LA AMNISTÍA ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA^[1]

1. Observaciones preliminares: ¿inaplicación o suspensión de la ley de amnistía en vía judicial?[Subir]

Es conveniente, con carácter preliminar, explorar un par de ideas que han circulado en medios académicos sobre ciertos mecanismos jurídicos que pudieran dificultar el conocimiento de la causa sobre la amnistía en sede judicial europea. Más concretamente, se ha suscitado la duda de si los órganos judiciales nacionales pueden acudir a la inaplicación o a la suspensión de la ley de amnistía con fundamento en el derecho de la Unión.

De un lado, se ha invocado la primacía europea para sustentar la directa e inmediata inaplicación de la amnistía por parte de las autoridades judiciales nacionales. Debe concederse que, en su sentido más elemental, ese principio impone un mandato dirigido a todos los poderes públicos de inaplicar una norma nacional contraria al ordenamiento jurídico europeo. Dicho esto, no puede desconocerse el resultado gravoso que produce dejar sin efecto alguno por un espacio de tiempo indeterminado un acto legislativo de un parlamento nacional respaldado por una mayoría cualificada. Siendo así, voces autorizadas de la doctrina europea y la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia conciben el expediente de la inaplicación como un remedio de ultima ratio (‍Dougan, 2019: 1469). Una comprensión responsable de la primacía europea aconseja acudir, cuando sea posible, a una interpretación conforme de las normas potencialmente contradictorias y, subsidiariamente, acudir al Tribunal de Justicia en su condición de órgano judicial a quien corresponde la tarea de despejar cualquier duda sobre la interpretación del derecho de la Unión.

De otro lado, se ha insinuado de manera dubitativa la hipótesis de suspender la ley de amnistía (‍Mangas Martín, 2024: 262; ‍Lozano Ibañez, 2024: 254). A diferencia de la suspensión provisional de actos jurídicos de la Unión (arts. 278 y 279 TFUE), esta medida no está contemplada con carácter general contra una norma nacional. Se concibe, por el contrario, como un instrumento extraordinario restringido a supuestos excepcionales para garantizar la plena efectividad de un recurso ante el Tribunal de Justicia (‍Lenaerts et al., 2023: 536, 539 y 544). A mayor abundamiento, esta posibilidad solo se reconoce en el marco de un recurso por incumplimiento (‍Lenaerts et al., 2023: 539), que no es un cauce procesal que esté considerando ni la doctrina ni tampoco se augura que lo incoe la Comisión^[23]. Esta medida no ha sido puesta en práctica hasta fechas muy recientes en el contexto de la saga polaca de la crisis del Estado de derecho en el marco de diversos recursos por incumplimiento^[24]. Como se acaba de apuntar, la adopción de esta herramienta procesal extraordinaria en estos casos tenía la finalidad de evitar el riesgo de una neutralización de la efectividad de las resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia.

2. Planteamiento de una cuestión prejudicial: ¿es el Tribunal de Cuentas un órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE?[Subir]

Habiéndose planteado una cuestión prejudicial en relación con la aplicación de la ley de amnistía por el Tribunal de Cuentas —y posteriormente por el TSJ de Cataluña y la Audiencia Nacional—, un primer interrogante es si aquel órgano nacional puede ser considerado un órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE. En efecto, como es bien sabido, la admisibilidad de una petición de decisión prejudicial está sometida al cumplimiento de ese requisito. Y, en este caso, la respuesta a esa pregunta no es absolutamente incontrovertida en atención al menos a dos consideraciones: el carácter inédito de una solicitud de interpretación al Tribunal de Luxemburgo por parte del Tribunal de Cuentas y su original naturaleza jurídica como un órgano mixto que ejerce solo en parte funciones jurisdiccionales.

