La relación entre reformas legales y la asignación de la custodia compartida en España (2007-‍2017)

INTRODUCCIÓN[Subir]

En línea con una tendencia internacional, la sociedad española se ha transformado aceleradamente. Los cambios sociales, si cabe más en España, han registrado un ritmo nunca visto antes en la historia y se asientan de tal forma que apenas ofrecen tiempo de reflexión y análisis. Es muy gráfica la imagen que Bauman (Bauman, Zigmunt. 2011. Amor líquido: acerca de la fragilidad de los vínculos humanos. Madrid: Fondo de Cultura Económica.‍2011) utilizaba del patinador que, sobre una capa de fino hielo, se desliza rápidamente sin poder (querer) detenerse, pues su parada supondría romper el hielo y caer. Sin duda, genial imagen de lo que es la vida personal y social actual.

Quizás resulta llamativo planteárselo, pero la realidad es que las transformaciones respecto a rupturas matrimoniales y custodias son muy recientes. Apenas hace quince años era obligatorio separarse antes de divorciarse y había que acogerse a una causa si no existía acuerdo. Además, no era posible el matrimonio para parejas homosexuales y la custodia compartida casi ni se planteaba. Parece un panorama del pasado, pero se remonta a una década y media, concentrándose muchos de estos cambios en el año 2005.

Fue precisamente la Ley 15/2005^‍‍[1] la que permitió normalizar una situación que ya había sido reconocida en nuestro entorno europeo (Alemania en 1997, Holanda en 1998, Austria en 2001 o Francia en 2002): la introducción de la figura de la custodia compartida. Relacionado con esa nueva situación, pocos años después de la aprobación de dicha ley, en distintas comunidades autónomas (CC. AA. en adelante) como Aragón, Cataluña o Navarra, entre otras, se comenzó a legislar sobre las situaciones y las relaciones con los menores tras el divorcio (Solsona, Montserrat, Jeroen Spijker y Marc Ajenjo. 2017. «Calidoscopio de la custodia compartida en las regiones de España», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Solsona et al., 2017).

Este trabajo tiene por objeto de estudio la custodia, y presta especial atención a la modalidad compartida, por lo que resulta preciso definir el concepto. La custodia hace referencia al cuidado diario y remite, por tanto, a la corresidencia y al tiempo y al espacio compartido entre cada progenitor y sus hijos menores (Solsona, Montserrat, Jeroen Spijker y Marc Ajenjo. 2017. «Calidoscopio de la custodia compartida en las regiones de España», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Solsona et al., 2017). La custodia compartida se entiende como la modalidad que permite a cada uno de los progenitores tener a los hijos durante un período del año, en el que ejercen plenos derechos de custodia y tienen un régimen de visitas en el tiempo restante. Es aquella en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria, del cuidado, atención y educación de los hijos (Catalán, María. 2015. Evaluación de custodias: criterios psicológicos utilizados por los psicólogos forenses en la Administración de Justicia [tesis]. Universidad de Murcia.‍Catalán, 2015).

La atención a la atribución de la custodia de los hijos ha ido ganando relevancia progresiva en el ámbito científico, y se han ocupado de ella diferentes disciplinas como el derecho, la psicología o la sociología. De esta forma, se ha identificado un conjunto de variables, tanto nacionales como internacionales, que influyen en la asignación de la custodia: la edad de los cónyuges, la tenencia de hijos menores o mayores dependientes y el demandante del proceso, entre otras (Juby, Heather, Céline Le Bourdais, y Nicole Marcil-Gratton. 2005. «Sharing roles, sharing custody? Couples’ characteristics and children’s living arrangements at separation», Journal of Marriage and Family, 67 (1): 157-172. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.0022-2445.2005.00012.x‍Juby et al., 2005; Cancian, Maria y Daniel Meyer. 1998. «Who gets custody?», Demography, 35: 147-57. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s13524-014-0307-8‍Cancian y Meyer, 1998; Chaussebourg, Laure, Valerie Carrasco y Aurelie Lermenier. 2009. Le divorce. París: Ministere de la Justice.‍Chausseborg et al., 2009; Teachman, Jay y Karen Polonko. 1990. «Cohabitation and marital stability in the United States», Social Forces, 69 (1): 207-220. Disponible en: https://doi.org/10.2307/2579614‍Teachman y Polonko, 1990; Jousselme, Catherine. 2008. «Résidence alternée:Pour/Contre», Archives de Pediatrie, 15: 483-485. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0929-693X(08)71805-0‍Jousselme, 2008).

Dentro de este corpus de variables se incluye también la existencia de la legislación y el impacto que esta tiene en materia de asignación de custodia. Algunos estudios han analizado la importancia que tiene dicha regulación, concluyendo que la disposición de una ley específica que favorezca el pacto entre cónyuges respecto al cuidado de los hijos favorece la coparentalidad después de la ruptura (Solsona, Montserrat, Jeroen Spijker y Marc Ajenjo. 2017. «Calidoscopio de la custodia compartida en las regiones de España», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Solsona Spijker y Ajenjo, 2017). Sin embargo, el análisis de la relación entre el aspecto legal y la asignación de custodia compartida no ha tenido amplio seguimiento en España. Además, centrar el foco sobre la relación de esta variable y la práctica real de la custodia compartida resulta más que interesante, ya que determinadas CC. AA. poseen legislaciones propias que regulan la asignación de la custodia, mientras que en otras no existe ningún tipo de ordenamiento específico. Estas regulaciones autonómicas se han ido aprobando de forma progresiva desde 2010, en algunos casos con ciertas dificultades y polémica, lo que ha generado porcentajes muy diferentes en las distintas modalidades de custodia entre territorios. Ante esto, surge una cuestión relativa a la construcción de la realidad social (Berger, Peter y Thomas Luckamm. 2003. La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Amorrortu.‍Berger y Luckmman, 2003): ¿cuál es la relación entre el aspecto legal y la asignación de custodia compartida?

