La Corte Suprema norteamericana ha elaborado una doctrina sobre la neutralidad política de las instituciones públicas a través del concepto de
The US Supreme Court has developed a doctrine on the political neutrality of public institutions, through the concept of “government speech”. The central idea of this doctrine is that when the government talks ideologically, through its policies, it is not limited by the Constitution and therefore its control is not legal but through the political process. This paper studies the jurisprudential evolution of this doctrine, paying particular attention to how the constitutional concept “public forum” operates as an internal limit on the idea of government speech. Similarly, we focus attention on the criteria used by the Supreme Court to set limits on government discretion to discriminate, for ideological motives, in its public spending policies. Finally, we conclude with a reflection on the problems of this doctrine in a context where, through the internet and the development of web 2.0, the presence and dissemination of government speech and its interaction with citizens has changed radically.
Cuando discutimos sobre la noción de neutralidad del Estado o de las instituciones públicas podemos hacerlo desde, al menos, tres posiciones diferenciadas
En segundo lugar, otro nivel de discusión sobre la neutralidad de las instituciones públicas puede situarse en el plano, digamos, exclusivamente político. Aceptando la idea de que un cierto grado de neutralidad frente a las distintas ideas de lo bueno y lo justo es, no ya una exigencia jurídica, sino un presupuesto moral para una integración armónica o igualitaria del pluralismo, uno puede discutir si determinada forma de actuar de los poderes públicos se desvía, no de lo jurídicamente prescrito, sino de un ideal que vincula los actos de las instituciones públicas con el máximo de imparcialidad o equidistancia ideológica posible, por lo menos desde un punto de vista, podríamos decir, simbólico. Nos moveríamos, en este plano, dentro de la crítica política e informal a quien, sin desviarse de sus obligaciones jurídicas, proyecta su ideología desde las instituciones hasta el punto de que ciertos ciudadanos se pueden ver menospreciados o excluidos de ellas.
Finalmente, un último nivel de discusión lo podríamos situar en las obligaciones, en este caso sí, estrictamente jurídicas, de equidistancia o imparcialidad que recaen en los poderes públicos y que tendrían su base en la propia constitución. Aquí sí nos encontramos ya dentro del debate sobre el alcance jurídico del principio de neutralidad del Estado. Pues bien, tomando como referencia la experiencia constitucional norteamericana, donde la discusión doctrinal y judicial es especialmente rica desde la primera finales de la década de los noventa, intentaremos abordar en este trabajo la problemática específica de cómo concretar las exigencias derivadas del principio de neutralidad estatal, través de un concepto original de la jurisprudencia norteamericana como es el de
Ahora bien, que el gobierno no esté obligado a ser ideológicamente neutral en su discurso no significa que pueda imponer a los ciudadanos que lo hagan suyo. En este sentido, los límites a la idea de
Igualmente, no puede obviarse que el Estado, además de disponer de unos canales de comunicación institucional específicos, posee también «un prestigio» frente a muchos ciudadanos y que, en este sentido, el discurso institucional tiene una posibilidad real de incidir y modificar el equilibrio que pudiera haber resultado en la opinión pública como consecuencia del
En definitiva, si bien puede parecer evidente que todo gobierno ha de poder articular un discurso ideológico a través de sus actos, es mucho más complejo determinar qué límites constitucionales puede encontrar este concepto de
A finales de los ochenta, el profesor Robert D. Kamenshine defendió una tesis que creo que nadie ha vuelto a defender, por lo menos con tanta claridad, en la doctrina norteamericana: que la Primera Enmienda prohíbe no solo el
El alcance del mandato de neutralidad religiosa a los poderes públicos derivado de la
La cuestión es, en este sentido, si este principio de neutralidad religiosa puede ser proyectado de forma análoga al terreno ideológico. O dicho de otra forma, si un esquema analítico similar al de la
Pese a que pueda haber razones que inviten a desarrollar una doctrina judicial de los límites al