Para ser considerado un órgano jurisdiccional a los efectos del art. 267 TFUE, la doctrina Vaassen-Göebbles, así conocida por el asunto en que tiene su origen, exige el cumplimiento cumulativo de los siguientes criterios: ser un órgano establecido por ley, tener carácter permanente, jurisdicción obligatoria, regirse por un procedimiento contradictorio, aplicar normas jurídicas y ser independiente^[25]. Se configura, pues, como un concepto autónomo del derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia ha sostenido tradicionalmente una postura muy abierta a admitir una cuestión prejudicial. En consecuencia, si un juzgado o tribunal tenía esa consideración en el ordenamiento estatal, se llevaba a cabo una comprobación poco estricta de los criterios asentados en la jurisprudencia^[26]; es más, se han admitido como órganos de remisión aquellos que ni siquiera tienen propiamente la consideración de órgano jurisdiccional en el derecho interno.

En cuanto a la experiencia española, que ha sido un buen laboratorio de pruebas para la delimitación de este concepto, se han reconocido como órganos jurisdiccionales legitimados para elevar una cuestión prejudicial al desaparecido Tribunal de Defensa de la Competencia^[27] o al Tribunal Català de Contractes del Sector Públic^[28], mientras que se ha rechazado ese carácter a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia^[29] y a los tribunales económico-administrativos^[30]. Precisamente, a raíz de varias prejudiciales emitidas por autoridades judiciales españolas se ha ido construyendo un estándar más exigente en la jurisprudencia europea en los últimos años, especialmente del requisito de la independencia judicial. Superando una aproximación más laxa adoptada en el asunto Gabalfrisa^[31], el Tribunal de Justicia denegó el carácter de órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE al Tribunal Económico-Administrativo Central en el caso Banco Santander^[32], que analizaremos seguidamente con algo de detalle^[33].

El Tribunal de Justicia comienza admitiendo, sin desarrollo alguno, el cumplimiento de los requisitos de la doctrina Vassen-Göbbels, con la salvedad del criterio de la independencia. Procede a continuación a «revisar», utilizando las propias palabras del Tribunal de Luxemburgo, ese último criterio en razón a la jurisprudencia más reciente recaída en el contexto de la crisis del Estado de derecho^[34]. Recuerda la doble dimensión del concepto de independencia; interna, entendida como la «ausencia de vínculo jerárquico o de subordinación respecto a nadie y sin recibir órdenes ni instrucciones, cualquiera que sea su procedencia, estando así protegido de injerencias o presiones externas»; externa, asociada a las nociones de inamovilidad e imparcialidad. La primera, «exige, en particular, que los jueces puedan permanecer en el ejercicio de sus funciones en tanto no hayan alcanzado la edad de jubilación forzosa o no hasta que termine su mandato cuando este tenga una duración determinada. Aunque no tiene carácter absoluto, este principio solo puede ser objeto de excepciones cuando existan motivos legítimos e imperiosos que lo justifiquen». Por su parte, la imparcialidad supone la «equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de aquel»^[35].

Con estos mimbres, examina la normativa nacional reguladora del Tribunal Económico-Administrativo Central para verificar si garantiza la independencia judicial en su doble dimensión. A ojos del Tribunal de Justicia, resulta problemático que el presidente y los vocales del TEAC sean nombrados por real decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Economía y Hacienda, así como que sean susceptibles de ser separados con arreglo al mismo procedimiento. Contrariamente a la jurisprudencia europea sobre inamovilidad, la separación de sus miembros no se limita en este caso a «ciertos supuestos excepcionales que reflejen motivos legítimos e imperiosos que justifiquen la adopción de tal medida [...], como pueden ser un supuesto de incapacidad o de falta grave que les impida reunir las condiciones de aptitud para continuar en el ejercicio de sus funciones»^[36]. Deduce de ello el Tribunal de Justicia que la legislación nacional no asegura que los miembros del TEAC se encuentren amparados frente a presiones externas. Por otro lado, también resulta cuestionable el cumplimiento del requisito de la independencia judicial en su vertiente interna. En muy pocas palabras, la configuración jurídica del procedimiento del recurso extraordinario ante la Sala Especial para la Unificación de Doctrina hace dudar que el TEAC tenga la condición de tercero con respecto a los intereses en litigio; en concreto, por los vínculos orgánicos y funcionales entre ese órgano y el Ministerio de Economía y Hacienda.