Por esto, se establece como objetivo general averiguar si la existencia de regulación específica en materia de custodia se erige en una variable relevante para la asignación de la custodia compartida y para conocer posibles diferencias y similitudes entre CC. AA. Aunque algunas áreas, como la reforma del Código Civil o las sentencias del Tribunal Supremo son de ámbito nacional, el marco analítico es, en muchos casos, necesariamente autonómico. Para ello, en primer lugar se presentan las áreas determinantes para el análisis del aspecto legal. En segundo lugar, y tras la oportuna revisión de la literatura existente, se muestra la importancia que determinadas variables tienen en la asignación de la custodia. Tras esto, se presenta la metodología utilizada, los principales resultados hallados y las conclusiones obtenidas.

ÁREAS DETERMINANTES EN EL ANÁLISIS DEL IMPACTO LEGAL [Subir]

Analizar el impacto que sobre la asignación de la custodia compartida tiene el aspecto legal conduce, de forma inevitable, a considerar tres áreas clave. En primer lugar, la génesis de las modificaciones, y por tanto del periodo analizado, tiene su origen en la reforma del Código Civil de 2005. La Ley 15/2005 de 8 de julio marcará un punto de inflexión en el debate sobre la custodia compartida; ya que realiza una serie de cambios determinantes en el proceso de ruptura matrimonial, especialmente en lo referente al ejercicio de la guarda y custodia. Con esta legislación se avanza en la medida que la corresponsabilidad parental es la que debe marcar las relaciones familiares entre padres e hijos, entendida como un reparto equitativo de los derechos y deberes de los progenitores, que se basa en el derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto directo y regular con cada uno de sus progenitores. El eje vertebrador de la decisión de custodia es el beneficio del menor, que debe determinar cómo se relacionará con los distintos progenitores en los periodos de convivencia o no convivencia, cumpliendo el principio de corresponsabilidad (Tamayo-Haya, Silvia. 2008. «El interés del menor como criterio de atribución de la custodia», Revista de Derecho de Familia, 41: 35-79.‍Tamayo-Haya, 2008).

Por primera vez, en esta legislación se contemplaba que los cónyuges pudieran decidir si la custodia y guardia de los hijos se llevaría a cabo de forma exclusiva o compartida (Flaquer, Lluis. 2015. «El avance hacia la custodia compartida o el retorno del padre tras una larga ausencia», en Cristóbal Torres (ed.), España 2015 Situación social. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas. ‍Flaquer, 2015). La opción de custodia compartida era la novedad que durante mucho tiempo eclipsó esta reforma de 2005 y se convirtió en protagonista de la misma, a pesar de los muchos otros aspectos que modificaba (Becerril, Diego. 2014. «Cortes Generales y custodia compartida en España», en Addiel Pérez, Nemesio Castillo y Francisco Entrena (eds), Gestión de procesos sociales. La experiencia de Cuba, España y México. Estados Unidos: Fundación Cronos, Vida y Cultura.‍Becerril, 2014). No obstante, aunque su aparición formal en el articulado era un aspecto novedoso, su inclusión formal fue muy cuestionada desde el principio (Alascio, Laura. 2011. «La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta (art. 92.8 CC)», Indret. Revista para el Análisis del Derecho, 2: 1-25. ‍Alascio, 2011) y se evidenciaron las fuertes presiones que, sobre este punto en concreto, ejercieron distintos grupos (Rivera, Joaquin. 2005. «La custodia compartida: génesis del nuevo art. 92 del Código Civil», Cuadernos de Trabajo Social, 18: 137-162. ‍Rivera, 2005). En todo caso, se había concretado una reforma fundamental. Y su impacto fue muy determinante en la asignación de custodias en España (Solsona, Montserrat. 2015. «Divorcio, generaciones y género», en Cristobal Torres (ed.), España 2015. Situación social. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas.‍Solsona, 2015; Spijker, Jeroen. 2012. «Trends in custody arrangements in Spain since the divorce reform of 2005», Papers de Demografía, 404: 1-64. ‍Spijker, 2012).

Un segundo actor muy significativo en el cambio sobre las custodias ha sido el Tribunal Supremo. Dado que la ley de 2005 no era clara, e incluso contenía aspectos inconstitucionales, es el Tribunal Supremo quien a través de toda una serie de sentencias ha ido definiendo la postura que adoptar. Este tribunal define una nueva orientación en el terreno de las custodias compartidas (Arego-Casademunt, Luis. 2016. «Argumentos legales y jurisprudenciales para demandar la custodia compartida según el Código Civil, tras la anulación de la Ley Valenciana de custodia compartida», Diario la Ley, 8885: 2-36. ‍Arego-Casademunt, 2016) y se convierte en un auténtico «ariete» del cambio (Torres-Perea, José. 2011. «Custodia compartida: una alternativa exigida por la nueva realidad social», Indret. Revista para el Análisis del Derecho, 4: 1-60. ‍Torres-Perea, 2011). Ya en su sentencia de 8 de octubre de 2009, el Tribunal Supremo otorga la custodia compartida a un padre por petición individual de este, y dada la falta de criterios, los formula para proteger el interés del menor y guiar a la autoridad judicial^‍‍[2].

