La activación de las cláusulas derogatorias contenidas en los tratados internacionales para la protección de los derechos humanos en que los Estados miembros son parte constituye una competencia exclusiva de estos últimos, pudiendo traducirse su ejercicio en límites intangibles a la primacía del derecho de la Unión, en ámbitos atribuidos a esta, en punto a la supervivencia de los propios Estados miembros con arreglo al derecho internacional. No obstante, la autonomía del derecho de la Unión impone límites a la apreciación soberana tendente a la aplicación de dichas cláusulas derogatorias, así como a las medidas que pueden ser adoptadas en virtud de las mismas. La propia conservación de la Unión Europea en tanto que Unión de derecho, la autonomía de su ordenamiento jurídico y la preservación de los valores fundacionales, exigen que la Unión goce de la capacidad jurídica para prevenir y corregir en su caso un eventual uso abusivo de estas cláusulas por parte de los Estados miembros.
Activation of derogation clauses embodied in international human rights treaties to which Member States are parties belongs to the exclusive competence of the latter, being its exercise able to raise limits to the primacy of EU law within fields allocated to the Union when self-protection of Member States under international law is at stake. Nevertheless, the autonomy of EU Law imposes constraints both on the sovereign assessment aiming at the application of derogation clauses and on the measures, which might be adopted accordingly. European Union’s survival as a Union of law, the autonomy of its legal order and the preservation of its founding values require the Union to ascertain the legal capacity to prevent and correct any hypothetical misuse of derogation clauses by its Member States.
L’activation des clauses de dérogation dans les traités des droits de l’homme dont les États membres font partie constitue une compétence exclusive pour eux, mais son exercice peut aboutir à des limites pour la primauté du droit de l’Union dans des domaines attribués à cette dernière en ce qui concerne l’autoconservation des États membres selon le droit international. Toutefois, l’autonomie du droit de l’Union impose des limites autant à la marge souveraine d’appréciation pour l’application des clauses de dérogation comme aux mesures qui peuvent être adoptées conformément à ceux-là. La propre conservation de l’Union en tant qu’Union de droit, l’autonomie de son ordre juridique et la préservation de ses valeurs fondatrices, exigent que l’Union dispose de la capacité juridique pour prévenir et corriger un éventuel abus des clauses de dérogation parmi ses États membres.
La activación por parte de Estados miembros de la Unión de las cláusulas derogatorias de derechos humanos previstas en aquellos tratados internacionales en los cuales son parte no constituye un mero supuesto teorético de laboratorio. Bajo la vigencia del Tratado de Lisboa, Francia, tras los atentados terroristas de 13 de noviembre de 2015 en París, notificó a la Secretaría General del Consejo de Europa la derogación de sus obligaciones contraídas en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH en adelante), con arreglo a su art. 15, para hacer frente en lo sucesivo a la amenaza terrorista tras declarar el estado de emergencia, prolongándose esta derogación hasta finales de octubre de 2017
En la medida en que la Unión Europea carece de una competencia general en materia de derechos humanos y no es parte ni en el CEDH ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCYP en adelante), a todas luces constituye un hecho soberano de los Estados miembros la apreciación de las circunstancias tendentes a la activación y notificación de las respectivas cláusulas derogatorias contenidas en estos tratados. Pese a constituir un hecho soberano perteneciente al ámbito de competencia exclusiva de los Estados miembros, la derogación de derechos fundamentales despliega sus efectos en ámbitos atribuidos a la Unión y en ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión
En particular, como se pretende demostrar en el presente estudio, la derogación de derechos humanos activada por los Estados miembros presenta una relación ambivalente con el principio de primacía: a) por un lado, puede actuar como un límite externo, extrínseco a la primacía del derecho de la Unión; b) por otro lado, la propia autonomía y la primacía del derecho de la Unión introducen límites necesarios tanto hacia las facultades soberanas de activación de las cláusulas derogatorias de los tratados de derechos humanos como a las eventuales medidas que pueden dictar en aplicación de las mismas. Por tanto, ambas dimensiones quedan disciplinadas por el derecho de la Unión Europea: la derogación de derechos humanos como límite externo a la primacía del derecho de la Unión se enmarcaría fundamentalmente dentro de los parámetros del art. 4, apdo. 2, TUE, mientras que la autonomía y especificidad del ordenamiento jurídico de la Unión imponen límites a la facultad soberana de los Estados miembros de efectuar derogaciones a los tratados de derechos humanos, límites que pueden encontrarse, entre otros preceptos, en los arts. 2 y 19 TUE, así como en las disposiciones del Título VII de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta).
El eventual uso abusivo, dentro del ámbito de aplicación del derecho de la Unión, de las facultades soberanas en tiempos de excepcionalidad y emergencia en lo que a derogación temporal de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos respecta, constituiría un claro atentado, en cualquiera de las dos dimensiones expuestas, contra los pilares nucleares de la Unión Europea en tanto que Unión de Derecho. Es por ello que en este trabajo se defiende que la Unión Europea debería contar con el instrumental jurídico que le permitiera no simplemente evaluar la existencia de este riesgo de abuso descrito sino también contenerlo, mitigarlo y en su caso llegar a sancionarlo, más allá de la mera amonestación política. Este tipo de supuestos plantea un desafío existencial a la Unión Europea que no puede resolverse en el marco del art. 7 TUE
Con el propósito de precisar el régimen admisible de derogaciones temporales de derechos humanos para los Estados miembros en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión Europea, el segundo apartado analiza los supuestos habilitantes y condiciones para la derogación que contemplan los tratados de derechos humanos, así como la distinción entre derechos derogables y no derogables. Además, se hace mención a aquellos supuestos de tratados de derechos humanos en que la Unión es o puede llegar a ser parte.
La construcción y proclamación por parte del Tribunal de Justicia de una primacía incondicional y absoluta del derecho de la Unión, aceptada con carácter general, ha suscitado ciertas resistencias por parte de algunos tribunales constitucionales, como el alemán e italiano, y también de algunos tribu- nales supremos de los Estados miembros. Estas resistencias constituyen los denominados límites externos al principio de primacía y pueden aparecer como fundamento para el control de constitucionalidad de la norma europea ante un eventual supuesto extremo de contradicción entre la Constitución nacional y el derecho de la Unión Europea. Esta hipotética revisión de la constitucionalidad del derecho de la Unión
El propio derecho originario de la Unión ha blindado los temores de los Estados miembros otorgándoles seguridad frente a una injerencia de la Unión en un ámbito de soberanía crucial como son los poderes de emergencia en el art. 4, apdo. 2, TUE:
La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro
Disposiciones como el art. 16 de la Constitución Francesa
De este modo, respetando su propio marco constitucional, así como las exigencias del derecho internacional, un Estado miembro podría mediante la activación de cláusulas de suspensión/derogación recogidas en un tratado internacional de derechos humanos establecer límites a la primacía del derecho de la UE en materia de derechos fundamentales. Como se defenderá a continuación, en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, esta limitación del principio de primacía únicamente será admisible si a su vez se respetan los valores fundacionales de la Unión recogidos en el art. 2 TUE. Desde la perspectiva del derecho de la Unión aparece este contrapunto o contralímite indispensable para la admisibilidad de toda invocación de cláusulas como la recogida en el art. 15 CEDH o en el art. 4 del PIDCYP, sumándose como veremos a sus propios límites intrínsecos.