Este análisis precedente ofrece una elaboración normativa y jurisprudencial suficientemente desarrollada para dar respuesta a la pregunta de partida: ¿es el Tribunal de Cuentas un órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE?^[37]

Cabe comenzar señalando que la jurisprudencia europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la admisibilidad de una petición de decisión prejudicial remitida por un órgano homólogo de otro Estado miembro. Ha tenido oportunidad de aclarar que la condición de órgano jurisdiccional de un Tribunal de Cuentas dependerá de la concreta función que ejerza en el litigio controvertido, por lo que no supone un impedimento para reconocer como tal a aquellos órganos nacionales como el Tribunal de Cuentas español que tienen atribuidas funciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales^[38]. Incluso, existen un precedente en el que la jurisdicción europea ha admitido una cuestión prejudicial entablada por el Tribunal de Cuentas de Grecia^[39]. En cualquier caso, aun contando con aquella regla interpretativa favorable y un antecedente similar, es preciso analizar específicamente el supuesto del Tribunal de Cuentas español a la luz de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal de Justicia.

El Tribunal de Cuentas es una de las entidades que conforman la organización básica del poder público en España, regulado por la norma suprema del ordenamiento jurídico (art. 136 CE). En ese mismo precepto se contempla una remisión para que se regule por ley orgánica lo relativo a su composición, organización y funciones, habiendo sido cumplido ese mandato constitucional por la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Asimismo, su régimen jurídico básico se completa con la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. No cabe ninguna duda, por tanto, sobre el cumplimiento del primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia europea: su origen legal. Lo mismo puede decirse, con respaldo en su normativa básica sin necesidad de argumentarlo con especial detalle, en cuanto a su carácter permanente, jurisdicción obligatoria, procedimiento contradictorio y aplicación de normas jurídicas.

El Tribunal de Cuentas tiene atribuida una doble función de fiscalización de la actividad económica-financiera del Estado y, por lo que aquí interesa en cuanto órgano que ejerce potestad jurisdiccional, de enjuiciamiento de la responsabilidad contable. Esta atribución está encomendada a la Sección de Enjuiciamiento, que es la que ha planteado la cuestión prejudicial. Su jurisdicción ostenta un carácter permanente, sin que de su regulación se pueda extraer una idea en sentido contrario, estando sometido a un régimen rígido su hipotética abrogación por tratarse de un órgano de relevancia constitucional. Su carácter obligatorio aparece garantizado en su ley cuando dispone que «la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena» (art. 17.1 LOTCu). En aras de garantizar un procedimiento contradictorio, la disposición final segunda de la LOTCu declara que para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales se aplicará supletoriamente la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal en todo aquello que no esté previsto en su ley orgánica y su ley de funcionamiento. Así sucede en el asunto objeto de estudio en el que se han aplicado las previsiones de la norma supletoria para el juicio ordinario (arts. 399-‍436 LEC).

Tan solo queda examinar el requisito de la independencia, que es, como se ha adelantado, aquel que ha merecido una mayor atención en la jurisprudencia europea en los últimos años en el marco de la grave crisis del rule of law en algunos Estados miembros. En este punto, el art. 136.3 CE proclama que «los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovibilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces», expresándose en términos muy similares los arts. 5 y 30.2 LOTCu. Debe prestarse atención al hecho de que no se trata de una declaración general de unos principios aplicables a la jurisdicción contable, sino que además asimila su régimen al del resto de jueces integrados en el Poder Judicial español. Sumado a ello, se garantiza que los consejeros solo podrán ser removidos de sus cargos por una serie de causas recogidas en el art. 36 LOTCu.