En 2010, el Tribunal Supremo dicta otras dos sentencias especialmente significativas. En la de 10 marzo, profundiza en su consideración de la custodia compartida, argumentando que la misma debe conceptualizarse como una nueva realidad y que, desde luego, no es un premio o un castigo hacia un determinado progenitor^‍‍[3]. Pero sin duda, fue la sentencia de octubre de 2010 la que tuvo mayor repercusión, donde aborda la cuestión de la excepcionalidad de la custodia compartida, que no implica decidir en perjuicio de este tipo custodias, sino primar el interés del menor^‍‍[4]. Posteriormente, el apoyo a la custodia compartida es tal que en la sentencia de 29 de abril de 2013, el Tribunal Supremo confirma que no solo no la considera excepcional, sino que debe ser normal y deseable^‍‍[5]. Es más, años después el Tribunal Supremo ha dictaminado a favor de la custodia compartida incluso cuando la medida no hubiera sido solicitada desde el principio^‍‍[6] o aunque existiera cierta conflictividad razonable entre los progenitores^‍‍[7].

Dada la discordancia en muchos juzgados y audiencias, de nuevo el Tribunal Supremo se pronunció el 29 de marzo de 2016, instando a la Audiencia Provincial de Madrid para que siguiera la tendencia marcada por su doctrina^‍‍[8]. Es evidente la voluntad del Tribunal Supremo en favor de la normalización de la custodia compartida. También es obvio que la reiteración de sentencias a lo largo de los años indica las dificultades en relación con este tema, incluso dentro del sistema judicial reglamentado y jerárquico.

Por último, aunque no por ello menos importante (sino al contario), desde 2010 se inicia la presencia de regulaciones específicas de las relaciones entre padres e hijos dentro de las legislaciones autonómicas. La Comunidad de Aragón es la primera en regular la custodia compartida en los procesos de divorcio, favoreciendo e impulsando su otorgamiento^‍‍[9]. Será el 8 de septiembre de 2010 cuando entre en vigor la «Ley 2/2010 de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres», cuyo objetivo declarado es promover el ejercicio de la custodia de forma compartida por ambos padres en desarrollo del interés y protección a los menores, a la vez que el favorecimiento de la igualdad entre el varón y la mujer. Entre las ventajas se detallan además la reducción de la litigiosidad entre las partes, el mantenimiento de lazos afectivos y relación con ambos padres, así como una mejor aceptación por parte del hijo de la nueva situación familiar. El objetivo explícito era superar la preferencia legal de la custodia individual para, mientras no se demuestre lo contrario, otorgar preferencia a la modalidad compartida (Serrano, José. 2013. «La custodia compartida aragonesa en la primera jurisprudencia». Disponible en: https://bit.ly/3f31FAk‍Serrano, 2013).

A diferencia de Aragón y del resto de comunidades autónomas, en Cataluña no se dictó una ley específica sobre relaciones familiares que regulara la custodia. El cambio normativo se sanciona en la aprobación del libro segundo del Código Civil relativo a la persona y la familia^‍‍[10], que entró en vigor el 1 de enero de 2011. El objetivo de la reforma catalana es mucho más amplio que los regímenes de custodia, pero incluye un articulado específico sobre esta cuestión, alentados por la promoción de la coparentalidad. Se entiende que debe permanecer la responsabilidad compartida de los progenitores, pues la igualdad de derechos y obligaciones elimina la dinámica de ganadores y perdedores del divorcio, así como favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Aparece como instrumento básico el Plan de Parentalidad que recoge la forma en la que los progenitores van a ejercer las responsabilidades parentales (Gómez, Cristina. 2016. «El artículo 92 del código civil y la custodia compartida. Cuestiones generales sobre esta institución». Disponible en: https://bit.ly/2C5EcQh‍Gómez, 2016).

En la Comunidad Valenciana, la «Ley 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven» entró en vigor en mayo de 2011^‍‍[11] y es, sin duda, la norma de este tipo que más avatares ha sufrido. Al poco tiempo de entrar en vigor se suspendió cautelarmente en julio, debido a un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno español. No fue hasta diciembre de 2011 cuando el Tribunal Constitucional decidió levantar la suspensión, pero, finalmente, por sentencia del día 16 de noviembre de 2016 anuló dicha ley. En el aspecto formal, la ley valenciana se realiza, como la aragonesa, de forma específica para regular relaciones familiares, con un peso muy determinante la regulación de la guarda y custodia (Gómez, Cristina. 2016. «El artículo 92 del código civil y la custodia compartida. Cuestiones generales sobre esta institución». Disponible en: https://bit.ly/2C5EcQh‍Gómez, 2016). Se plantea su existencia como respuesta a la necesidad de conciliar el interés superior del menor con el principio de igualdad de los progenitores, en términos de coparentalidad, y el derecho del menor a convivir con ambos. El artículo 5.2 especifica como regla general la custodia compartida, si bien no es una cuestión automática.

La Comunidad Foral de Navarra fue la cuarta que aprobó una ley con referencia a la custodia de los hijos con padres divorciados: la «Ley Foral 3/2011 sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres»^‍‍[12]. Entró en vigor el 28 de junio de 2011. La extensión de esta ley es la más breve de todas (tres artículos), pues se recomienda que se modifique el derecho foral de familia, donde estas cuestiones tienen su encuadre. En todo caso, es claro el apoyo a la custodia compartida como norma preferente (Suso, Anabel, Inés González, Ana Pérez y María Velasco. 2012. Análisis de los modelos de custodia derivados de las situaciones de separación y divorcio en España. Madrid: Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.‍Suso et al., 2012). Por último, en 2015 el País Vasco aprobó la «Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores»^‍‍[13]. Parte de una iniciativa legislativa popular que se había presentado en 2011 y que tardó cuatro años en concretarse. Se regula específicamente la custodia compartida, que se entiende como el régimen más adecuado, conjugando los principios de corresponsabilidad parental con el derecho de los menores a la custodia compartida y la igualdad entre varones y mujeres. La ley entró en vigor el 10 de octubre de 2015.

