BLINDAR LAS FRONTERAS DE LA UNIÓN EUROPEA PARA GARANTIZAR LA LIBRE CIRCULACIÓN. EL REFUERZO DEL ENFOQUE SECURITARIO EN EL NUEVO PACTO SOBRE MIGRACIÓN Y ASILO^[1]

1. El Reglamento que introduce un control previo de entrada (pre-entry screening) a nacionales de terceros Estados en las fronteras de la Unión: la contención y la clasificación de los migrantes en idóneos e inidóneos[Subir]

Esta destacada norma, la más llamativa de las contenidas en el Pacto, que adopta como base jurídica los apartados b) y d) del art. 77.2 TFUE, introduce un procedimiento preliminar consistente en el establecimiento de un control reforzado y adicional de entrada en las fronteras exteriores de la Unión, que va más allá, aun siendo complementario, del que establece el Código de Fronteras Schengen^[6] (‍Requena de Torre, 2022: 36). Por medio de aquel se viene a constatar que, pese a las medidas de vigilancia fronteriza aplicadas, los Estados miembros pueden enfrentarse al cruce no autorizado de su frontera por parte de los nacionales de terceros Estados que hayan sido aprehendidos al traspasar esa divisoria sin cumplir las condiciones de entrada previstas; hayan solicitado protección internacional durante su inspección en un paso fronterizo; hayan desembarcado tras un registro y operación de salvamento, antes de ser derivados al procedimiento adecuado, o se encuentren ilegalmente en el territorio de los Estados miembros, no existiendo indicios de que hayan sido sometidos a controles en las fronteras exteriores de la Unión^[7].

El objetivo declarado es, por tanto, estrictamente securitario al pretenderse, por medio de un cribado (screening), reforzar la contención y el control en frontera de los migrantes incursos en las situaciones descritas y, a tal fin, registrarlos e identificarlos, verificando si constituyen una amenaza para la seguridad interior y la salud pública de la Unión^[8]. Dependiendo de lo que resulte de ese control previo, durante el cual no cabe la aplicación de la renovada Directiva de acogida, con los derechos, garantías y condiciones mínimas que aquella entraña^[9] (‍La Spina, 2021: 377), se les derivará al procedimiento considerado adecuado, evitando a toda costa la entrada de aquellos no considerados idóneos.

En realidad, la norma en cuestión, si bien modifica varias que forman parte del sistema Schengen^[10], no expresa una práctica novedosa, sino que viene a normalizar y consolidar un modus operandi, ensayado ya con la creación, pretendidamente extraordinaria, como medida de emergencia ante «retos migratorios desproporcionados», de los llamados «puntos críticos» (hotspots) en Grecia e Italia en 2016 (‍Fernández Rojo, 2018: 1024). Por medio de estos, se quiere determinar, tras su registro e identificación, quiénes pertenecen a las categorías señaladas, sometiéndolos, a esos efectos, a una suerte de clasificación o triaje rápido para resolver sobre su aptitud para merecer el acceso a la Unión, en tanto que fidedignos solicitantes de protección internacional, o hacerlos, en caso contrario, objeto de un procedimiento deseablemente no menos acelerado de retorno, devolución o expulsión (‍Guild, 2021: 30).

Se parte así de la premisa de que las llegadas a la Unión Europea se componen de flujos migratorios mixtos (económicos, también) y no solo compuestos, ni siquiera principalmente, por personas demandantes de protección internacional, por lo que a estos se les considera inicialmente integrantes indiferenciados de la categoría general de nacionales de terceros Estados a efectos de la gestión de los movimientos migratorios (‍García Coso, 2014: 36). De esa forma, en vez de considerarlos presuntos refugiados se les recibe como a probables migrantes ilegales (‍Moreno-Lax, 2021: 207), por lo que, aunque se les haya autorizado la entrada, conforme al art. 6.5 del Código de Fronteras Schengen, si solicitan protección internacional, se les someterá, de todos modos, a un triaje^[11]. No en vano, estamos en presencia de un mecanismo de filtro y descarga del sistema de asilo que busca apartar de aquel a quienes no merecen la acogida de la Unión y así impedir su ingreso o permanencia, haciendo posible su inmediato retorno.

Además, la rapidez que se desea imprimir al proceso, el cual se efectuará «sin retrasos», conlleva grandes riesgos para quienes deseen sinceramente acceder a dicha protección. Así, se completará, en todo caso, «en un plazo máximo de siete días desde la aprehensión en la zona fronteriza exterior, el desembarco en el territorio del Estado miembro o la presentación en el paso fronterizo»; o, excepcionalmente, de cuatro si son personas detenidas en relación con un cruce no autorizado de la frontera exterior de un Estado miembro por tierra, mar o aire, y permanezcan en la frontera exterior durante más de 72 horas^[12]; o de solo tres, en referencia a los que se encuentren ilegalmente en el territorio de un Estado miembro^[13]. Y así sucederá si la evaluación correspondiente, efectuada en tan breve lapso de tiempo, no se lleva a cabo —como es de temer, sobre todo en casos complejos— con la exhaustividad requerida y las garantías exigibles. No en vano, puede abocar a una resolución de expulsión irreparable, contraria al principio de no devolución si se aplica incorrectamente,. A lo que se añade la indefensión que provoca no haberse reconocido, en esta fase preliminar, la posibilidad de ejercitar el derecho a un recurso efectivo.

