Tratados de inversión y mutación del Derecho público

¿Derecho público transnacional?

Resumen

De derecho transnacional se habla con toda normalidad en el ámbito del derecho mercantil y civil, pero también cada vez más con relación al derecho público.
El artículo pretende señalar las diferencias que existen en ambos campos, pues el Derecho público (constitucional y administrativo) se ha construido ponderando los conflictos entre los intereses y derechos de los privados y los valores e intereses públicos que tienden a prevalecer, pero no a toda costa. Los criterios y reglas de ponderación entre unos y otros derechos, intereses y valores es lo que caracteriza a los derechos públicos internos herederos de una tradición y una práctica centenarias.
Cuando el llamado derecho transnacional, en buena medida construido inicialmente en el ámbito de los arbitrajes comerciales y del derecho privado, se extiende al derecho público, merced en gran parte a los tratados de protección de las inversiones con los laudos y decisiones que van dictando tribunales arbitrales, no solo se puede producir una externalización de la jurisdicción a favor de los arbitrajes, sino también de las reglas sustantivas sobre el fondo del asunto que pueden contradecir las normas internas, incluidas las constituciones, así como el sistema mismo de ponderación de valores, intereses y derechos que ha caracterizado la construcción de los derechos públicos internos.
El artículo trata de poner de relieve la evolución de ese creciente proceso de externalización jurisdiccional (en tribunales arbitrales) y sustantivo (en reglas cuya aplicación puede acabar prevaleciendo sobre la propia Constitución), así como las más recientes novedades que el Tratado CETA ha supuesto mejorando bastantes problemas de esa externalización, aunque dando lugar a otros nuevos. En todo caso, ese derecho transnacional ha venido para quedarse y se trata de ser conscientes tanto de sus efectos, defectos y consecuencias como de que su recepción no sea acrítica.