En general, en todos los casos se favorece, de una forma más o menos contundente, la aplicación de unos regímenes de corresponsabilidad parental que conduzcan a custodias más equilibradas o compartidas. Este impulso a las reformas tiene continuidad en distintas CC. AA., como por ejemplo la Junta de Galicia o el Gobierno de Islas Baleares.

Dentro del contexto legal y social reflejado, el interés se centra en la determinación de la asignación de custodias. En este sentido, la cuestión se ha debatido mucho en otros países, pero muy poco en España.

EL IMPACTO LEGAL EN LA ASIGNACIÓN DE LA CUSTODIA [Subir]

Tanto a nivel internacional (Jousselme, Catherine. 2008. «Résidence alternée:Pour/Contre», Archives de Pediatrie, 15: 483-485. Disponible en: https://doi.org/10.1016/S0929-693X(08)71805-0‍Jousselme, 2008; Yeung, Jean, John Sandberg, Pamela Davis y Sandra Hofferth. 2001. «Children´s time with fa.thers in intact families», Journal of Marriage and the Family, 63 (1): 136-154. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1741-3737.2001.00136.x‍Yeung et. al., 2001; Allen, Douglas y Margaret Brinig. 2011. «Do joint parenting laws make any difference?», Journal of empirical legal studies, 8 (2): 304-324. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1740-1461.2011.01210.x‍Allen y Brinig, 2011) como nacional (Spijker, Jeroen. 2012. «Trends in custody arrangements in Spain since the divorce reform of 2005», Papers de Demografía, 404: 1-64. ‍Spijker, 2012; Picontó, Teresa. 2012. La custodia compartida a debate. Madrid: Dykinson.‍Picontó, 2012; Flaquer, Lluis. 2015. «El avance hacia la custodia compartida o el retorno del padre tras una larga ausencia», en Cristóbal Torres (ed.), España 2015 Situación social. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas. ‍Flaquer, 2015; Ruíz, Raúl y Rafael Alcázar. 2017. «Factores determinantes en la atribución de la custodia compartida. Un estudio sociológico en los Juzgados de Familia», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Ruíz y Alcázar, 2017), hace tiempo que la custodia de los hijos tras el divorcio es objeto de estudio, identificándose diversas variables asociadas a la asignación de la custodia final sentenciada. El reconocimiento de las mismas sirve para su posterior utilización en el análisis, ya que han sido testadas en multitud de investigaciones^‍‍[14].

METODOLOGÍA[Subir]

El método utilizado es de carácter cuantitativo, mediante la selección, utilización y explotación de datos secundarios. Concretamente, se utiliza la Estadística de nulidades, separaciones y divorcios (ENSD), proporcionada por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Es la única fuente de información para conocer la evolución de la asignación de las distintas modalidades de custodia según la comunidad autónoma seleccionada. Se trata de una estadística de carácter anual, realizada por el INE en virtud de un acuerdo con el Consejo General del Poder Judicial y elaborada a partir de la información sobre sentencias que proporcionan distintos órganos judiciales competentes en esta materia. Esta estadística recoge datos referentes a las nulidades, separaciones y divorcios que se producen anualmente en España, e incluye diversos ítems como la edad de los cónyuges, número de hijos, nacionalidad, existencia de pensiones, tipo de custodia, etc.

La limitación de la fuente es que el dato específico de asignación de custodias se recoge únicamente desde 2007. Esto condiciona que no pueda construirse una serie amplia que pudiera, por ejemplo, servir para analizar la situación desde los años ochenta del siglo pasado. No obstante, dado que las transformaciones más significativas son de la última década y media sí permite obtener un periodo relativamente extenso para el análisis. El último año disponible, y sobre el que se realizan las distintas técnicas estadísticas, es 2017^‍‍[15]. Dado que el INE ofrece unos resultados generales, la opción ha sido la adquisición de los microdatos, que ha permitido realizar distintas operaciones más detalladas para conseguir los objetivos del trabajo.

En cuanto al análisis de datos, se realiza en un primer lugar un análisis descriptivo para, posteriormente, presentar un análisis multivariante de correspondencias. Este permite resumir una gran cantidad de información en un pequeño número de dimensiones, en este caso para conocer la asociación y el sentido de esta entre CC. AA. y tipos de custodia. Asimismo, se emplea la técnica multivariante del análisis factorial, técnica de reducción de datos que pretende pasar de un número elevado de variables a otro más pequeño de elementos explicativos o factores que permitan explicar de una manera más sencilla esa realidad (Ferrán, Magdalena. 1996. SPSS para Windows 95. Programación y análisis estadístico. Madrid: McGraw-Hill. ‍Ferrán, 1996). Esta técnica permitirá ganar facilidad para interpretar la realidad al menor coste posible en términos de pérdida de información. Concretamente, al ayudar a conocer el número mínimo de dimensiones capaces de explicar el máximo de información contenida en los datos, se podrá conocer la importancia, o no, del impacto legal.

Para determinar la adecuación del análisis, se emplean tanto el test de esfericidad de Barlett (que permite detectar la presencia de relación entre variables) como la medida KMO de adecuación de la muestra. El método utilizado para extraer los factores es el de componentes principales, el más adecuado para resumir la mayor parte posible de la información inicial (varianza) en el menor número de factores posibles. Por último, se lleva a cabo una rotación varimax con la finalidad de lograr una solución que facilite la interpretación (Montoya, Omar. 2007. «Aplicación del análisis factorial a la investigación de mercados. Caso de estudio», Scentia et technica, 1 (35): 281-286. Disponible en: http://dx.doi.org/10.22517/23447214.5443‍Montoya, 2007). Las variables seleccionadas pueden consultarse en la tabla 1. Todas las operaciones estadísticas se han ejecutado mediante el software estadístico SPSS 20.0.

