «AC» acerca del contenido de la constitución que deben redactar y promulgar en nombre de «P
El tercer elemento de la concepción socioontológica del poder de creación de una constitución que aquí se defiende es el concepto de los poderes deónticos. Con respecto a este concepto, el pueblo empodera a los creadores constitucionales «AC» con el poder deóntico para redactar y promulgar una constitución.
Un poder deóntico es una estructura de una relación de poder (
El pueblo se encuentra sujeto a límites conceptuales y normativos para empoderar a los creadores constitucionales y, estos a su vez, están sujetos a límites conceptuales y normativos para ejercer sus poderes deónticos. Como antes se explicó, la institucionalización de los elementos constitucionales esenciales es el principal límite conceptual. De acuerdo con la doctrina, podrían existir otras limitaciones normativas, generalmente relacionadas con la legitimidad procesal o sustancial de la nueva constitución. Sin embargo, este punto no será explorado aquí. No obstante, puede enunciarse que estas limitaciones pueden derivarse del respeto al sistema internacional de los derechos humanos, el arraigo de ciertas instituciones democráticas ampliamente difundidas en el derecho transnacional (
De acuerdo con David Dyzenhaus, el concepto de poder constituyente está sujeto a lo que él denomina como «la paradoja de la autoría». De acuerdo con esta paradoja: «Para que un pueblo actúe como autor de las formas jurídicas del poder constituido, debe existir previamente como autor, como entidad con capacidad de autorizar. Pero una entidad con capacidad de proferir dicha autorización es una entidad artificial, no solo un conjunto aleatorio de individuos. Por lo tanto, debe ser identificable por medio de formas jurídicas» (
Esta paradoja se refiere al concepto de «pueblo». Como se explicó anteriormente, el pueblo no puede ser concebido como un agente colectivo omnicomprensivo, independiente de cada uno de sus miembros
Tres preguntas surgen aquí. ¿Quiénes son los miembros del pueblo?, ¿cuántos miembros del pueblo deben estar de acuerdo para que pueda originarse un empoderamiento exitoso de los creadores constitucionales? y ¿cuál es la estructura del acuerdo que se crea entre los miembros del pueblo para empoderar a los creadores?
Responder estos interrogantes implica tomar una posición conceptual y una normativa, cuya idoneidad para evaluar los casos específicos de reemplazo o de revisión constitucional depende de cada contexto particular. No obstante, es posible introducir algunas afirmaciones generales de índole conceptual en relación con estas preguntas.
Por ejemplo, con respecto a la pregunta sobre quiénes son los miembros del pueblo, puede asumirse,
Observaciones similares podrían hacerse con respecto a la pregunta sobre el número de miembros del pueblo cuyo acuerdo es necesario para que el empoderamiento de los creadores constitucionales pueda ser entendido como exitoso. Podría asumirse conceptualmente,
La pregunta final es: ¿cuál es la estructura del acuerdo entre los miembros del pueblo para empoderar a los creadores constitucionales? Debido a la diversidad de formas de colaboración humana y de las expresiones de acuerdo, de adhesión o de conformidad, la respuesta a esta pregunta es altamente compleja. Aquí basta con esbozar tres argumentos al respecto.
En primer lugar, el acuerdo de los miembros del pueblo en torno al empoderamiento de los creadores de la constitución es una acción intencional colectiva de sus miembros. Para explicar lo anterior, deben cumplirse al menos dos condiciones necesarias, las cuales son comunes a las explicaciones más relevantes acerca de las acciones intencionales colectivas
Segundo, en el caso de la creación de una constitución, los miembros del pueblo pueden producir el empoderamiento colectivo de los creadores constitucionales por medio de acciones tales como votar en la elección de una asamblea constituyente extraconstitucional o en un referéndum constitucional o participar en las deliberaciones organizadas por el órgano creador de la constitución relacionadas con el futuro contenido de esta. Son estas las clases de acciones intencionales individuales que contribuyen a la formación de la acción intencional colectiva del pueblo. El contenido de las intenciones comunes de los miembros del pueblo, que acompañan a dichas acciones, implica que el pueblo, como grupo, está de acuerdo con el empoderamiento a los creadores constitucionales, así como con sujetarse a la constitución que estos redactarán y promulgarán, siempre que esta institucionalice el constitucionalismo. Esta sujeción es aceptada con independencia de los futuros deseos genuinos de los miembros del pueblo en relación con la obediencia o adhesión a las nuevas normas constitucionales.