El Tribunal de Justicia debe actuar como garante de velar por la adecuación a los valores del art. 2 TUE de las «reservas» a la primacía de la Unión efectuadas por los Estados miembros al amparo del art.4, apdo. 2, TUE que no pueden quedar custodiadas en exclusiva por las jurisdicciones nacionales mediante una lectura propia, autónoma, de cada Estado miembro
Como se apunta en la sección precedente, un Estado miembro no posee la capacidad para socavar y quebrar de facto su propio marco constitucional ante situaciones de emergencia y de excepción y ello además por exigencias tanto del art. 2 TUE
En la aplicación de las cláusulas de derogación/suspensión de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales en ejercicio de prerrogativas tendentes a la conservación de la seguridad nacional, se impone la cautela desde el derecho de la Unión que confiere amplia deferencia a sus Estados miembros por obra del art. 4, apdo. 2, TUE, instaurando una presunción
A este respecto, debe subrayarse que la necesidad de independencia de los jueces está integrada en el contenido esencial del derecho fundamental a un proceso equitativo, que reviste una importancia capital como garante de la protección del conjunto de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables y de la salvaguarda de los valores comunes de los Estados miembros, enumerados en el artículo 2 TUE, en particular, del valor del Estado de Derecho
A los efectos del control de las medidas nacionales de suspensión de derechos fundamentales a la luz del art. 2 TUE por parte de la Comisión y del Tribunal de Justicia, su contenido puede hallar concreción, además de en el art. 19 TUE, en el contenido esencial de los derechos fundamentales recogidos en la Carta
El art. 53 de la Carta delinea cuál ha de ser la convivencia en su respectivo ámbito de aplicación de los diferentes estándares nacionales, de derecho de la Unión o de derecho internacional, en materia de derechos fundamentales, a efectos de determinar su nivel de protección
La conjunción del efecto de los art. 52., apdo. 3, y 53 de la Carta con el art. 53 CEDH
Conviene remontarse a las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros en la materia para hallar una regulación común de las garantías mínimas en materia de derechos fundamentales puesto que «en los Estados miembros de la UE no existe una regulación uniforme ni sobre las condiciones ni sobre los supuestos de hecho que legitiman la declaración de los estados de emergencia, sino que algunos Estados contemplan expresamente dichos supuestos en sus Constituciones y otros, en cambio, hacen reenvío a la legislación de urgencia» (
En virtud de las cláusulas derogatorias únicamente pueden establecerse limitaciones de naturaleza temporal (
La realidad que ha traído la pandemia global de COVID-19 excede claramente a los planteamientos y previsiones convencionales y constitucionales, difumina la línea divisoria entre las limitaciones que permiten las cláusulas acomodaticias ordinarias y la necesidad de formular derogaciones, hacen más difícil distinguir entre la necesidad y el abuso a la hora de invocar el art. 15 CEDH y dictar medidas nacionales en su aplicación (
La presente emergencia es de una magnitud tal que difícilmente podríamos encontrarla acabadamente reflejada en ninguno de los estados de emergencia previstos, sea el estado de alarma, el de excepción o el de sitio. La extensión de estas medidas a todo el territorio nacional, su extensión a toda la población, sin olvidar ahora su prolongación en el tiempo, hacen difícil su descripción con arreglo a las categorías constitucionales disponibles. Cuando de pronto, salvo excepciones, no se puede abandonar el domicilio, cuando de pronto se deja de poder ir a trabajar, cuando de pronto resulta imposible acceder a la generalidad de los servicios básicos no esenciales, la situación resultante rebasa el debate sobre si estamos ante una restricción o una suspensión de determinados derechos y libertades, y si, en consecuencia, procedía la declaración de un estado u otro. Dicho en términos constitucionales, la realidad es que estamos ante una afectación drástica del principio general de libertad, la cual se está asumiendo ejemplarmente en función de su estricta temporalidad, pero que se vuelve una carga tanto más pesada conforme esa temporalidad se prolonga (
Ante la situación de excepcional gravedad ocasionada por la pandemia global de COVID-19, el Comité de Derechos Humanos ha manifestado que varios Estados (una quincena)
Para justificar el recurso a las medidas de derogación, la crisis o el peligro debe ser de una magnitud excepcional que impida que las restricciones ordinarias toleradas por el CEDH para mantener la seguridad pública, el orden o la salud sean adecuadas para hacerle frente. En el marco del sistema del CEDH sus arts. 17 y 18 imponen una interpretación restrictiva de todo tipo de limitaciones para prevenir el abuso de estas facultades por parte de los Estados parte y garantizar que las limitaciones sean únicamente aplicadas «con la finalidad para la cual han sido previstas».