RESULTADOS[Subir]

A continuación, se procede a presentar los principales resultados obtenidos. En cuanto a la primera hipótesis, la existencia de regulaciones específicas en materia de custodia es uno de los principales factores relacionados con la asignación de la modalidad compartida, se puede afirmar que queda validada. Atendiendo al análisis factorial realizado y, concretamente, a la matriz de componentes rotados, la variable CC. AA. (existencia o no de legislación propia) se encuentra en tercer lugar, por detrás de la tenencia de hijos y el fallo de la sentencia.

El estadístico KMO y la prueba de Bartlett indican la existencia de adecuación de la muestra, ya que el KMO, que varía entre 0 y 1, arroja un resultado de 0,716. Con este valor se evita el error de que las correlaciones entre los pares de variables no puedan ser explicadas por otras variables. Como medida, suele establecerse que los valores menores de 0,5 indican que no debe utilizarse el análisis factorial con los datos muestrales que se poseen (De la Fuente, Santiago. 2011. «Análisis de componentes principales». Disponible en: https://bit.ly/3e623N8‍De la Fuente, 2011).

Atendiendo al cuadro de la varianza total explicada de cada componente, y cuáles han sido extraídos, se puede afirmar que entre los tres primeros componentes extraídos se acumula el 48,97 % de la variabilidad de las variables originales. Por último, visualizando la matriz de componentes rotados (tabla 3) se puede confirmar que la CC. AA. (existencia de legislación propia o no) aparece como una variable con bastante peso.

Es necesario advertir que la tenencia o no de hijos (primer componente), fallo de la sentencia (segundo componente), y la CA (tercer componente) son variables con bastante entidad en el análisis. La aparición de estas y su importancia ha sido algo contrastado en diversas investigaciones como las llevadas a cabo por Maccoby y Mnookin (Maccoby, Eleanor y Robert Mnookin. 1992. Dividing the child: Social and legal dilemmas of custody. Cambridge: Harvard University Press.‍1992), Cancian y Meyer (Cancian, Maria y Daniel Meyer. 1998. «Who gets custody?», Demography, 35: 147-57. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s13524-014-0307-8‍1998), Teachman y Polonko (Teachman, Jay y Karen Polonko. 1990. «Cohabitation and marital stability in the United States», Social Forces, 69 (1): 207-220. Disponible en: https://doi.org/10.2307/2579614‍1990) y Juby et al. (Juby, Heather, Céline Le Bourdais, y Nicole Marcil-Gratton. 2005. «Sharing roles, sharing custody? Couples’ characteristics and children’s living arrangements at separation», Journal of Marriage and Family, 67 (1): 157-172. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.0022-2445.2005.00012.x‍2005). Teniendo en cuenta su importancia, que la variable que refleja la existencia o no de legislación propia aparezca con este valor, indica realmente que es un aspecto relacionado y fundamental para comprender, en cierta medida, el por qué se otorga con más o menos frecuencia la modalidad de una custodia (exclusiva ya sea para madre o padre) u otra (compartida). Con el objetivo de comprobar que, efectivamente, la existencia de legislación propia es fundamental para comprender el por qué se puede asignar una modalidad u otra de custodia, se presentan los resultados del análisis de correspondencias, cuyo P-valor tras la aplicación del estadístico Chi-Cuadrado es ,000 (ver gráfico 1).

Cataluña, Aragón, Comunidad Valenciana, País Vasco e Islas Baleares son las CC. AA. que, con bastante diferencia, más cerca se sitúan de la custodia compartida (gráfico 1). Patente queda, además, que el resto de CC. AA. se sitúan bastante alejadas de la opción custodia compartida, encontrándose más próximas a la modalidad exclusiva, ya sea para la figura materna o paterna. Esto aporta mayor robustez a los resultados obtenidos mediante el análisis factorial, pudiendo afirmarse que la existencia de legislación propia en materia de custodia compartida está bastante relacionada con la modalidad finalmente asignada. Por otro lado, es necesario remarcar las visibles y significativas diferencias entre las CC. AA. que la poseen y las que no. De esta forma, sería interesante comprobar qué sucedería en una comunidad autónoma con ley propia que sea posteriormente derogada. En este caso, la Comunidad Calenciana permite elaborar dicho análisis, como se verá más abajo.

Con respecto a la segunda hipótesis, queda validada que las CC. AA. con legislación propia en custodia poseen un mayor porcentaje de custodia compartida que las que no poseen ordenamiento propio. En el gráfico 2 se presentan los datos correspondientes a la evolución de la asignación de la custodia en los diferentes territorios.

La modalidad de custodia compartida ha ido aumentando progresivamente en todas las CC. AA. La dirección de esta evolución puede encontrar explicación en cambios producidos a nivel cultural y, concretamente, en la transformación acaecida en el reparto de roles clásicos como señalan en sus estudios Solsona (Solsona, Montserrat. 2015. «Divorcio, generaciones y género», en Cristobal Torres (ed.), España 2015. Situación social. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas.‍2015) y Torres-Perea (Torres-Perea, José. 2011. «Custodia compartida: una alternativa exigida por la nueva realidad social», Indret. Revista para el Análisis del Derecho, 4: 1-60. ‍2011). Otros aspectos como cambios en los tribunales o, incluso, la transformación de la mentalidad en una sociedad más informada, también tienen importancia, conjugándose de esta forma una amalgama de factores conducentes a dicho cambio. Aun habiendo ocurrido el aumento señalado, es preciso destacar que son precisamente las CC. AA. con ley propia como Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra, País Vasco y Aragón donde crece con más fuerza dicha modalidad, en gran medida auspiciada por dicha normativa. De nuevo, queda patente la importancia del impulso que otorga la presencia de legislación.