Obviamente, cuando se protege el discurso del gobierno no se hace sobre la base de que este tenga una mayor dignidad, ni incluso la misma dignidad a la que parte de la doctrina norteamericana vincula el valor preferente que se da a la protección de la libertad de expresión en este ordenamiento
En cualquier caso, aun partiendo de este presupuesto democrático, esta tesis se enfrenta, más aún en un ordenamiento como el norteamericano, donde la libertad de expresión ocupa un lugar central, a un problema ineludible, que es el de cómo conciliar el principio de que el gobierno solo es responsable de su discurso ante el electorado con otros dos principios constitucionales, en principio irrenunciables, como son que «el gobierno no puede imponer a la gente lo que ha de decir»
[...] si hay una estrella fija en nuestra constelación constitucional, esa es la que dice que ningún funcionario o autoridad pública, de cualquier rango, puede prescribir cuál debe de ser la ortodoxia en materia política, nacional, de religión, o en cualquier otro ámbito ideológico, de la misma forma que no puede forzar a los ciudadanos a confesar a través de sus palabras o de sus actos qué fe profesan
Hay, por lo tanto, una tensión entre el ideal democrático que se esconde detrás del concepto de
En fechas recientes, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de sintetizar su doctrina sobre el
El problema en
Pues bien, este mismo razonamiento, centrado en la determinación de quién es en último término el que controla el mensaje, es el que va a servir de fundamento para la mayoría del Tribunal en
Como años antes había señalado algún autor, lo que esta jurisprudencia en realidad parece confirmar es que el Estado tiene el monopolio de su propio foro (
En la década de los treinta irrumpe en la jurisprudencia de la Corte Suprema el concepto jurídico de
En cualquier caso, esta interpretación, como ha señalado algún autor, casi marcial de la libertad de expresión en el ámbito público, que legitimaba a los poderes públicos para hacer en calles, plazas y parques aquello que la Primera Enmienda prohíbe, es decir, silenciar los discursos privados, estaba destinada a ser derogada, no solo por la propia inercia liberal que se genera en la Corte según se va afianzando la idea de la vinculación de los estados a la Primera Enmienda, sino, sobre todo, porque la misma en buena medida negaba una realidad histórica, como era que ciertos espacios públicos habían sido considerados desde la América temprana como lugares abiertos para la libre discusión ideológica y también para el proselitismo religioso. Así, ya en 1939, en
Como decíamos, esta forma de entender la libertad de expresión resulta mucho más acorde con el desarrollo de la cultura jurídica americana en el siglo
los foros públicos tradicionales, como calles y parques, que siempre han estado abiertos a que los ciudadanos puedan hacer uso de ellos para expresar sus opiniones, y, donde, por lo tanto, el Estado no puede imponer más límites a la libertad de expresión que los que estén justificados en un interés apremiante;
los foros públicos habilitados como tales por el Estado —
y, finalmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha distinguido una tercera categoría, el
Reconduciendo el debate a la cuestión que nos ocupa, que es la de los límites constitucionales al discurso gubernamental, parece claro que en aquellos ámbitos públicos tradicionalmente abiertos a la discusión ciudadana, o en aquellos espacios que el Estado ha habilitado a tal efecto, no puede aplicarse el principio de que cuando el gobierno habla no está sujeto a límite jurídico alguno sino únicamente a los mecanismos de control y censura propios del proceso político. Donde haya un foro público, por el contrario, el Estado deberá mantenerse neutral con respecto a los distintos puntos de vista que allí quieran expresarse, de tal forma que solo cuando exista un interés estatal apremiante que lo justifique podrá imponer límites a la libertad de expresión.
El voto particular que suscriben tres magistrados a
Para Alito, como decíamos,
Como insistiremos en el último epígrafe, la actitud reacia de la Corte a la hora de extender el concepto de
La teoría del
Desde luego la decisión en
En cualquier caso, el litigio en
El Gobierno puede, sin violar la Constitución, decidir financiar selectivamente un programa que busque promover ciertas actividades que él considera que son de interés público, sin al mismo tiempo financiar un programa alternativo que afronta el mismo problema desde otra perspectiva. Al hacer esto, el Gobierno no está discriminando por razones ideológicas; simplemente está eligiendo financiar una actividad con exclusión de otra.