La configuración normativa de los derechos civiles y políticos, de un lado, y los denominados derechos económicos, sociales y culturales, de otro, no solo difiere en cuanto a su régimen de exigibilidad y justiciabilidad, en tiempos de normalidad, sino que la excepcionalidad en su aplicación también sigue caminos diferentes. Mientras que el CEDH y el PIDCYP de 1966 contienen cláusulas que permiten dejar temporalmente sin efecto algunas de sus provisiones en situaciones excepcionalmente graves de peligro público, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 guarda silencio ante este extremo. Como ponen de manifiesto las posiciones expresadas por algunos Estados durante las negociaciones tendentes a la adopción de este último instrumento, no existió consenso acerca de la posibilidad de limitar los derechos económicos, sociales y culturales por razones de orden público, moral pública o tendentes a la protección de los derechos de otras personas, de la misma manera en que así sucedía con los derechos civiles y políticos, por lo que finalmente solo se contempla una cláusula general que aporta flexibilidad permitiendo en su art. 4 la limitación de estos derechos «con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática» (
Como arquetipo de cláusulas derogatorias a las que hay aparejada una mayor práctica encontramos, por ende, el art. 4 del PIDCYP
Entre los peligros públicos como supuestos habilitantes que han originado la utilización de las cláusulas derogatorias se encuentra el terrorismo como amenaza a la vida organizada en comunidad
El intento fallido de golpe de Estado que tuvo lugar en julio de 2016 fue también considerado por el TEDH como un motivo válido para la derogación ex art. 15 CEDH por parte de Turquía, derogación que se ha ido extendiendo y ampliando hasta julio de 2018 presente y que lógicamente no ampara la feroz represión que se está practicando
Sin que haya dado lugar a un pronunciamiento del TEDH hasta la fecha presente
Los ataques terroristas del Estado Islámico perpetrados en territorio de Francia a lo largo de 2015 y 2016 motivaron la derogación ex art. 15 CEDH notificada por Francia en noviembre de 2015 cuya vigencia, tras sucesivas prolongaciones del estado de emergencia, se mantuvo hasta el 1 de noviembre de 2017, fecha en la que algunas de las medidas excepcionales se convirtieron en permanentes mediante una ley para reforzar la seguridad interior y la lucha antiterrorista (por ejemplo, las relativas al cierre de lugares de culto, o el refuerzo de medidas individuales de vigilancia y control administrativo para personas sospechosas de suponer una amenaza grave cuya libertad de circulación puede verse limitada, procediendo el Ministerio de Interior a determinar su lugar de residencia de forma forzosa)
La extinta Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó que existiera la amenaza para la vida de la nación alegada por la «Grecia de los coroneles» como presupuesto válido para la derogación del CEDH tras haber llegado al poder mediante el golpe de Estado de abril de 1967
Pese a que en numerosas ocasiones actividades llevadas a cabo con carácter extraterritorial por las fuerzas armadas de Estados parte en el CEDH han sido cuestionadas ante el TEDH, ninguna Alta Parte en el CEDH hasta la fecha presente ha hecho uso de las facultades de derogación del CEDH en relación con actividades llevadas a cabo en el exterior en el contexto de un conflicto armado de carácter internacional: con mayor frecuencia los Estados han reclamado mediante la derogación para sí poderes adicionales de detención a los previstos en el art. 5, pero únicamente en el contexto de conflictos armados de carácter interno o amenaza terrorista (
El Estado que confíe en la derogación al CEDH debe mantener totalmente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas adoptadas (art. 15.3)
En el caso de ambos tratados internacionales se exige una estricta observancia del principio de proporcionalidad de modo que las medidas adoptadas no vayan más allá de lo estrictamente requerido por la situación y sean coherentes con el resto de obligaciones internacionales: el TEDH ha censurado el encarcelamiento preventivo de periodistas críticos por parte de Turquía en utilización de la derogación que siguió al conato de golpe de Estado en 2016, puesto que las medidas adoptadas no pueden utilizarse para atacar valores democráticos fundamentales como el pluralismo político y la libertad de expresión, concluyendo en línea con el razonamiento del Tribunal Constitucional turco que la finalidad de las medidas derogatorias debe ser restaurar la normalidad democrática y preservar las garantías ordinarias de los derechos humanos
La Gran Sala del TEDH consideró, en el asunto
De modo panorámico, el TEDH a la hora de enjuiciar la proporcionalidad de las medidas nacionales adoptadas en uso de la facultad derogatoria del art. 15 tiene en cuenta la naturaleza de los derechos afectados, las circunstancias detonantes de la derogación, su prolongación temporal… Asimismo, toma en consideración si el peligro público podría haberse abordado o no mediante leyes ordinarias de forma adecuada; si las medidas constituyen respuesta genuina a la amenaza o se desvían de su finalidad original; el alcance de las medidas; la existencia de control parlamentario y/o jurisdiccional; si fueron ajustadas las medidas a criterios de legalidad formal; si entrañan o no discriminación injustificable; del mismo modo el TEDH presta deferencia a la conclusión ya alcanzada por las más altas instancias jurisdiccionales del Estado parte cuando ya han calificado las medidas como más allá de lo estrictamente requerido por la situación (TEDH, 2019: 7-9).
La relación entre derechos derogables y no derogables no es tan sencilla como una lectura textual de las cláusulas derogatorias de los tratados internacionales parece indicar a primera vista. Existen en ellas derechos explícitamente señalados como no derogables, de lo que no debe deducirse que inmediatamente los no mencionados sean derogables a placer (
La existencia de derechos no derogables ahonda en la discusión relativa a la existencia de una jerarquía normativa, no solo dentro del derecho internacional, sino también dentro de las propias normas internacionales relativas a la protección de los derechos humanos (
El PIDCYP (art. 4.2) menciona expresamente como derechos no derogables el derecho a la vida (art. 6), la prohibición de ser sometido a torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7), la prohibición de esclavitud y servidumbre (arts. 8.1 y 8.2), la prohibición de prisión por incumplimiento de obligaciones contractuales (art. 11), el principio de legalidad penal y la prohibición de la retroactividad de normas penales desfavorables (art. 15), la protección de la personalidad jurídica de las personas humanas (art.16) y, finalmente, las libertades de pensamiento, conciencia y de religión (art. 18). Por su parte, el CEDH, en el art.15.2 menciona como inderogables el derecho a la vida (art. 2) «salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra», la prohibición de ser sometido a torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 3), la prohibición de esclavitud y servidumbre (art. 4.1) y, finalmente, el principio
En cuanto a los derechos recogidos en los protocolos adicionales al CEDH, generalmente considerados como artículos adicionales al mismo, no hay señalada expresamente ninguna prohibición de derogación/suspensión; de modo que derechos como el derecho a la propiedad, a la educación, a la celebración de elecciones libres, la prohibición de expulsiones colectivas, la libertad de circulación, las garantías en caso de expulsión de extranjeros, doble instancia en materia penal… recogidos en ellos no son
De la práctica estatal y de las opiniones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales puede extraerse, a pesar del silencio que guarda al respecto el Pacto de 1966, que los niveles mínimos de los derechos recogidos en el Pacto, y en especial aquellos de agua, alimentación y atención sanitaria básicas, no pueden suprimirse en ninguna circunstancia. Del mismo modo, la práctica estatal parece demostrar que el derecho a la huelga, los derechos a crear y a afiliarse a sindicatos y el derecho a trabajar son derechos que pueden verse afectados durante los estados de emergencia por medidas derogatorias, incluso en contravención de las obligaciones convencionales
El proceso de diversificación y especificación experimentado por el derecho internacional de los derechos humanos ha aumentado la lista de potenciales derechos no derogables: puede pensarse en los derechos del niño, la prohibición de violencia contra la mujer, los derechos de las personas con discapacidad, la protección de todas las personas frente a las desapariciones forzadas, la prohibición de la discriminación racial, el derecho a buscar asilo, o la libertad de empresa, entre otros.