Esta realidad se reafirma si se analiza qué provincias son las que encabezan la asignación de la custodia compartida (tabla 4). Seleccionando las cinco primeras, todas ellas pertenecen a CC. AA. con ordenamientos propios, como sucede con Cataluña, País Vasco, Aragón o C. Valenciana. El ranking está encabezado por Gerona, algo lógico entendiendo que Cataluña se sitúa a la cabeza de las CC. AA.

Focalizando la atención en el total nacional, es cierto que la custodia compartida aumenta de forma significativa, pasando de un 9,6 % en 2007 a situarse en un 30,3 % en 2017. Este incremento se produce de forma desigual, precisamente debido a la aplicación en determinadas CC. AA. de legislación propia, como se comentó anteriormente. De esta forma, y para obtener información más concisa, en el gráfico 3 se presentan dos conjuntos de CC. AA. (aquellas que poseen regulación propia y las que no) para observar diferencias o similitudes de forma más clara.

La tendencia hacia la custodia compartida va en aumento, en general, aunque se atisba rápidamente una gran diferencia entre aquellas CC. AA. con legislación propia y sin ella. Es justamente a partir de 2010 cuando algunas de estas empezaron a aplicar regulación propia y, como se puede apreciar, lo hicieron con porcentajes de custodia compartida mayores al del resto de comunidades. Estas diferencias entre CC. AA. se deben, asimismo, a que el crecimiento de esta modalidad en las regiones de España con ordenamiento propio es mucho mayor al experimentado por aquellas que no lo poseen. El crecimiento en estas últimas se produce de manera más tardía y escalonada, suponiendo desde 2007 a 2017 un incremento de alrededor del 16 %. Atendiendo a estas CC. AA. se puede afirmar que, actualmente, se sitúan en el 24,5 % de custodias compartidas. En contraposición, el conjunto de CC. AA. con legislación propia arrancaba en un 10,4 % (2007), y llega, diez años más tarde, a más del triple (37 %).

Resulta interesante analizar los datos de forma más precisa para ciertos casos. En concreto, es importante destacar que en una comunidad autónoma sin presencia de ley específica sobre los regímenes de convivencia tras el divorcio, sí se registran unos altos porcentajes de custodias compartidas. En concreto, el gráfico 4 ofrece los datos de Islas Baleares, que posee un incremento y porcentaje de custodia compartida superior al nacional.

Las diferencias entre el conjunto de CC. AA. sin legislación propia a excepción de Baleares, y esta última, son muy significativas. El primer conjunto arranca en valores cercanos al 7,5 % en 2007 y se acerca al 22 % en 2017, con un incremento aproximado del 15 %. Por otro lado, Baleares se situaba en torno al 7,4 % en 2007, para encontrarse en 47,2 % en 2017, lo que supone un crecimiento abismal y muy diferenciado en comparación con el primer grupo señalado. En términos absolutos, puede afirmarse que en los últimos cuatro años se han duplicado los casos en los que ambos cónyuges se reparten el cuidado de sus hijos, pasando de cerca trescientos casos a cerca de seiscientos (ENSD, 2013-‍2017).

Esto puede tener relación con el hecho de que en Islas Baleares la propuesta de legislación propia es algo que se contempla desde hace años. El Gobierno autonómico llegó a un acuerdo favorable para la tramitación de la proposición de ley de la custodia compartida en el año 2016 para la igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura, bajo el nombre de «Ley de custodia compartida para la igualdad en las relaciones familiares ante el cese de la convivencia de los padres». Sin embargo, la misma no prosperó al encontrar argumentos en contra sobre las competencias que se pueden regular y si entre estas se contemplaba el objetivo que legislar: las relaciones paterno-filiales.

Con respecto a la tercera hipótesis, queda parcialmente validada para el caso de la Comunidad Valenciana, donde se esperaba que la presencia de legislación propia hubiera favorecido el aumento de sentencias con custodia compartida, mientras que su derogación detuviera dicha progresión. Queda patente, tanto a nivel autonómico como provincial, que la custodia compartida ha ido aumentando de forma progresiva. En este primer nivel, el aumento se encuentra alrededor de 22 puntos porcentuales. En la esfera provincial, tanto Alicante y Castellón como Valencia han visto como esta modalidad ha ido aumentando, como mínimo un 20 %.

Es preciso señalar que la evolución de la custodia compartida en la Comunidad Valenciana no difería de la del resto de España en los años noventa del siglo pasado. Es más, queda patente en 1991 que la Audiencia Provincial de Valencia se mostraba incluso contraria a la modalidad compartida, que percibía como una posibilidad negativa que iba a generar conflictos. A ello se une que la Fiscalía General había recomendado en una instrucción de 1995 que los fiscales se opusieran a los regímenes de custodia compartida (Romero, Aurelia. 2010. «La guarda y custodia compartida: análisis y problemática jurídica», La Ley, 7504: 8-14.‍Romero, 2010). No obstante, pronto comenzó a girar esta percepción y la propia Audiencia Provincial de Valencia otorgó en 1999 una custodia compartida que no se planteó en autos, sino que la otorgó de oficio, entendiendo que así se protegía de forma más adecuada el interés del menor (sentencia de 22 de abril de 1999). En este sentido, es justo reconocer que la Audiencia Provincial de Valencia adoptó posiciones de vanguardia (Torres-Perea, José. 2011. «Custodia compartida: una alternativa exigida por la nueva realidad social», Indret. Revista para el Análisis del Derecho, 4: 1-60. ‍Torres-Perea, 2011), que sin duda tuvieron su eco en las tendencias posteriores. En todo caso, la propia Fiscalía cambió su criterio, como confirma la Circular 1/2020 de 3 de enero (BOE de 28 enero de 2020) de la Fiscalía General, donde estableció la custodia compartida como el sistema prioritario.