Este párrafo, en el que la mayoría de los autores sitúan el origen del concepto jurídico de
El elemento clave en el razonamiento de la Corte se encuentra, por lo tanto, en que la condición establecida por el legislador no restringe realmente la libertad de expresión, en tanto no obliga a los receptores a rendirse a favor de un determinado discurso ideológico contrario al aborto, y es coherente, a su vez, con el objetivo que persigue el plan de financiación federal, o, podríamos decir nosotros, es expresión del discurso que —legítimamente— quiere hacer valer un determinado gobierno. Un razonamiento, este último, en el que creo que subyace el presupuesto, por otro lado lógico, que, de que si bien el gobierno puede permitirlo todo, no puede financiarlo todo, de tal forma que, necesariamente, va a existir una desigualdad en la afectación del gasto público a determinados fines. La incidencia que esta afectación pueda tener sobre la libertad de expresión no planteará ningún problema de constitucionalidad siempre y cuando pueda demostrarse que dicha afectación no es en sí misma coercitiva y que, en cualquier caso, es coherente con la propia finalidad del programa.
La jurisprudencia posterior de la Corte Suprema contiene ejemplos de cuáles serían los límites a la doctrina
A la misma conclusión llega el Tribunal en un litigio muy similar a
Como ya habíamos visto en los supuestos de
Que no hay cosa cierta salvo la muerte y los impuestos no es únicamente una frase ingeniosa de Benjamin Franklin
Nada es más cierto que la indispensable necesidad de gobierno, y es igualmente innegable que desde el momento en el que este se constituye, el pueblo debe ceder al gobierno establecido algunos de sus derechos naturales para que éste pueda disponer de los poderes requeridos para el ejercicio de sus funciones
Pese a que el punto de partida teórico, la legitimidad del gobierno para imponer tributos con los que financiar su discurso puede parecer inequívoca, la realidad constitucional ha puesto de manifiesto que también en este ámbito vamos a encontrar casos difíciles, donde no esté del todo claro si el discurso que el ciudadano se ve obligado a financiar es realmente el discurso del gobierno o un discurso privado contrario a sus principios. Uno de ellos, y tal vez el que más críticas ha despertado en relación a la doctrina judicial del
La doctrina constitucional sobre la financiación forzada del discurso ajeno, la denominada
Como sugiere el voto particular que redacta Souter, el dato más significativo de
Una de las características de la jurisdicción de la Corte Suprema norteamericana ha sido su capacidad para, en diálogo con la doctrina académica, idear conceptos constitucionales que integren y adapten el texto constitucional, ofreciendo respuesta a cuestiones no previstas por el constituyente pero que la propia evolución experimentada desde principios del siglo
Como hemos podido ver en el último de los epígrafes, la principal crítica que se hace a la doctrina del
A este respecto, y más allá de las propuestas
Más allá de las evidencias lógicas que ponen de manifiesto su valor democrático, la insistencia doctrinal sobre la necesidad de imponer un mínimo de transparencia en el discurso gubernamental como presupuesto para la aplicación de la doctrina del
Al margen de la crítica a la que ya hicimos alusión, que es la de su carácter circular y paradójico —es un foro público aquel en el que el Estado no desempeña un control, pero si el Estado tiene control sobre el mensaje final ya no lo es—, esta doctrina plantea el problema de que, al centrar el punto de vista en cómo el Estado considera un determinado foro —suyo o público— y no en cómo los ciudadanos lo ven, permite a los jueces eximirse de proteger la libertad de expresión en ámbitos que, independientemente de su carácter público, pueden constituir para los ciudadanos plataformas fundamentales para expresar libremente sus propias ideas. En el ordenamiento español no hay una regulación general que establezca en qué se concreta la neutralidad de las administraciones públicas en la red, siendo las diferentes guías de actuación que en los distintos niveles de gobierno se han aprobado los únicos criterios establecidos para actuar en aquellos supuestos donde la interacción de los ciudadanos en las plataformas institucionales pueda plantear ciertos problemas. En cualquier caso, como ha sido señalado por la doctrina, lejos de asumir la idea de que en estas plataformas existe una libertad de filtrado por parte de las administraciones, y tomando en consideración el marco constitucional de la libertad ideológica, parece claro que cualquier censura de comentarios o intervenciones de los ciudadanos que pudiese demostrarse que está basada en criterios ideológicos debería entenderse como contraria tanto a esta libertad, la libertad ideológica, como a la libertad de expresión. La tutela de los derechos de terceros parece ser, en este sentido, el criterio que ha de regir la censura por parte de la administración de aquellos comentarios o entradas con los que los ciudadanos intervengan en sus páginas web
Del análisis de la doctrina judicial del
Una cuestión diferente es la del posible control judicial del discurso estatal ofensivo o discriminatorio, digamos del
Como hemos visto, el concepto de
Desde luego, no es difícil concluir que la proyección judicial de la doctrina del
En definitiva, y por concluir, la idea de
Agradezco al profesor Antonio Porras el haberme puesto en la pista de la jurisprudencia norteamericana de la que surge la idea de realizar este trabajo. Igualmente, he de agradecer a los profesores Emilio Guichot Reina, Miguel Álvarez Ortega, Germán Teruel y Andrés Boix Palop la lectura de su primera versión y sus muchas y acertadas sugerencias.