Con fundamento en el art. 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos se ha señalado que el derecho a un juez independiente e imparcial, al debido proceso, y un recurso jurisdiccional efectivo forman parte en derecho internacional general de los derechos que no pueden ser suspendidos en ninguna circunstancia, ni tan siquiera durante un estado de emergencia, en la medida en que dichas garantías judiciales son esenciales como presupuesto para el respeto y tutela de los demás derechos (
Es muy poco probable que cuando un Estado traspasa, mediante la adopción de medidas derogatorias o suspensivas, los límites intrínsecos inherentes al art. 2 TUE, pueda trazarse mediante una operación quirúrgica una separación entre ámbitos cubiertos y no cubiertos por el derecho de la Unión, de modo que aquellas medidas nacionales dictadas al abrigo de las cláusulas derogatorias en la medida en que fuesen sustraídas al control judicial terminarían asimismo por violar los arts. 2 y 19 TUE y 267 TFUE. De este modo el derecho de la Unión Europea convierte el derecho a la tutela judicial efectiva en un derecho no derogable a pesar de no estar catalogado como tal en el CEDH. Asimismo, aunque la cuestión prejudicial no está configurada como un recurso o un derecho de los particulares, el TEDH ha considerado como contrario al art. 6.1 CEDH, en su dimensión de acceso a la justicia, la deficiente motivación de la decisión de rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial
El único tratado internacional destinado a la protección de los derechos humanos en que la Unión Europea se ha convertido en parte (la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Los Estados Partes adoptarán, en virtud de las responsabilidades que les corresponden con arreglo al derecho internacional, y en concreto el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la protección de las personas con discapacidad en situaciones de riesgo, incluidas situaciones de conflicto armado, emergencias humanitarias y desastres naturales.
Tampoco parece contemplar derogación/suspensión en ninguna circunstancia el «Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica» que la Unión ha firmado en junio de 2017 a falta de manifestar su consentimiento en obligarse, con un alcance limitado a cuestiones de cooperación judicial en materia penal y de asilo y refugio y no devolución. En abril de 2019 el Parlamento Europeo ha solicitado en virtud del art. 218.11 TFUE un control previo que el Tribunal de Justicia efectuará en su futuro Dictamen 1/19, en un contexto político de fragmentación caracterizado por los intentos de algunos Estados miembros (Hungría, Polonia
Finalmente, pese a ser una cuestión a la que no se prestó gran atención en el proceso negociador ni en el Dictamen 2/13, puede indicarse que en el marco del inconcluso proceso de adhesión de la Unión Europea al CEDH, el fallido proyecto de acuerdo de adhesión de 2013 abogaba por permitir a la Unión Europea efectuar derogaciones al CEDH al amparo de las derogaciones que uno de sus Estados miembros hubiera realizado en el marco de un estado de emergencia con arreglo al art. 15 CEDH. Su articulado dejaba sin abordar la cuestión relativa a si la Unión en tanto que sujeto de derecho internacional público diferente a sus propios Estados miembros y en tanto que Alta Parte del CEDH podría de forma autónoma invocar la cláusula derogatoria en su ámbito de atribuciones
1. Las medidas nacionales dictadas por los Estados miembros en aplicación de cláusulas derogatorias contenidas en tratados de derechos humanos, como el CEDH o el PIDCYP, pueden constituir un límite externo a la primacía del derecho de la Unión Europea en los términos del art. 4, apdo. 2, TUE, siempre y cuando se respeten los límites intrínsecos de dichas cláusulas, el respectivo marco constitucional del Estado miembro en cuestión y los valores contenidos en el art. 2 TUE. El Tribunal de Justicia debe poder intervenir como garante de última instancia controlando que en estos supuestos las medidas nacionales conjugan en estrecho equilibrio el respeto a los arts. 2 y 4, apdo. 2, TUE. En el contexto de la pandemia global de COVID-19, tres Estados miembros, Estonia, Letonia y Rumanía, han hecho uso de las cláusulas derogatorias. Mientras que sin recurso formal a las cláusulas derogatorias, en este caso, preocupa especialmente a la Comisión Europea la legislación de emergencia formulada por Hungría para hacer frente al coronavirus.
2. Las exigencias derivadas de los principios de autonomía y de primacía del derecho de la Unión a su vez limitan la capacidad unilateral y la discrecionalidad de los Estados miembros de apreciar tanto la pertinencia de utilizar las denominadas cláusulas derogatorias, como el art. 15 CEDH o el art. 4 PIDCIYP, como las medidas que pueden dictarse bajo su paraguas. En estos supuestos existe una fuerte presunción de que los Estados miembros respetan los valores fundamentales recogidos en el art. 2 TUE al utilizar estas facultades en ejercicio de competencias exclusivas como la protección de la seguridad nacional. No obstante, ante indicios de que como consecuencia o bajo la cobertura de la invocación de las cláusulas derogatorias se produce un ataque a los elementos esenciales e infranqueables del art. 2 TUE, una deficiencia sistémica, la Comisión estaría habilitada para utilizar el recurso por incumplimiento, sin perjuicio de que a través de la cuestión prejudicial pudiera llegar a conocimiento del Tribunal de Justicia esta situación. Es evidente que en estos supuestos se cuestionaría la proyección de tales medidas sobre ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión. En estos supuestos valorar el justo equilibrio entre el respeto a las facultades soberanas de autoconservación ex art. 4, apdo. 2, y el respeto a los valores fundamentales (art. 2 TUE) no es una función que pueda reservarse en exclusiva a una lectura autónoma por parte de las jurisdicciones nacionales: afirmar lo contrario, pondría en serio riesgo la autonomía y la primacía del derecho de la Unión.
3. En una Unión Europea que se mantenga como verdadera Unión de derecho y de valores, Carl Schmitt tendría serias dificultades para identificar al soberano y comprobaría con sorpresa que en estos supuestos de suspensión de derechos fundamentales el Estado de derecho no remite. Una consecuencia natural de la integración europea y de la estrecha imbricación entre ordenamientos en materia de derechos fundamentales es la que lleva a apreciar que los Estados miembros de la Unión no son tan soberanos como creían mientras que «el Derecho de la Unión no es tan autónomo de los ordenamientos constitucionales y del Derecho internacional de los Derechos humanos como el TJUE parece imponer» (
4. Ante las graves dificultades que plantea la operatividad y eficacia del art. 7 TUE, probadas en su invocación ante Hungría y Polonia, así como ante la incapacidad del TEDH en su función de control individual para atajar excesos en aplicación del art. 15 CEDH, la UE debe poder evaluar y juzgar el eventual comportamiento abusivo (incluida la desviación de poder) de los Estados miembros en la invocación y aplicación de medidas de excepción y emergencia amparadas por las cláusulas derogatorias de los tratados internacionales de derechos humanos en que estos últimos son parte. Tolerar un eventual uso abusivo o ausente de sujeción a todo control judicial efectivo en ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión supondría amparar una conculcación de uno de los elementos nucleares del Estado de derecho y de los valores de la Unión Europea: la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. El Tribunal de Justicia está llamado a desempeñar un rol crucial en la preservación del denominado «espacio constitucional europeo común» (
5. El art. 52, apdo. 3, de la Carta permite entender que los Estados miembros puedan, en aplicación del art. 15 CEDH, establecer excepciones a algunos de los derechos fundamentales tutelados por la Carta, constituyendo este último el estándar mínimo de protección en el ámbito de aplicación de la Carta, sin perjuicio de que el derecho de la Unión de forma autónoma pueda fijar una protección más extensa para los derechos afectados (algo que resulta deseable teniendo en cuenta el bajo nivel de escrutinio sobre la validez sustantiva de las derogaciones ex art. 15 CEDH que efectúa el TEDH). Dicha protección autónoma más garantista vincularía a los Estados miembros cuando aplican el derecho de la Unión en los términos señalados en la dicotomía
6. En el juicio de oportunidad para activar las cláusulas derogatorias de derechos fundamentales debe concederse un amplio margen de discrecionalidad a cada Estado miembro; no obstante, hay una serie de elementos mínimos indispensables para comprobar y evaluar la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas que en ningún caso pueden emplearse para atacar valores democráticos fundamentales como el pluralismo político: su utilización estará justificada si la amenaza es de tal envergadura que no puede afrontarse mediante leyes ordinarias de forma adecuada; deberá valorarse si las medidas se desvían de su finalidad original; la existencia de control parlamentario y/o judicial; si se ajustan a criterios de legalidad formal; si entrañan o no discriminación injustificable; etc. La Unión debe estar vigilante ante la tentación de que las medidas dictadas al abrigo de las cláusulas derogatorias puedan convertirse en permanentes.