En tercer lugar, el acuerdo de los miembros del pueblo con respecto al empoderamiento para la creación de una constitución puede ser manifestado
En resumen, el poder para reemplazar o reformar una constitución es: i) un poder deóntico limitado para cambiar el estatus jurídico de los miembros del pueblo; ii) que se encuentra en manos de los creadores de la constitución; iii) en virtud de —y limitado por— un empoderamiento en el que el grueso del pueblo, de un lado, designa a tales creadores como sus representantes y les atribuye la función de reemplazar o revisar la constitución, y por el otro, acepta someterse a la constitución nueva o revisada, siempre que en ella se institucionalicen los elementos constitucionales esenciales, y iv) los representantes son reconocidos colectiva e intencionalmente (
Esta estructura conceptual puede usarse para lograr una evaluación más transparente de la legitimidad de los reemplazos o de las revisiones constitucionales concretas. Dicha evaluación dependerá de los estándares más fuertes o más débiles que se utilicen para determinar el número de miembros que implica el concepto del grueso del pueblo, las características del empoderamiento otorgado para la creación de una constitución y el reconocimiento intencional colectivo a los constituyentes, así, como la calidad de la institucionalización del constitucionalismo.
Traducción de Santiago García Jaramillo. letrado de la Corte Constitucional de Colombia.
Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia. Quisiera agradecer a Virgilio Afonso da Silva, Robert Alexy, Rosalind Dixon, Vicki Jackson, Jeff King, José Luis Martí, José Juan Moreso, Rebecca Pendleton, Silvia Suteu, María José Viana Clves y Juliano Zaiden Benvindo los valiosos comentarios que recibí de ellos, en particular, en los seminarios llevados a cabo en la University College London, la University of New South Wales (Sídney), la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) y en el simposio global de cambio y transformación constitucional en Latinoamerica (Brasilia). Estoy en gran deuda con Richard Albert, Jose I. Colón-Ríos, Denise Meyerson y Sergio Verdugo por sus detallados comentarios y sugerencias a versiones previas de este manuscrito. Por último, quisiera expresar mi gratitud a Santiago García Jaramillo por la magnífica traducción de este texto, a la que he hecho una revisión previa a su publicación. Asimismo, agradezco a Henry Retes por una estupenda revisión final de fondo y forma.
«El poder constituyente […] es el poder legalmente ilimitado de crear (y re-crear) constituciones».
Según Martin Loughlin, en el pensamiento constitucional, «el poder constituyente expresa el aspecto generativo de la relación de poder político». Así mismo, indica: «La creación de la constitución es un evento en el que existe una generación del poder político».
Este análisis conceptual es diferente de lo que Mattias Kumm llama el interrogante «sociologico» (
Este texto puede revisarse respecto a las características metodológicas de este tipo de análisis conceptual.
Mattias Kumm tiene razón al enfatizar que el objetivo de la teoría del poder constituyente es «legitimar cambios jurídicos que no pueden ser legitimados con base en las normas legales existentes». Kumm argumenta: «La función del poder constituyente dentro de la tradición del constitucionalismo del siglo
Hay otras manifestaciones del ejercicio del poder constituyente, además de la promulgación de una constitución. Un ejemplo es la autoridad absoluta del Parlamento inglés para representar al pueblo británico. (
Aunque el concepto de poder constituyente surgió en el derecho inglés del siglo
Alf Ross presentó este problema en distintas oportunidades (
La regla de reconocimiento de H. L. A. Hart intenta jugar el mismo papel (
De acuerdo con Sieyès, la nación —y no el pueblo— es la titular del poder constituyente.
Algunos académicos consideran la falta de límites como un aspecto de la soberanía. Ver, por ejemplo, la referencia a la «dimensión negativa de la soberanía parlamentaria» (
Sin embargo, en contraste con Sieyés, Kalyvas sugiere que el pueblo solo puede ejercer el poder constituyente por medio de procedimientos participativos.