Más debatible pudiera resultar, si acaso, el nombramiento de los integrantes de este órgano de relevancia constitucional. Se compone de doce miembros, seis de ellos elegidos a propuesta del Congreso de los Diputados y otros seis por el Senado, por mayoría de tres quintos de cada una de las cámaras por un periodo de nueve años (art. 30.1 LOTCu). Este origen parlamentario de los consejeros de cuentas no supone un indicio suficiente que permita poner en cuestión su independencia e inamovilidad. Atendiendo a la jurisprudencia europea, este supuesto no es comparable con el examinado en el asunto Banco Santander en el que el nombramiento y cese de los miembros del TEAC corría a cargo del ministro de Economía y Hacienda de manera discrecional. Como se ha apuntado convincentemente por la doctrina, que rebate el argumento del incumplimiento de este criterio por el Tribunal de Cuentas, no resultaría verosímil que se cuestionara la independencia judicial del Tribunal Constitucional español^[40]. Y esto es así porque sus magistrados son elegidos conforme unas exigencias casi idénticas a las del Tribunal de Cuentas, habiendo sido tácitamente admitida la competencia del TC para elevar una cuestión prejudicial en el asunto Melloni. En suma, a mi juicio, un examen de conjunto del régimen jurídico del Tribunal de Cuentas español a la luz de la doctrina Vassen-Göbbels conduce a concluir su carácter de órgano jurisdiccional en el sentido del art. 267 TFUE, siendo esta afirmación igualmente predicable respecto del criterio de la independencia judicial, que es el que ha generado un mayor debate en el seno de la justicia europea en los últimos años.

1. Primer motivo de impugnación: vulneración del principio del Estado de derecho[Subir]

Esta genérica causa de impugnación presenta, de entrada, dificultades relacionadas con la justiciabilidad de los valores de la Unión (art. 2 TUE). Proclamada por el Tribunal de Justicia la plena normatividad de sus valores, sigue abierto el debate sobre su carácter autónomo a efectos de su invocación de manera independiente ante la jurisdicción europea. De un lado, el Tribunal de Luxemburgo ha afirmado de manera taxativa que «es preciso recordar que el art. 2 TUE no constituye una mera enunciación de orientaciones o de intenciones de naturaleza política, sino que contiene valores [...] que se concretan en principios que comportan obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados miembros»^[43]. De otro lado, no hay ningún precedente en la jurisprudencia europea en el que se haya admitido que el art. 2 TUE puede ser un fundamento jurídico suficiente por sí mismo para cuestionar normas o prácticas nacionales por su posible contradicción con el derecho de la Unión. En todo caso, estas discusiones pueden ser aclaradas en el futuro próximo a raíz de un recurso por incumplimiento en el asunto Comisión c. Hungría, aún sin resolver, en el que se ha alegado autónomamente el art. 2 TUE^[44].

Lo cierto es que la jurisprudencia europea en el contexto de la crisis del Estado de derecho se ha concentrado primordialmente en un aspecto muy concreto de ese principio: la independencia judicial. Existe una rica producción judicial que ha ido dando forma a un verdadero corpus jurisprudencial sobre diversas manifestaciones de esa garantía supranacional. En particular, han recaído sentencias sobre diferentes aspectos relativos a la organización judicial de los Estados miembros: la composición o nombramiento de los órganos judiciales, la retribución de los jueces, la edad de jubilación, la responsabilidad de los jueces, el régimen disciplinario o la relación entre los órganos judiciales ordinarios y los tribunales constitucionales nacionales. Pese a la conformación de un estándar europeo en diferentes esferas de la organización judicial, ninguna de ellas guarda relación con los aspectos más controvertidos de la ley de amnistía en España.