Sin embargo, se desprende cómo a pesar de la derogación de la ley, y observando la línea de tendencia, la custodia compartida continúa creciendo prácticamente al mismo ritmo. Hasta el momento, no parece existir modificación alguna en el criterio de la preferencia de la custodia compartida por la individual, a pesar de la anulación de la norma. Esto bien puede deberse a que el tiempo en el que ha estado activa ha contribuido a la creación de cierta tendencia. Con todo ello, sería interesante observar la posible inclinación que seguirá con la retirada de la ley para comprobar si es o no probable (con las precauciones necesarias) que se produzca un cambio en la tendencia del aumento de la custodia compartida en dicha región.

Como se indicó con anterioridad, la ley juega un papel importante, aunque no fundamental, como demuestra el caso valenciano. Aun habiéndose derogado la ley, la tendencia se inclina hacía el aumento, superando el 40 %. Por tanto, aunque esta ley ha pasado por un proceso polietápico, suspendiéndose cautelarmente para más tarde volver a estar vigente hasta su derogación definitiva el día 16 de noviembre de 2016, parece quedar latente un remanente en los juzgados. Esto bien puede deberse a que la concienciación y prácticas colectivas posibilitan la aplicación y designación en pro de la custodia compartida.

CONCLUSIONES[Subir]

El presente artículo aborda las reformas legales que se inician en 2005 y que condicionan el proceso de ruptura matrimonial, especialmente en lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos menores y/o dependientes. Además, se presta especial atención a lo que sucede cuando esta legislación se deroga, como es el caso de la Comunidad Valenciana. Si bien la asignación de la custodia de los hijos tras la ruptura, y muchos aspectos en torno a ella, han sido objeto de estudio desde diferentes disciplinas tanto a nivel nacional como internacional, en España no se encuentran muchos análisis sobre esta cuestión. Teniendo esto en cuenta, se hace uso de metodología cuantitativa mediante la explotación de datos secundarios que provienen de la Estadística de nulidades, separaciones y divorcios (2007-‍2017).

La puesta en marcha de legislación propia por parte de diversas CC. AA. ha sido progresiva. Desde la aprobación de las respectivas legislaciones autonómicas, la modalidad de custodia compartida ha ido aumentando en detrimento, esencialmente, de la exclusiva de la madre. Este aumento, aunque se observa de forma general a nivel nacional, ha despuntado mucho en las CC. AA. con legislación propia, pasando de un 10,4 % en 2007 a un 37 % en 2017. Esto refuerza las conclusiones de diversas investigaciones. Así, por ejemplo, Allen y Brinig (Allen, Douglas y Margaret Brinig. 2011. «Do joint parenting laws make any difference?», Journal of empirical legal studies, 8 (2): 304-324. Disponible en: https://doi.org/10.1111/j.1740-1461.2011.01210.x‍2011) en su análisis del caso de Oregón, establecieron una fuerte influencia de los cambios legales sobre la asignación de la guarda y custodia. Otros trabajos que confirman el efecto de la legislación son los de Atteneder y Halla (Atteneder, Christina y Martin Halla. 2007. «Bargaining at divorce: The allocation of custody». IZA Discussion Paper, 2544: 1-31.‍2007) y Böheim et al. (Böheim, Rene, Marco Francesconi y Martin Halla. 2012. «Does custody law affect family behavior in and out of marriage?», IZA Discussion Paper, 7064: 1-37.‍2012), donde se comprueba el descenso de las custodias exclusivas a favor de la madre en Austria.

Sin embargo, habría de cuestionarse el papel de la ley y su relación con la custodia compartida. Siendo cierto que la puesta en marcha de legislación propia conduce a un crecimiento de la custodia compartida frente a la custodia exclusiva, cabe destacar que la aprobación de dichas leyes autonómicas se ha producido precisamente en aquellas CC. AA. donde esta modalidad ya era más alta, como son Cataluña, País Vasco, Aragón o la Comunidad Valenciana. Esto conduce a una cuestión sociológica bastante recurrente, planteada por Berger y Luckman (Berger, Peter y Thomas Luckamm. 2003. La construcción social de la realidad. Buenos Aires: Amorrortu.‍2003), sobre si la existencia de una ley tiene relación con el incremento de la modalidad compartida o, por el contrario, es la sociedad la que demanda la existencia de esa ley (en este caso con un porcentaje superior a la media nacional y que seguía aumentando).

El papel de la ley y su relación con la asignación de custodias compartidas en la práctica conduce a abordar otra cuestión. Islas Baleares presenta uno de los porcentajes más altos de custodia compartida (47,2 %) y su crecimiento ha sido bastante destacable en el periodo estudiado (39,8 % desde 2007 a 2017). A pesar de que este porcentaje de custodia compartida es de los más altos de España, y sitúa a las Islas Baleares a la cabeza, dicha comunidad autónoma no posee regulación propia sobre la guarda y custodia de hijos. Sin embargo, en los últimos años, y esencialmente desde 2016, se viene planteando la aprobación de la misma en esta comunidad. De hecho, ese mismo año se plantea una proposición de ley de la mano del Grupo Parlamentario El Pi, titulada «Ley de custodia compartida para la igualdad en las relaciones familiares ante el cese de la convivencia de los padres».