La distinción entre una orden y una regla jurídica, que estaba en el centro de las críticas de Hart a la teoría del derecho de John Austin, ilustra la diferencia entre estas dos concepciones de la soberanía. Entenderé aquí «regla» como sinónimo de «norma». Austin mantuvo que el derecho es un conjunto de órdenes. Una orden es la expresión de un deseo del soberano, en cuanto a que alguien debe hacer o abstenerse de algún acto. Tal deseo está respaldado por la amenaza de una sanción en caso de incumplimiento (
Sobre la distinción entre disposición y norma en derecho constitucional, véase Crisafulli (
Este concepto se refiere al caso en que los jueces atribuyen un nuevo significado a una antigua disposición constitucional. Con respecto a un contexto no relacionado con el Estado, Julián Arato ha mostrado cómo el cambio constitucional informal puede tener lugar en cualquier práctica legislativa y política de interpretación constitucional, además de la práctica de la interpretación judicial (
Este concepto se refiere al cambio que se produce por la promulgación de legislación ordinaria, la ratificación de tratados internacionales, la promulgación de actos administrativos o la puesta en escena de prácticas políticas que, a pesar de ser inconsistentes con la constitución, no son impugnadas en los tribunales o no son judicialmente declaradas inconstitucionales. Sobre este concepto, Bernal (
Para una discusión esclarecedora sobre las diferencias entre la reforma constitucional y la sustitución constitucional, véase Albert (
Sobre este punto se pueden observar: Corte Constitucional Colombiana, sentencias C-551/2003 y C-1200/2003. Además, véase Ramírez Cleves (
La tesis de que una modificación de un elemento esencial de la constitución es una sustitución constitucional, y no una reforma, se encuentra en el núcleo de la doctrina de la sustitución constitucional de la Corte Constitucional Colombiana. Véanse las sentencias C-970/2004, C-971/2004, C-1040/2005, C-588/2009, C-141/2010, C-397/2010, C-574/2011, C-170/2012, C-249/2012, C-288/12, C-317/2012, C-1056/2012, C-010/2013, C-579/2013, y C-577/2014. En otras oportunidades se ha hecho una explicación crítica de esta doctrina (véase
Desde
La Primavera Árabe ofrece ejemplos de reemplazos constitucionales de génesis popular. Revisar Parlett (
Una narrativa alternativa de la génesis de la Constitución de Chile de 1980 puede verse en Atria (
Sobre el concepto de anomía como la falta de normas o la falta de idoneidad de las normas existentes para guiar a la sociedad, véase Durkheim (
Un caso relevante de sustitución constitucional en América Latina es la reforma de 1994 de la Constitución de Argentina (
Sobre la discusión de este argumento véanse Bernal (
Para un análisis crítico de las sentencias sobre Venezuela, véanse Landau (
Se puede abordar este texto para un análisis de este aspecto de la sentencia.
Sobre el contexto del proceso de creación de la Constitución.
Ley Orgánica de Votación y Participación Política,
La sección 4 de la Constitución de 1991 asignó la soberanía al pueblo.
En un sentido similar, Richard Albert introduce la distinción entre constitucionalismo «funcional» y «aspiracional». Mientras que el primero apunta «a algo reconocible como una constitución», el último «establece un estándar más alto de sobre lo que una constitución debería ser». Este último modelo «busca inspirar valores coherentes con el proyecto más amplio de la democracia liberal» (
La concepción material de la Constitución defendida por Carl Schmitt en su
Richard Stacey ofrece una interpretación de la tesis de Schmitt según la cual el poder constituyente se limita a los fines de institucionalizar el Estado de derecho (
Sobre el problema de constituciones sin constitucionalismo en algunos países africanos, véase Okoth-Ogendo (
A pesar de que las constituciones de Australia, Canadá y Nueva Zelanda carecen de una lista de derechos fundamentales, sí protegen los derechos individuales. Además, la concepción de los derechos o intereses que aquí se defiende también permite una protección de ellos por parte de la ley. Esto la hace compatible incluso con concepciones débiles sobre la relación entre la constitución y la protección de las personas, como la defendida por Jeremy Waldron a partir de su artículo (
Este concepto es la base de los arts. 2 y 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El art. 2 indica que el objetivo de todas las asociaciones políticas (creadas por medio de una constitución) es la protección y preservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. El art. 16 establece que una sociedad en la que no se garanticen los derechos ni la separación de poderes carece de constitución.