Un elenco de las cuestiones más problemáticas que suscita la ley de amnistía desde la perspectiva del derecho de la Unión aparecen enunciadas en el auto de planteamiento de la prejudicial europea por el Tribunal de Cuentas español. Dejando a un lado por el momento las dudas de europeidad que pueda generar el segundo gran motivo de impugnación sobre la posible afectación de los intereses financieros de la Unión, dicho auto formula cinco interrogantes. Esas cinco preguntas, que se corresponden con las cuestiones prejudiciales número cuatro a ocho, son simplificadamente las siguientes: primera, la compatibilidad con el principio de seguridad jurídica y confianza legítima de la amplitud e imprecisión con que se definen las conductas determinantes de responsabilidad contable; segunda, el respeto al principio de igualdad (arts. 20 y 21 CDFUE) por razón del trato desigual que dispensa la ley a diferentes sujetos según su vinculación con el procés; tercera, la conformidad con el derecho a un proceso equitativo y a la tutela judicial efectiva (art. 47 de la CDFUE y art. 6 CEDH) de la obligación de alzamiento de todas las medidas cautelares; cuarta, la hipotética contradicción con el principio del Estado de derecho de la extinción de la responsabilidad sin dar audiencia a todas las partes del proceso contable; quinta, la posible falta de efectividad de la cuestión prejudicial por razón de la aplicación conjunta del alzamiento forzoso de las medidas cautelares y del plazo de dos meses para resolver.

No es la pretensión de esta investigación analizar en detalle la adecuación de cada una de esas cuestiones al derecho de la Unión^[45]. Con un enfoque más restringido y menos ambicioso, interesa más bien poner de relieve dos consideraciones sobre la vertiente judicial de la amnistía desde una perspectiva más general, esto es, la ausencia de un estándar europeo en materia de amnistía y el impacto de la asunción de jurisdicción por el Tribunal de Justicia, en lo que se refiere a la relación entre la justicia constitucional y la supranacional. Analizado el primero de esos puntos, corresponde en estos momentos abordar el segundo de ellos.

Una de las cuestiones más controvertidas relativas a la impugnación judicial de la ley de amnistía ante el Tribunal de Justicia reside en que este asunto obliga a la justicia supranacional a navegar en aguas desconocidas^[46]. Comportaría un ensanchamiento de la jurisdicción europea más allá de la de por sí considerable extensión de la misma en los últimos años para responder a la deriva iliberal en la Unión Europea. Hasta ahora se ha acudido a una operatividad conjunta del art. 19.1, párrafo segundo, TUE con otros preceptos del derecho originario, señaladamente el art. 2 TUE, el art. 267 TFUE y el art. 47 de la Carta. Sin embargo, la progresiva elasticidad interpretativa del art. 19.1, párrafo segundo, TUE no ha llegado todavía hasta el punto de que el Tribunal de Justicia se arrogue competencia para examinar la europeidad de una ley nacional de amnistía.

Esa creciente expansión del radio de acción del Tribunal de Luxemburgo es deudora de la manifiesta inoperatividad de otros mecanismos de naturaleza política —en especial, el emblemático art. 7 TUE—, aunque también ha sido cuestionada más recientemente la eficacia de medidas de carácter legislativo^[47]. Esa ineficacia ha derivado en un desplazamiento del centro de gravedad de las herramientas de garantía de los valores fundacionales de la Unión en favor del Tribunal de Justicia. Este resultado solo ha sido posible por medio de una construcción jurisprudencial que ha ido perfilando y ampliando los instrumentos de control a disposición de la justicia supranacional. Todo ello ha comportado la emergencia de una novedosa e ingeniosa jurisprudencia que no ha estado exenta de críticas, no solo obviamente de los gobiernos nacionales responsables de impulsar reformas legislativas sospechosas de no respetar los valores de la Unión, sino también de académicos que se han preguntado sobre esta ampliación del ámbito de acción del Tribunal de Justicia. Precisamente, fruto de la inquietud derivada de la generosa aproximación del Tribunal de Luxemburgo en la interpretación del art. 19.1 TUE, párrafo segundo, se ha generado una interesantísima reflexión por los abogados generales Tanchev y Bobek en las que ofrecen algunas propuestas sobre el deseable alcance de aquel precepto^[48]. En todo caso, debe anticiparse que el Tribunal de Justicia no ha acogido hasta el momento estas proposiciones en su jurisprudencia, sin restar por ello valor como opiniones especialmente autorizadas que revelan una postura crítica respecto de la visión expansiva de su jurisdicción.