Lo que se plantea, por tanto, desde un marco nacional y autonómico, es que las tendencias en la asignación de custodias ya parecían estar definidas, mientras que la aparición de diferentes disposiciones legislativas ha venido a confirmar ciertos comportamientos y tendencias preexistentes. Es precisamente la Comunidad Valenciana la que ejemplifica este proceso. Esta comunidad autónoma ya contaba con niveles de custodia compartida por encima de la media nacional antes de la puesta en marcha de la ley. Hasta la aparición de la «Ley 5/2011, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven», imperaba lo que disponía el Código Civil. Los puntos sobre los que se asentaba eran el principio de igualdad entre los progenitores, el derecho de cada menor a convivir con ambos y el principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores.

Esta ley fue suspendida, aunque dicha interrupción fue levantada hasta su abolición total a causa del recurso interpuesto por el Estado español, con sentencia de 16 de noviembre de 2016. Sin embargo, prestando atención a cómo ha evolucionado la custodia compartida en esta comunidad, parece que esta ida y vuelta en la aplicación de la ley no detiene una tendencia ya existente antes de la aprobación de aquella. Desde 2007 la Comunidad Valenciana ha estado en la cabeza de las CC. AA. con mayor presencia de este tipo de custodia, agudizando su incremento por encima de la media nacional (en el primer caso, se pasó de un 18 % en 2007 a un 42,3 % en 2017, mientras que el segundo de un 9,2 % en 2007 a un 30,3 % en 2017).

Por tanto, puede concluirse que la existencia de una ley parece estar relacionada con el aumento del porcentaje de custodias compartidas, aunque son precisamente las CC. AA. que tenían previamente porcentajes más altos de esta modalidad de custodia donde se producen dichos crecimientos. A partir de aquí, habría que tener en cuenta otras variables que no se han podido utilizar por la inexistencia o dificultad para encontrar datos o su difícil inclusión en el análisis realizado. Entre ellas se encuentra, por ejemplo, las diferencias regionales en el régimen económico matrimonial, que establece por defecto la separación de bienes en lugar de los gananciales. Otro aspecto sería el económico: tal y cómo hemos señalado, en un trabajo previo (Becerril, Diego y José Jiménez. 2017. «Acuerdos y desacuerdos: conflictividad en las rupturas de pareja homo y heterosexuales», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Becerril y Jiménez, 2017) se observan diferencias significativas atendiendo a la relación entre tipo de custodia y el PIB de cada comunidad autónoma. Además, las tasas de desempleo y actividad tendrían igualmente relación con el régimen de guarda y custodia que se asigna.

Queda patente que el otorgamiento de un tipo de custodia u otro depende de un amplio conjunto de variables, por lo que es necesario el análisis de todas. Este trabajo viene a completar la amplia bibliografía al respecto, tanto a nivel nacional (Spijker, Jeroen. 2012. «Trends in custody arrangements in Spain since the divorce reform of 2005», Papers de Demografía, 404: 1-64. ‍Spijker 2012; Becerril, Diego. 2014. «La custodia en los procesos de ruptura en España». XI Congreso de Español de Sociología. Crisis y cambio: propuestas desde la sociología. Madrid: Federación Española de Sociología.‍Becerril, 2014; Flaquer, Lluis. 2015. «El avance hacia la custodia compartida o el retorno del padre tras una larga ausencia», en Cristóbal Torres (ed.), España 2015 Situación social. Madrid: Centro de Investigaciones Sociológicas. ‍Flaquer, 2015; Ruíz, Raúl y Rafael Alcázar. 2017. «Factores determinantes en la atribución de la custodia compartida. Un estudio sociológico en los Juzgados de Familia», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Ruíz y Alcázar, 2017; Becerril, Diego y José Jiménez. 2017. «Acuerdos y desacuerdos: conflictividad en las rupturas de pareja homo y heterosexuales», en Diego Becerril y Mar Venegas (eds.), La custodia compartida en España. Madrid: Dykinson.‍Becerril y Jiménez, 2017) como internacional (Teachman, Jay y Karen Polonko. 1990. «Cohabitation and marital stability in the United States», Social Forces, 69 (1): 207-220. Disponible en: https://doi.org/10.2307/2579614‍Teachman y Polonko, 1990; Maccoby, Eleanor y Robert Mnookin. 1992. Dividing the child: Social and legal dilemmas of custody. Cambridge: Harvard University Press.‍Maccoby y Mnookin, 1992), que hasta la fecha han desatendido la relación entre el aspecto legal y la asignación de la custodia compartida en términos generales y, más específicamente, el análisis pormenorizado de las consecuencias de la puesta en marcha y posterior derogación de un ley, como el caso de la Comunidad Valenciana.

Este trabajo puede resultar de interés para diferentes ámbitos. Conocer la relación entre el aspecto legal y la custodia compartida puede ser útil para el planteamiento de una nueva legislación a nivel nacional o autonómico, a cuyo fin disciplinas como el derecho o la ciencia política pueden contribuir mediante el análisis de la creación y puesta en marcha de nuevas políticas públicas. Además, el análisis de estas variables aporta conocimiento sociológico sobre la relación de determinadas variables con la custodia compartida, realidad social emergente que ha ido aumentando de forma progresiva en España. Con todo esto, conviene reconocer las limitaciones que contiene el presente estudio. Al ser la Estadística de nulidades, separaciones y divorcios (INE) una de las pocas bases de datos completas y que provienen del Consejo General del Poder Judicial, se plantea la necesidad de una mejora en los datos, ya que sería muy útil y podría contribuir a superar las ahora presentes, como por ejemplo la indisponibilidad para conocer la edad de los hijos que se asignan en custodia, nivel de renta y educativo de los cónyuges, etc. Otra limitación, y propuesta de investigación futura, sería realizar un seguimiento de las custodias para observar cómo evolucionan en el tiempo y si se modifican o no.