Desde luego, esta reducción del debate sobre la neutralidad del Estado a tres perspectivas de análisis puede parecer en exceso simplista, si bien, como intentaré mostrar en adelante, creo que sí sirve para acotar el marco de análisis de este trabajo. Sobre las distintas acepciones de la idea de neutralidad política interior del Estado, creo que sigue vigente, y resulta exhaustiva, la que propusiera Carl Schmitt en el
Una construcción clásica de la idea de los poderes del Estado —legislativo y ejecutivo— como poderes parciales, en tanto siempre vinculados a un interés, la podemos encontrar en Benjamin Constant, quien, como es sabido, desarrollaría sobre la base de esta parcialidad de los poderes políticos su teoría sobre la necesidad de un poder neutral que sería para él, el poder del monarca. No obstante, esta neutralidad a la que apela Constant no es tanto una neutralidad frente a los ciudadanos, sino frente a los propios poderes constituidos, y su finalidad inmediata no sería situar a los ciudadanos en un plano de igualdad frente al poder, sino la propia conservación del orden político y social, un punto en el que todos los actores políticos estarían de acuerdo, y sobre el que descansaría la propia legitimidad de la institución monárquica (
Junto con Shiffrin, uno de los primeros autores que acuña el concepto de
Por ejemplo, una política que establezca diferenciaciones que no superen el parámetro de control de la
Una idea ya desarrollada, en la década de los setenta, por constitucionalistas como Tribe, quien, en un trabajo pionero, ya establecía las diferencias en el tratamiento jurídico del gobierno cuando actúa como «censor» a cuando actúa como «patrón» en los siguientes términos: «Nor can an acceptable free speech theory demand that government be an ideological eunuch; the theory must be subtle enough to distinguish government as censor from government as speaker» (
«A democratic form of government can operate without controlling or being controlled by religious groups. The same is not true, however, with politics. The political process must control the government if a democratic system is to survive» (
Sobre esta diferenciación me he ocupado, en extenso, en Vázquez Alonso (
Como bien resume Bezanson, existe una idea compartida de que «government is a speaker that enjoys no individual liberty or free will, and whose need to express itself is limited by a different constitutional role and duty» (
«The first amendment does not mandate a view point neutral government. Government must choose between rival ideas and adopt some as its own; competition over cartels, solar energy over coal, and weapon development over disarmament… Moreover, the government may enlist the assistance of those who believe in its ideas to carry then for fruition; and it need not enlist for that purpose those who oppose or do not support the ideas…» (Scalia,
Entre otros, para un planteamiento exhaustivo de este conflicto, con una buena síntesis de las voces doctrinales críticas, véase Blocher (
La dimensión mediática que adquiere esta sentencia, más allá de por la relevancia del fallo sobre una cuestión especialmente delicada en la sociedad norteamericana, como es la de la simbología evocadora de la Guerra Civil y de la esclavitud, tiene que ver con el hecho de que, un día antes de hacerse pública la decisión, se producía una masacre en la ciudad de Charleston, en Carolina del Sur, con el asalto armado a la
Como ejemplos paradigmáticos de protección del discurso extremo bajo la Primera Enmienda son conocidas las decisiones de la Corte Suprema en