Propone el abogado general Tanchev en el asunto Comisión c. Polonia (independencia de los jueces del Tribunal Supremo) que el ámbito de aplicación del art. 19.1, párrafo segundo, TUE quede limitado «a corregir los problemas relativos a las deficiencias estructurales existentes en un determinado Estado miembro [...]. El adjetivo que mejor se aplica a estas deficiencias es el de sistemáticas o generalizadas, que menoscaban «el contenido esencial» de la inamovilidad e independencia de los jueces»^[49]. Adoptando una posición similar, entiende el abogado general Bobek que debe interpretarse el art. 19.1 TUE como «una solución extraordinaria para casos excepcionales»^[50]. Además, parece retomar la jurisprudencia del TEDH en el caso Guðmundur Andri Ástráðsson c. Islandia^[51], cuando incorpora la idea de fijar un umbral de gravedad para que la lesión de derecho interno pueda ser supervisada por el TEDH. Incluso, sin que pueda entrarse en más detalles en estas líneas^[52], ofrece unas pautas para asistir al Tribunal de Justicia en la compleja tarea de determinar dicha gravedad^[53].

En razón de todo lo anterior, no parece difícil convenir que las objeciones sobre el papel que debe jugar el Tribunal de Justicia se agudizan en el caso del control judicial de una amnistía. No cabe duda de que una medida de esta naturaleza reviste una especial sensibilidad por tratarse de una potestad asociable a un poder soberano e intransferible de un Estado miembro. Estas consideraciones no conducen necesariamente a concluir que el Tribunal de Luxemburgo no puede llevar a cabo una fiscalización de una amnistía de acuerdo con las exigencias que impone el derecho de la Unión, concretamente con respeto a las obligaciones derivadas del principio del Estado de derecho. No obstante, sería deseable una actitud de autocontención y de deferencia en favor del legislador nacional y de los órganos judiciales nacionales (‍Saiz Arnaiz, 2024: 110). Eso comporta que el parámetro de control europeo debería fijarse como un umbral de mínimos, cuya transgresión fuera apreciada únicamente en caso de vulneraciones muy graves de los valores de la Unión.

2. Segundo motivo de impugnación: afectación de los intereses financieros de la Unión[Subir]

Una de las exclusiones de la aplicación de la ley de amnistía es aquella que se refiere a «los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea» (art. 2 e) LOA). En efecto, esta es una de las previsiones que ha pretendido asegurar compromisos derivados del ordenamiento jurídico europeo. Siendo una garantía en favor de ciertos intereses supranacionales, cabría pensar, a primera vista, que no es una cuestión que pueda suscitar problemas de compatibilidad con el derecho de la Unión. Precisamente esta ha sido la motivación que ha llevado al Tribunal Supremo en diferentes causas a rechazar la posibilidad de elevar una cuestión prejudicial europea^[54]. Una visión distinta ha sostenido el Tribunal de Cuentas que, fruto de una interpretación textual del art. 2 e) LOA, estima que la concisa redacción de dicha disposición únicamente excluye de la ley de amnistía los actos constitutivos de delitos, pero no otros actos determinantes de responsabilidad contable previstos en el art. 1 LOA. Si bien hubiera sido conveniente, por razones de seguridad jurídica, que el legislador nacional hubiera hecho referencia expresa a la Directiva 2017/1371 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión, una correcta lectura sistemática de esa expresión jurídica («intereses financieros de la Unión») contenida en la LOA en conexión con la mencionada norma de derecho derivado habría permitido superar los obstáculos hermenéuticos apreciados por el Tribunal de Cuentas.

