La controvertida base jurídica de la Directiva antielusión fiscal. Un análisis a la luz de reglas de vinculación

Resumen

La directiva antielusión fiscal (ATAD) supone un cambio radical respecto de las directivas armonizadoras adoptadas, hasta el momento, en materia de imposición directa. Mientras aquellas perseguían eliminar obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales por parte de los contribuyentes, la ATAD persigue la prevención del abuso, un objetivo concebido, hasta ahora, como estatal. Sin embargo, un objetivo no adquiere estatus europeo solo porque figure como tal en una directiva. En el ámbito de la imposición directa, las directivas únicamente pueden adoptarse para «la aproximación de las disposiciones legales […] de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior», como reza el art. 115 TFUE, única base jurídica para la aprobación de directivas en dicho ámbito. La directiva, en lugar de aproximar legislaciones estatales, incorpora cláusulas antiabuso para luchar contra las prácticas de planificación fiscal agresiva, presentando varias de sus cláusulas un contenido similar al de las cláusulas estatales que el TJUE había tenido que tolerar debido a la ausencia esencial de armonización en materia de impuestos directos, resultando el contenido de otras incompatible con la jurisprudencia del Tribunal, en tanto en cuanto se aplican a transacciones genuinas, haciendo prevalecer de forma absoluta la necesidad de prevenir el abuso por encima de las libertades fundamentales. Este trabajo expone las razones por las que el art. 115 TFUE no puede constituir la base de una directiva que persigue exclusivamente luchar contra la planificación fiscal agresiva, en la manera en que lo hace la ATAD.