Se debe aclarar que por proceso político en este contexto no debe entenderse aquí únicamente los mecanismos institucionales de control de la acción de gobierno previstos, o, en último término, los diferentes procesos electorales, sino que hay que entenderlo en un sentido amplio, integrando todas las formas de presión que se pueden ejercer desde la sociedad para exigir responsabilidades al poder, desde muy diversas esferas, como la prensa, los
La principal defensa doctrinal de la necesidad de comprender ciertos supuestos como
Es de esta última forma como lo entendió la Corte de Apelaciones del Quinto Circuito, quien sostuvo que el diseño de matrículas era una manifestación privada de la libertad de expresión y que, por lo tanto, la decisión de las autoridades de Texas de prohibir el uso de la bandera confederada constituía un supuesto de censura ideológica —
La Corte falla en
Hasta el punto, insiste la sentencia, de que los propios monumentos que allí se exhiben pierden en muchos casos el significado original que estos tenían para los donantes, y adquieren uno nuevo, resultante de la convivencia con otros símbolos también seleccionados por el Estado para ser exhibidos en el mismo lugar, y de la propia lectura que desde el poder se quiere hacer de ellos A este respecto, entre otros ejemplos, la sentencia apela al evidente cambio de significado que ha experimentado la Estatua de la Libertad, donada por la III República francesa, como un símbolo de la amistad y de la alianza entre las dos naciones y después transformada en una alegoría de la apertura de los Estados Unidos de América a los inmigrantes que llegaban en busca de un futuro en libertad dentro de sus fronteras,
Entre los autores que antes de la sentencia ya habían defendido que necesariamente el concepto jurídico de
La Corte aquí no hace sino deducir un significado
En concreto, para Holmes, «for the Legislature absolutely or conditionally to forbid public speaking in a highway or public park is no more an infringement of the rights of a member of the public than for the owner of a private house to forbid it in his house». Como señala Edward White, la idea de Holmes, y, en realidad, de la propia doctrina judicial mayoritaria en aquel entonces, acerca de los límites que el poder público puede imponer a la libertad de expresión de sus ciudadanos en sus propiedades o en cualquier el ámbito de su administración, puede apreciarse de una forma aún más nítida, en la opinión que el propio Holmes, también como juez de la Corte de Massachusetts, hace valer en el caso
En realidad, más que una derogación integral de la doctrina Davis, en
El origen de la categoría de
Para una lectura contemporánea de esta sentencia, insistiendo en el cambio de doctrina que se consolida con ella dentro del Tribunal en relación con Davis, puede verse Frank (
El fallo de la Corte en Rosemberger se apoya en dos precedentes, que, sin ser idénticos, tienen puntos en común con este litigio. En ambos casos se trataba de organizaciones religiosas que reclamaban las mismas condiciones de acceso que otros grupos a las instituciones públicas, en un caso a la universidad y en el otro a la escuela. En ambos casos, la Corte consideró que no se había podido demostrar la razonabilidad de la exclusión en el acceso a lo que calificó como
Para una crítica, partiendo de esta decisión, de la distinción entre
Con respecto a esto último, y para poner en evidencia que nos encontramos ante una discriminación por razones ideológicas, Alito establece un comparación entre el tratamiento que el Estado da a los proponentes de la bandera confederada con respecto a aquellos que propusieron, con éxito, la de los
Deduciendo derechos «positivos» de los ciudadanos a partir de la
Como es conocido, entre 1969 y 1972, el presidente Nixon nombró a los magistrados Warren Burger, Harry Blackmun, Lewis Powell y William Rehnquist.