7. La lista tradicional de derechos no derogables (derecho a la vida, prohibición de ser sometido a torturas, la prohibición de esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad penal y la prohibición de la retroactividad de normas penales desfavorables, las libertades de pensamiento, conciencia y de religión…) debe ser completada como exigencia «existencial» del derecho de la Unión con el derecho a la tutela judicial efectiva: pese a no ser catalogado como no derogable ni en el CEDH ni en el PIDCYP, la autonomía y la primacía del derecho de la Unión abogan por que las medidas nacionales dictadas al abrigo de las cláusulas derogatorias sean susceptibles de control judicial, debiendo dejarse irrestricto el acceso para los órganos jurisdiccionales nacionales al planteamiento de cuestiones prejudiciales en relación con la interpretación y aplicación del derecho de la Unión en supuestos donde se aplican dichas medidas nacionales dictadas bajo el recurso al art. 15 CEDH o art. 4 PIDCIP. El control judicial de las medidas nacionales dictadas en aplicación de las cláusulas derogatorias deviene así un elemento esencial del respeto a los arts. 2 y 19 TUE, siendo la cuestión prejudicial —art. 267 TFUE— un mecanismo preeminente para la identificación de potenciales abusos.
8. El primer tratado de derechos humanos en que la Unión como organización de integración regional se ha convertido en parte, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, no contempla bajo ninguna circunstancia la derogación; tampoco lo hace el Convenio de Estambul en el que la Unión podría convertirse en parte en relación con la prevención y lucha contra la violencia contra la mujer. Del mismo modo en otras normas convencionales en que la Unión no ha barajado convertirse en parte tampoco existe posibilidad de derogación en ninguna circunstancia: este sería el caso de la obligación de procurar niveles mínimos de alimentación y atención sanitaria a la población, de los derechos del niño, de la protección de todas las personas frente a las desapariciones forzadas o de la prohibición de discriminación racial. La lista de derechos no derogables podría ampliarse, siendo el Tribunal de Justicia quien tiene capacidad autónoma para fijar el nivel de protección en el ámbito de aplicación de la Carta de derechos no recogidos expresamente en el CEDH como la libertad de empresa o el derecho de asilo (arts. 16 y 18 de la Carta, respectivamente). Finalmente, con arreglo al fallido proyecto de acuerdo de adhesión de la UE al CEDH de 2013 la Unión podría efectuar derogaciones al amparo del art. 15 CEDH de forma paralela a las efectuadas por sus Estados miembros: en él no se llegaba a prohibir ni a contemplar expresamente la posibilidad de que
la Unión efectuase derogaciones autónomas en su ámbito de atribuciones. Por el contrario, la exigencia de respeto al contenido esencial de los derechos y libertades que contiene el art. 52.1 de la Carta parece chocar con la posibilidad de que en su ámbito pueda la Unión efectuar derogaciones
9. La fortaleza y mantenimiento de la Unión en tanto que Unión de derecho y de valores requiere que la Comisión y el Tribunal de Justicia se adentren en el escrutinio y fiscalización de sus Estados miembros en lo que concierne a la utilización de las medidas derogatorias, suspensivas, de derechos humanos previstas en los tratados internacionales en que estos últimos son parte. Dicha exigencia es vital para la primacía y para la autonomía de este ordenamiento jurídico, así como para evitar que a través de dichas medidas algunos Estados miembros puedan lograr un vaciamiento del mismo. El respeto hacia el derecho al acceso a la justicia durante su vigencia constituye la base de todo lo anterior.
Profesor ayudante doctor, Departamento de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Granada.
Francia notificó asimismo en noviembre de 2015 a la Secretaría General de Naciones Unidas que la declaración del estado de emergencia podía comportar derogaciones al contenido de los arts. 9, 12 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Fuera de la Unión, también han planteado derogaciones al CEDH Albania, Armenia, Georgia, Macedonia del Norte, Moldavia, San Marino y Serbia por este motivo.
Esta ley que introduce sanciones penales de cinco años de prisión por la difusión de
Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y se mantiene en el actual art. 51.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el estándar de derechos fundamentales de la Unión debe ser aplicado por los Estados miembros tanto cuando aplican o desarrollan normas europeas como cuando formulan derogaciones o excepciones a las mismas, recuérdese en este último sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 1991, ERT, C-260/89, EU:C:1991:254. En cuanto al grado de vinculación que tienen los Estados miembros con respecto a la Carta cuando aplican el derecho de la Unión, véase Sarmiento (
La activación de las cláusulas derogatorias de obligaciones convencionales en el campo de los derechos humanos suele ir precedida del recurso a medidas constitucionales de crisis (excepción o emergencia). Se trata de conceptos estrechamente ligados, pero distintos, de suerte que las medidas nacionales adoptadas bajo su abrigo deben mantener la consistencia interna tanto con la norma constitucional nacional como con las obligaciones internacionales propias de cada Estado miembro como condición necesaria, pero no suficiente, para resultar conformes al derecho de la Unión.
En su germinal Sentencia de 10 de diciembre de 1969, Comisión/Francia, 6/69 y 11/69, EU:C:1969:68, el Tribunal de Justicia dejó sentado que en ámbitos de competencia exclusivos que no han atribuido, los Estados miembros no pueden adoptar medidas unilaterales contrarias a los tratados ni causar perjuicio a los intereses fundamentales de las entonces Comunidades Europeas.