Señala acertadamente el órgano de remisión prejudicial que la jurisprudencia europea ha respaldado una «interpretación amplia» de la noción de intereses financieros de la Unión. Se articula como una obligación que recae en los Estados miembros a fin de garantizar, en esencia, una protección eficaz y disuasoria del mencionado bien jurídico (art. 325.1 TFUE). Una consolidada línea jurisprudencial, aclarada en el asunto Euro Box Promotion, entiende que bajo la expresión controvertida se pretende abarcar toda «actividad ilegal» que pueda ser capaz de menoscabar los intereses financieros de la Unión^[55], sin discernir según afecte a la vertiente de los ingresos o de los gastos. En línea con este rechazo a una interpretación restrictiva, «poco importa que los actos de corrupción se traduzcan en un acto o en una omisión»^[56]. Igualmente, «el art. 325.1 TFUE puede comprender no solo los actos que ocasionen efectivamente una pérdida de recursos propios, sino también la tentativa de cometer tales actos»^[57].

Corresponde ahora poner la atención en la parte más débil de la argumentación del órgano de remisión en relación a este segundo motivo de impugnación. Es necesario demostrar no cualquier afectación de los intereses financieros, sino que el menoscabo de tales intereses sea padecido por la Unión Europea. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Cuentas reconocen que no han podido probar que el dinero malversado haya ocasionado un perjuicio que tenga su origen en subvenciones o ayudas de la Unión Europea. Ambos órganos judiciales explican que si hasta ahora no se había indagado acerca de la procedencia del dinero defraudado es porque no ha sido hasta la aprobación de la ley de amnistía cuando de manera sobrevenida ha surgido esa necesidad de imputar el daño a fondos europeos. Para justificar la afectación de los intereses financieros de la Unión, se ha razonado que existió una potencial afectación del presupuesto del Unión a causa de una tentativa frustrada de secesión de una parte del territorio de un Estado miembro (‍Roldán Barbero, 2024: 275). Esta eventualidad habría comportado una merma de la contribución estatal porque la misma, que se basa entre otras aportaciones en una proporción de la renta nacional bruta de cada Estado y en un porcentaje sobre la recaudación del IVA, habría necesariamente disminuido.

Con este razonamiento parece superarse una interpretación amplia de los intereses financieros de la Unión para acoger una lectura sumamente expansiva. No cabe extraer ni de la legislación europea ni de la jurisprudencia supranacional hasta el momento que la protección del bien jurídico se amplíe hasta los extremos sugeridos. Ciertamente, no puede obviarse que el derecho de la Unión ha mostrado una atención creciente a la lucha contra la corrupción, cualquiera que sea la procedencia del fraude. A modo de ejemplo, es muy relevante a estos efectos la enmienda al art. 15 de la propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo sobre la lucha contra la corrupción (2023/135 COD), que dispone: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir cualquier indulto o amnistía en beneficio de personas que hayan sido consideradas responsables de cualquiera de las infracciones penales a que se refieren los arts. 7 a 14». Con todo, esta directiva no ha entrado aún en vigor, no habiendo podido comprometer al legislador nacional en el momento de redacción de la ley de amnistía, aunque habrá que estar muy atentos a su eventual aprobación y los posibles efectos que de ella pudieran derivarse.

A pesar de todo lo anterior, es imprescindible completar este análisis con la generosa interpretación de la jurisprudencia europea en el mencionado asunto Euro Box Promotion en el que se dispuso que «la obligación de luchar eficazmente contra la corrupción y, en particular, contra la corrupción de alto nivel […] no se limita únicamente a los casos de corrupción que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea»^[58]. En particular, para cumplir con esa obligación, los Estados deben «garantizar que sus normas de derecho penal y de procedimiento penal permitan una represión efectiva de los delitos de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión y de corrupción en general»^[59]. En atención a lo apenas expresado, surgen dudas sobre la compatibilidad con el derecho de la Unión de la regulación contenida en la ley de amnistía (‍Carmona Contreras, 2024: 99-‍100).