La sentencia que certifica este cambio jurisprudencia es
Este principio tuvo su proyección en el ámbito que nos ocupa en
Rehnquist, «Congress may not discriminate insidiously in its subsidies in such a way as to aim at the suppression of dangerous ideas»,
Como es sabido, quien acuña el término e introduce en el debate doctrinal la necesidad de equiparar el tratamiento jurídico de la compulsión estatal para la renuncia al ejercicio de determinados derechos a las prohibiciones es Rort L. Hale, con su artículo
Y ello, con el argumento de que el silencio de los doctores, a la hora de ofrecer este remedio, no tenía que interpretarse por los pacientes como un rechazo personal al mismo, sino simplemente como una consecuencia lógica de que tal terapia se situaba al margen de la finalidad del programa. Frente a esta conclusión de la mayoría, llamando la atención sobre el hecho de que esta regulación de la relación médico paciente, tiene el propósito y el efecto de manipular la decisión de aquellas pacientes que no quisieran continuar con su embarazo, véase el voto particular de Blackmun
En este sentido, la distinción entre la legítima persuasión financiera de la federación a los estados para que estos participen de sus programas de gasto, y la coacción federal a los estados prohibida por la Constitución, sigue siendo una cuestión clave en la interpretación de la
En este sentido, es conocido el precedente de
Como exponente de esta problemática se suele aludir a la libertad artística, y, en concreto, al litigio
Como podemos apreciar, para el Tribunal, la gran diferencia entre
Y es que cuando el gobierno regula el discurso privado no solo no cabe establecer ningún tipo de discriminación por motivos ideológicos
Robert Post sigue aquí la terminología acuñada en el ámbito del derecho penal por Dan-Cohen (
Como último ejemplo, cabe recordar que el poder estatal para gravar la renta ha servido a la Corte para avalar el controvertido
La
«It cannot be that all taxpayers have a First Amendment objection to taxpayer-funded government speech, even if the funded speech is not ‘germane’ to some broader regulatory program»,
Sobre esta doctrina y su proyección en el concreto ámbito de la publicidad, véase Post (
Véanse
Entre otros, especialmente crítico con lo que para él constituye un cambio de doctrina en la regulación del discurso comercial subsidiado, excesivamente restrictivo de la libertad de expresión, véase Troy (
Insistiendo en que «it seems inevitable that funds raised by the government will be spent for speech and other expression to advocate and defend its own policies», véase (Thomas y Scalia,
Sobre la improcedencia de equiparar el tratamiento jurídico de la financiación del discurso gubernamental a través de impuestos generales de aquellos otros supuestos donde el vínculo entre el impuesto y el discurso estatal es mucho más nítido al tratarse de ámbitos sectoriales, insistió Souter, en su voto particular: «the relative palatability of a remote subsidy shared by every taxpayer is not to be found when the speech is funded with targeted taxes. For then, as here, the particular interests of those singled out to pay the tax are closely linked with the expression, and taxpayers who disagree with it suffer a more acute limitation on their presumptive autonomy as speakers to decide what to say and what to pay for others to say», (Souter,
«…the Beef Act does not establish an advertising scheme subject to effective democratic checks. ... the ads are not required to show any sign of being speech by the Government, and experience under the Act demonstrates how effectively the Government has masked its role in producing the ads», (Souter,
«Expression that is not ostensibly governmental, which government is not required to embrace as publicly as it speaks, cannot constitute government speech sufficient to justify enforcement of a targeted subsidy to broadcast it», (Souter,
En
Desde luego, al concepto de
Véase, en extenso, Rollnert Liern (
Una proyección que, como hemos visto, se hace únicamente sobre la base del elemento objetivo de si se trata o no de un ámbito donde el Estado actúa dentro de sus
Para una crítica extensa de esta deriva jurisprudencial, puede verse, entre otros, Norton (
Probablemente ha sido el profesor Steven G. Gey quien más ha insistido en que sería preferible prescindir de este concepto, dada la forma en que ha sido proyectado por la Corte Suprema, si bien el propio autor no deja de reconocer que el fundamento teórico del mismo es incuestionable (
Más desde argumentos morales que sobre la base de la propia Constitución, Owen Fiss es de los pocos autores que ha defendido de forma inequívoca una comprensión del «gobierno como patrón» vinculada a la remoción de obstáculos que impidan la participación y la igualdad material de ciertos colectivos. Para Fiss: «the revenues collected by the state constitute a public resource, to be used for public purposes, and I can think of no higher purpose for these funds than the preservation of democracy, bringing before the public viewpoints and options that otherwise might be slighted or ignored. Government subsidies, whether they be for the arts or education, should not be used to reinforce the prevailing orthodoxy, but rather to further the sovereignty of the people by provoking and stirring public debate, so that we may live as we do because we want to, not because the familiar is all we know or can imagine» (