Entre las causas que evidencian el patente fracaso de los mecanismos de prevención y sanción previstos en el art. 7 TUE tras su activación en Hungría y Polonia ante las graves deficiencias y deterioro del Estado de derecho, pueden señalarse tanto el elevadísimo grado de consenso político que requiere este artículo en sus diferentes fases como la excepcional gravedad requerida para determinar su umbral de activación. Tras proponer en 2014 un marco para reforzar el Estado de derecho, la Comisión Europea ha vuelto a examinar esta cuestión en 2019 señalando diferentes escenarios alternativos al art. 7 TUE que deben conjugar la promoción del Estado de derecho, la prevención de deficiencias sistémicas en los Estados miembros a nivel nacional y que contempla en última instancia ante el fallo doméstico la intervención de la Comisión y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Deben verse la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo,
Von Bogdandy (
Como se verá en el segundo apartado del presente trabajo, la necesidad de atajar el hipotético uso abusivo de las medidas derogatorias de los Estados miembros mediante el recurso por infracción del derecho de la Unión se ve acrecentada ante la insuficiencia del escrutinio del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), que en su función de control de recursos individuales se ve desbordado para paliar a tiempo el uso abusivo del art. 15 CEDH, pudiendo por lo demás demorarse en el tiempo su respuesta que llegaría tarde en caso de extenderse la excepcionalidad de la situación.
Resulta ilustrativa de estos límites intangibles a la primacía del derecho de la UE la posición del Tribunal Constitucional español en su Declaración 1/2004 de 13 de diciembre, BOE n. º 3, de 4 de enero de 2005, FJ 2º, ES:TC:2004:1D, donde afirma que «la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión. Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia».
Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 2017, M.A.S. y M. B., C-42/17, EU:C:2017:936.
A dichas funciones esenciales contribuyen igualmente los arts. 72 y 276 TFUE. En el ámbito de la cooperación policial y judicial penal en virtud de esta última disposición, el Tribunal de Justicia no será competente para pronunciarse sobre la validez o proporcionalidad de funciones de policía o coercitivas de los Estados miembros, ni tampoco en relación con las responsabilidades nacionales atinentes al mantenimiento del orden público y de la seguridad interior.
Francia mantiene reservas tanto al art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como al art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos con el objeto de preservar intactas e irrestrictas las facultades del presidente de la República ante la utilización del art. 16 de la Constitución Francesa (
Existen importantes dudas acerca de la adecuación al marco constitucional del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria conocida como Covid-19, BOE n.º 67, de 14 de marzo de 2020, pp. 25390-25400. Dichas dudas afectan tanto a la configuración inicial del estado de alarma como a sus sucesivas prórrogas, en la medida en que las medidas que contempla se aproximan más a una suspensión de derechos fundamentales; medidas que no pueden ser articuladas a través del estado de alarma, sino que precisarían de un estado de excepción o de sitio. Aunque claramente el marco constitucional se ve desbordado por la pandemia, su art. 10.2 obliga a interpretar las disposiciones relativas a derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales en que España es parte, de modo que todas estas medidas deben ceñirse a la finalidad para la que han sido dictadas y limitarse a ser aquellas estrictamente requeridas por la situación. En todo caso España no ha notificado derogación alguna al CEDH, ni al PIDCYP pese a la envergadura de las medidas dictadas.
Excede el objeto del presente estudio analizar la compatibilidad con el mercado interior o con el estatuto de ciudadanía de la Unión de las medidas nacionales adoptadas por los Estados miembros para hacer frente a la crisis del coronavirus. Puede pensarse en el grado de descoordinación con el que han sido adoptadas medidas como la reintroducción de controles en las fronteras interiores, así como los planteamientos atinentes a su eventual desaparición.
Conviene traer a colación las siguientes palabras del abogado general Cruz Villalón: «Me parece una tarea poco menos que imposible la de preservar esta Unión, tal como hoy la tenemos, si se la pretende someter a una absoluta reserva, apenas especificada y prácticamente a la libre disposición de cada uno de los Estados, plasmada en una categoría llamada “identidad constitucional”, tanto más si se la proclama como diferente de la “identidad nacional” situada en el artículo 4 TUE, apartado 2. […] Una tal “reserva de identidad”, autónomamente configurada e interpretada por los órganos competentes, frecuentemente jurisdiccionales, de los Estados miembros, cuyo número apenas debe recordarse que se sitúa hoy día en los 28, dejaría muy probablemente al ordenamiento de la Unión en una posición residual, al menos en términos cualitativos», véanse sus Conclusiones presentadas el 14 de enero de 2015, Gauweiler, C‑62/14, EU:C:2015:7, apdos. 59-60. Este razonamiento es perfectamente extrapolable a una lectura completamente autónoma en clave nacional de las medidas dictadas al abrigo de cláusulas derogatorias de derechos humanos como el art. 15 CEDH.
Este artículo proclama que «la Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres».
Se ha defendido, De Witte (
Existe un arduo debate doctrinal en el contexto de la pandemia global de COVID-19 acerca de si es mejor derogar o no derogar; es decir, si ante esta situación es más ajustado a derecho intentar solventar bajo la antigua normalidad constitucional a través de restricciones a los derechos fundamentales esta grave amenaza para la vida y la seguridad de cada Estado, o si por el contrario demuestra un mayor compromiso con la legalidad la notificación de una derogación necesaria y proporcional como excepcionalidad que constituye la nueva normalidad, Scheinin (
Como sostiene González Vega (
La República de Polonia fue condenada por infracción del art. 19.1 TUE al no garantizar un control judicial efectivo «en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión» debido a las medidas adoptadas para la reducción de la edad de jubilación de jueces en activo pertenecientes al Tribunal Supremo y las facultades concedidas al presidente de la República para prorrogar la función jurisdiccional en activo de dichos jueces más allá de la edad de jubilación, véase la Sentencia de la Gran Sala de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia, C-619/18, EU:C:2019:531, apdos. 50-59. Idénticos motivos pero en relación con los tribunales ordinarios, además del establecimiento de edades diferentes de jubilación para hombres y mujeres que ejercen los cargos de juez o de fiscal en todos los tribunales, han supuesto una nueva condena en la Sentencia de la Gran Sala de 5 noviembre de 2019, Comisión/Polonia, C‑192/18, EU:C:2019:924. Véase por todos Campos Sánchez-Bordona (
«All of these legal instruments were developed to ensure that EU norms effectively structure social relations despite the absence of EU coercive mechanisms of enforcement. They remain, however, suspended if the institutions of a Member State are unwilling or unable to observe the rule of (domestic) law – be it due to endemic corruption, weak institutional capacities, or insufficient resources at the administrative or judicial levels. EU norms are then factually irrelevant in that territory. Deficient rule of domestic law automatically translates in deficient rule of EU law. The EU as a community of law, as a Union of law, and hence the entire edifice, crumble», Von Bogdandy y Ioannidis (
Las funciones de la Comisión en el marco de los arts. 258-260 TFUE y del Tribunal de Justicia como garante del «respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados», art. 19.1 TUE, no quedan desplazadas por la función de las instituciones políticas que intervienen en el procedimiento de prevención y sanción de violaciones graves a los valores de la Unión previsto en el art. 7 TUE.