Como señaló Philip Selznick, existen diversas concepciones del Estado de derecho. Véase Selznick (
También hay constituciones con derechos constitucionales implícitos. Un ejemplo es la Constitución de Australia. Sobre este aspecto, véase Stone (
También sobre la conexión entre la separación de poderes y el Estado de derecho, véase Hayek (
Estos cuatro elementos son una concepción de lo que Dixon y Landau llaman «alguna noción de un “núcleo mínimo” constitucional internacional o conjunto básico de disposiciones constitucionales que son comunes a todas las democracias constitucionales verdaderamente funcionales» (
Sobre las constituciones como expresiones de valores, véase Galligan y Versteeg (
En un sentido similar, Aiofe O’Donoghue rechaza «un concepto muy amplio del orden constitucional como un sistema gubernamental [... que] simplemente reduce el constitucionalismo a un mero conjunto de reglas organizacionales» (
Véanse, por ejemplo, análisis interesantes sobre el arraigo de estos ideales en las constituciones islámicas en Reiner (
Richard Albert ha elaborado el concepto de desmembramiento constitucional para referirse a un «esfuerzo deliberado para desmontar una o más de las partes constitutivas de la constitución» (
Sobre las declaraciones o actos de habla declarativos (
En la teoría de los actos de habla este fenómeno se denomina «punto ilocucionario» (
Según Searle, los actos de habla declarativos también tienen una dirección de ajuste palabra al mundo. En un acto declarativo exitoso cambiamos el mundo para que coincida con el contenido del acto de habla (dirección de ajuste mundo a palabra) solo porque «representamos la realidad como si así la estuviéramos cambiando» (dirección de ajuste palabra a mundo) (
Una pregunta que queda sin responder es cuáles son las diferencias entre sus límites. No puedo abordar esta pregunta aquí.
Sobre el vínculo entre responsabilidad y actuar en nombre de otros, véase Davies (
Véanse, entre varios textos, Bratman (
La versión socioontológica del derecho más refinada es quizá la desarrollada por Scott Shapiro en
Sobre el concepto de socialidad, véase Gilbert (
Lindahl introduce una visión intencional colectiva del poder constituyente. Su principal reclamo es que el orden legal «se puede describir mejor» como una «acción colectiva autoritaria». Sin embargo, su punto de vista es muy diferente al que presento en este artículo (
Zoran Oklopcic emprende un análisis crítico de las estrategias políticas, a menudo manipuladoras, que pueden asociarse con la explotación de la creencia sobre la existencia de las personas como entidad colectiva (
Hay casos en que las personas promulgan la constitución por medio de un referéndum o participan en la redacción del texto constitucional. En este último fenómeno, véase Bernal (
Lo que sigue es una adaptación de la construcción de Ludwig (
En el concepto de función de Estado, véase Searle (
Ver las secciones 3 y 4 para algunas calificaciones con respecto a la segunda cláusula.
Austin habla del «grueso de los miembros de la sociedad» para referirse a la población cuya lealtad al soberano es necesaria para la validez de la ley (
Sobre la importancia de la experiencia en democracia deliberativa, véase Brown (
Esta es una manifestación específica de la finalidad de los poderes deónticos, consistente en crear razones de acciones independientes de los propios deseos. Sobre este aspecto, véase Searle (
Una pregunta abierta y separada que no puedo abordar aquí es si los jueces (generalmente tribunales constitucionales) deberían estar facultados para hacer cumplir estas limitaciones.
Denis J. Galligan parece defender una opinión diferente cuando afirma: «Por “el pueblo” me refiero a los miembros de una sociedad como una entidad colectiva “[...] el pueblo”, a diferencia de la noción de personas individuales» (
Sobre la importancia del acuerdo por parte de los funcionarios, véase Hart (
Sobre estos elementos, y su relevancia con el objetivo de plasmar la naturaleza de la ley, véase Sanchez Brígido (
Véase Ludwig, Kirk,