Son muy ilustrativas las palabras del abogado general Tanchev en sus Conclusiones presentadas el 20 de junio de 2019, Comisión/Polonia, C‑192/18 , EU:C:2019:529: «Los límites inherentes a la Carta, esto es, que únicamente es aplicable a los Estados miembros cuando están aplicando el Derecho de la Unión (artículo 51, apartado 2, de la Carta), no pueden llegar hasta el punto de atenuar el deber de la Comisión de proteger los valores fundamentales de la Unión proclamados en el artículo 2 TUE, que forman parte de la herencia constitucional europea común. Los recursos directos, como el ejercitado por la Comisión en el presente asunto, no suponen una ampliación de competencias de la Unión contraria al artículo 6 TUE, apartado 1, párrafo segundo, y al artículo 51, apartado 2, de la Carta».
Pueden traerse a colación al respecto estas palabras del Tribunal de Justicia: «Los Estados miembros, debido a su pertenencia a la Unión, han aceptado que sus relaciones mutuas, en lo que atañe a las materias que han sido objeto de un traspaso de competencias de los Estados miembros a la Unión, se rijan por el Derecho de la Unión, con exclusión, si así lo exige este, de cualquier otro Derecho», Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2014,
Sentencia de la Gran Sala de 27 de febrero de 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117, apdos. 30-31.
Sentencia de la Gran Sala de 25 de julio de 2018, LM, C216/18 PPU, EU:C:2018:586, apdo. 48.
Recuérdese que el art. 51, apdo. 1, de la Carta señala que las instituciones de la Unión dentro del respeto al principio de subsidiariedad, al equilibrio institucional y al principio de competencias por atribución quedan obligadas a respetar los derechos y principios de la Carta y a promover su aplicación. Al mismo tiempo que el apdo. 2 del art. 51 reitera que la «Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados».
«Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás».
Según esta distinción, la limitación operaría en tiempos normales y se deriva del carácter generalmente no absoluto (salvo normas de
Así, en esta misma Sentencia de 12 de febrero de 2019, TC,
Debe recordarse que el Protocolo n.º 8 relativo al art. 6, apdo. 2, del TUE relativo a la adhesión de la Unión al CEDH establece que en todo caso la adhesión «garantizará que ninguna de sus disposiciones afecte a la situación particular de los Estados miembros respecto del Convenio Europeo, en particular respecto de sus Protocolos, de las medidas que adopten los Estados miembros como excepción al Convenio Europeo con arreglo a su artículo 15 y de las reservas al Convenio Europeo formuladas por los Estados miembros con arreglo a su artículo 57».
Véanse las Conclusiones del abogado general Priit Pikamäe presentadas el 23 de abril de 2020, FMS, FNZ y SA, SA Junior, C-924/19 PPU y C-925/19 PPU, EU:C:2020:294, apdo. 149, en relación con la retención ilegal de demandantes de asilo en la zona de tránsito situada en Hungría en la frontera con Serbia, así como las Conclusiones de la abogado general Kokkot presentadas el 30 de marzo de 2017, Puškár, C-73/16, EU:C:2017:253, apdo. 123. Dicha protección más extensa puede hacerse con la condición de que ningún otro derecho de la Carta correspondiente con un derecho del CEDH reciba en contrapartida una protección menor ante un supuesto de ponderación.
Dicho estándar autónomo debe establecerse dejando un amplio margen de apreciación a los Estados miembros excepto donde el derecho originario establezca lo que ha sido calificado por Spaventa (
«Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros».
Sentencia de 26 de febrero de 2013, Melloni, C‑399/11, EU:C:2013:107.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson, C-617/10, EU:C:2013:105, apdo. 29. Es revelador en este sentido el apdo. 60 de la Sentencia de 26 de febrero de 2013, Melloni,
El art. 53 CEDH estipula: «Ninguna de las disposiciones del presente Convenio se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el que ésta sea parte».
En aras a preservar la autonomía del derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia ha mostrado preocupación acerca de la relación entre el art. 53 de la Carta y el art. 53 CEDH, no obstante, en el supuesto de medidas derogatorias no se plantearía que la primacía se viera afectada por erigir estándares nacionales más protectores sino por defecto, es decir, por una utilización de los mismos que violentara el umbral mínimo de los valores establecidos por el art. 2 TUE. En relación con la adhesión de la Unión al CEDH el Tribunal de Justicia sostuvo: «Como quiera que el artículo 53 del CEDH reserva, en lo sustancial, a las Partes Contratantes la facultad de establecer estándares de protección de los derechos fundamentales superiores a los garantizados por dicho Convenio, es preciso garantizar la coordinación entre la citada disposición y el artículo 53 de la Carta, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, para que la facultad otorgada por el artículo 53 del CEDH a los Estados miembros siga estando limitada, en lo que se refiere a los derechos reconocidos por la Carta que se corresponden con derechos garantizados por el citado Convenio, a lo necesario para no poner en peligro el nivel de protección que contempla la Carta ni la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión», Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2014,
También el art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en cuyo apartado primero establece: «En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social». En cambio, no contiene este tipo de cláusula la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Cláusulas restrictivas similares se encuentran en los siguientes preceptos: art. 6.1 CEDH, que indica que el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso, el art. 8 CEDH relativo al derecho a la vida privada y familiar, el art. 9 CEDH relativo a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, el art. 10 CEDH relativo a la libertad de expresión, y finalmente, los apdos. 3 y 4 del art. 2 del Protocolo n.º 4 al CEDH, con respecto a la libertad de circulación. A título de ejemplo, puede verse también el tenor literal del art. 10. 2 CEDH, que contempla restricciones «previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».
El Comité de Derechos Humanos ha establecido como un requisito la naturaleza temporal de las medidas adoptadas por el Estado que invoca la derogación cuyo objetivo preeminente debe ser restaurar la normalidad y el pleno respeto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el TEDH nunca ha incorporado explícitamente el requisito de que la emergencia que actúa como detonante o las medidas adoptadas en respuesta tengan naturaleza temporal, provisional, sin perjuicio de que deba valorarse su adecuación y proporcionalidad y su respeto hacia otras obligaciones de derecho internacional. En este sentido cabe hacer notar que las medidas de emergencia se han prorrogado durante años en casos como el de las medidas decretadas por Reino Unido en Irlanda del Norte para hacer frente al terrorismo del IRA, o también por Reino Unido para hacer frente a eventuales ataques de Al-Qaeda tras los atentados de 11 de septiembre de 2001. Véase TEDH,
Se trata de Armenia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estonia, Georgia, Guatemala, Letonia, Kirguistán, Moldavia, Palestina, Perú, Rumanía y San Marino. Pueden consultarse los detalles en
Comité de Derechos Humanos, Declaración sobre la suspensión de obligaciones dimanantes del Pacto en relación con la pandemia de COVID-19, de 24 de abril de 2020, CCPR/C/128/2.
La práctica ante el Comité Europeo de Derechos Sociales pone de manifiesto que no resulta frecuente que los Estados hagan uso de esta cláusula derogatoria (
Ilustrativas de una práctica constante en este sentido son las observaciones finales que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dirigido a algunos de los Estados miembros de la Unión en respuesta a los informes periódicos presentados durante las fases más severas del periodo de crisis económica y financiera. Véanse a título de ejemplo las Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales relativas al quinto informe periódico de España sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 6 de junio de 2012, E/C.12/ESP/CO/5; las Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales relativas sobre el cuarto informe periódico de Portugal, 8 de diciembre de 2014, E/C.12/PRT/CO/4; y finalmente, las Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales relativas sobre el segundo informe periódico de Grecia, 27 de octubre de 2015, E/C.12/GRC/CO/2.Las observaciones finales remitidas a España por el Comité en fechas más recientes alivian ligeramente el nivel de reproche pero mantienen la preocupación por el sostenimiento de las medidas de austeridad y sus efectos. Véanse las Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales relativas al sexto informe periódico de España sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 25 de abril de 2018, E/C.12/ESP/CO/6, en especial pp. 3-4.
Véase la Observación General n.º 29 del Comité de Derechos Humanos, Estados de Emergencia (artículo 4), de 31 de agosto de 2001, CCPR/C/21/Rev. 1/Add.11.
En este sentido, debe verse la Sentencia del Pleno del TEDH de 26 de mayo de 1993, Brannigan y McBride c. Reino Unido, Recursos n.º 14553/89 y 14554/89, CE:ECHR:1993:0526JUD001455389, apdos. 67-73. En ella el TEDH rechazó el argumento de los demandantes según el cual Reino Unido había violado sus obligaciones internacionales al no haber proclamado oficialmente el estado de emergencia en los términos exigidos por el art. 4 del PIDCYP de 1966.
Sentencia del TEDH de 1 de julio de 1961, Lawless c. Irlanda, Recurso n.º 332/57, CE:ECHR:1961:0701JUD000033257, apdo. 28.
Sentencia del TEDH de 18 de diciembre de 1996, Aksoy c. Turquía, Recurso n.º 21987/93, CE:ECHR:1996:1218JUD002198793.
Sentencia del Pleno del TEDH 18 de enero de 1978, Irlanda c. Reino Unido, Recurso n.º 5310/71, CE:ECHR:1978:0118JUD000531071, así como la Sentencia del Pleno del TEDH de 26 de mayo de 1993, Brannigan y McBride c. Reino Unido,
Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 19 de febrero de 2009, A y otros. c. Reino Unido, Recurso n.º 3455/05, CE:ECHR:2009:0219JUD000345505, apdos. 179-180.
Sentencias del TEDH de 20 de marzo de 2018, Sahin Alpay c. Turquía, Recurso n.º 16538/17, CE:ECHR:2018:0320JUD001653817 y Mehmet Hasan Altan c. Turquía, Recurso n.º 13237/17, CE:ECHR:2018:0320JUD001323717, respectivamente, relativas a la detención y encarcelación preventiva de periodistas.
Este ha sido también el caso de derogaciones al CEDH invocadas en diferentes momentos por otros Estados como Albania, Armenia o Georgia.
Ucrania invocó el art. 51 de la Carta de San Francisco para llevar a cabo una legítima defensa a través de operaciones antiterroristas que podrían suponer la detención preventiva de sospechosos por un periodo que exceda las 72 horas, pero no llegue a superar los 30 días, sin necesidad de autorización judicial. Puede verse el texto de las declaraciones en el siguiente enlace:
Véase la Resolución n.º 2209 (2018) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
Decisión del Pleno de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 1969, Dinamarca, Noruega, Suecia y Países Bajos c. Grecia, Recurso n.º 3321/67, CE:ECHR:1969:1105REP000332167.
Ante la insuficiente implicación del TEDH en el control sustantivo de los supuestos que dan lugar a las derogaciones y las medidas nacionales, se ha sugerido que el secretario general del Consejo de Europa podría asumir un rol más proactivo en el escrutinio de las notificaciones que los Estados formulan en los términos del art. 15 CEDH, pudiendo iniciar en su caso investigaciones como indica el art. 52 CEDH; Istrefi y Salomon (
Este mismo autor ha criticado las sentencias del TEDH de 20 de marzo de 2018,
Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 16 de septiembre de 2014, Hassan c. Reino Unido, Recurso n.º 29750/09, CE:ECHR:2014:0916JUD002975009, apdo. 101.
El Secretario General del Consejo de Europa tradicionalmente ha actuado únicamente registrando las notificaciones de derogación sin entrar a valorar su validez, Schreuer (
Sentencia del TEDH de 20 de marzo de 2018, Mehmet Hasan Altan c. Turquía,
Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 19 de febrero de 2009, A y otros. c. Reino Unido,
Algunas posibilidades de suspensión/derogación provienen tanto de las causas de suspensión/terminación de las obligaciones convencionales previstas en el derecho de los Tratados, como de las doctrinas del estado de necesidad o la fuerza mayor existentes en el derecho de la responsabilidad internacional. En todo caso estos supuestos requieren de una justificación tanto de los presupuestos sustantivos de emergencia pública como de la proporcionalidad de las medidas adoptadas similar a la examinada en los casos de invocación de cláusulas derogatorias, véase Müller (
De acuerdo con su art. 27.2 no son derechos que puedan someterse a suspensión/derogación en la Convención Americana de Derechos Humanos: «La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos».
Observación General n.º 29 del Comité de Derechos Humanos,
Recuérdese la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 2017, M.A.S. y M.B.,
Arts. 6, 7 y 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.
Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 2019, Comisión c. República de Polonia,
Sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2020, Sanofi Pasteur c. Francia, Recurso n.º25137/16, CE:ECHR:2020:0213JUD002513716.
Decisión 2010/48/CE del Consejo de 26 de noviembre de 2009, (DO L 23, de 27 de enero de 2010, p. 35). El primer escrutinio externo en materia de derechos humanos a la Unión Europea, eso sí de alcance sectorial, ha venido de la mano del Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, en sus «Observaciones finales sobre el informe inicial de la Unión Europea», aprobadas por el Comité en su 14.º período de sesiones (17 de agosto a 4 de septiembre de 2015), CRPD/C/EU/CO/1.
A pesar de ello Polonia es parte de la Convención desde 2015.
Véase