Además, el Reglamento plantea el problema del lugar donde se realizará ese apresurado control de entrada, ya que no aclara si se efectuará en territorio europeo o fuera de él, lo que constituye una amenaza evidente de posible vulneración del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (‍Cassarino y Marín, 2022: 21)^[14]. Así, el art. 6 dispone que, durante la realización de aquel, las personas que no cumplan las condiciones de entrada permanecerán en lugares habilitados al efecto y a disposición de las autoridades competentes, «a fin de evitar cualquier riesgo de fuga, posibles amenazas para la seguridad interna o para la salud pública». Por ello, el art. 8 indica que el control se efectuará, de forma deliberadamente imprecisa, «en cualquier lugar indicado y adecuado, designado por los Estados miembros, generalmente situado en las fronteras exteriores o cerca de estas o en otros lugares dentro de su territorio». Solo los que se encuentren ilegalmente en el territorio de los Estados miembros serán sometidos al control preliminar de referencia en localizaciones ubicadas dentro del territorio de los Estados miembros^[15] siempre que no existan indicios de que hayan sido sometidos a controles en las fronteras exteriores de la Unión

A su vez, se aprecia un riesgo excesivo, nunca descartado, de que se recurra a la detención y el internamiento mientras se realiza la evaluación previa, sin control judicial alguno^[16]. Tal evidencia resulta del análisis de la experiencia acumulada, la cual es fruto de la interesada aplicación por parte de los Estados miembros de la Directiva 2008/115 (EC), de retorno^[17], a la que el Reglamento se remite, nuevamente, a esos efectos^[18].

Adicionalmente, se ha de criticar que, una vez más, el Reglamento traslade la carga que supone el empleo de este procedimiento a los Estados miembros que, al constituirse en frontera exterior de la Unión Europea, son quienes principalmente sufren la presión migratoria. Se sigue requiriendo así que, en tanto que guardianes efectivos de dichas fronteras (‍Zaun, 2018: 44), se encarguen de: promover la cumplimentación del formulario de evaluación; proporcionen información en una lengua comprensible y por escrito acerca del propósito, duración, modalidades y elementos componentes del procedimiento de control a los nacionales de Estados terceros afectados, y de su derecho a solicitar protección internacional, de los requisitos que comporta y de la consecuencia que se deriva de no hacerlo, que no es otra que la devolución inmediata, sin posibilidad de recurso. Así mismo, serán los Estados fronterizos quienes asumirán el deber de dar traslado a los migrantes de las obligaciones que les afectan durante el procedimiento, las cuales les llevarán a: someterse a controles de seguridad, salud y vulnerabilidades; a estar disponibles para las autoridades estatales, suministrándoles sus datos personales requeridos a fin de verificar su identidad; de la posibilidad de ser objeto de un procedimiento de retorno, forzoso o voluntario, y a ser reubicados o a participar en otro mecanismo de solidaridad previsto^[19]. Además, serán los propios Estados de primera línea quienes, actuando como juez y parte, deban adoptar las disposiciones pertinentes para investigar las denuncias por violación de los derechos fundamentales en relación con la aplicación del sistema de referencia^[20].

En consecuencia, más allá de su objetivo básico —asegurar el blindaje de las fronteras exteriores de la Unión frente a la migración considerada irregular, debilitando así la especial atención que, habida cuenta de su considerable vulnerabilidad, merecen los solicitantes de protección internacional^[21], y dada la indiferenciación que, a los efectos del mencionado control, padecen con respecto al resto de migrantes—, lo más reseñable consiste en que en el llamado Reglamento de entrada no hay atisbo alguno de aplicación de los principios de solidaridad y reparto equitativo de responsabilidades, previstos en el art. 80 TFUE, ni tampoco previsión de actuaciones más humanitarias, garantes de la dignidad y de los derechos de los migrantes (‍Abrisketa Uriarte, 2022: 3). Por el contrario, la única pretensión que, de principio a fin, recorre y anima al Reglamento no es otra que incrementar la seguridad fronteriza de la Unión, atribuyendo a los Estados miembros de primera línea la obligación de actuar como eficaz antemuro de unos flujos migratorios prejuzgados como mayoritariamente indeseables, en tanto que amenaza para la cohesión social, la estabilidad política y la identidad cultural europea.

2. El reglamento EURODAC: un instrumento al servicio de la contención migratoria y la preservación del orden público europeo[Subir]

El nuevo Reglamento, fundado en los arts. 78.2 c), d), e) y g), 79.2 c), 87.2 a) y 88.2 a) TFUE, convierte a la base europea común de comparación de datos destinados a la identificación de las personas migrantes en un medio cuyos nuevos objetivos desbordan ampliamente la finalidad que justificó su creación^[22], la cual no fue otra que contribuir a la determinación del Estado miembro responsable de examinar cada solicitud de protección internacional (‍Viguri Cordero, 2021: 32). Así, la norma sustitutiva de su predecesora se orienta no solo a la consecución de ese fin, sino también, y muy destacadamente, al desarrollo de cometidos ligados a la seguridad y el cierre de fronteras. De ese modo, amplía las categorías de personas cuyos datos deben ser contrastados para identificar a los migrantes irregulares merecedores de expulsión, y a aquellos sujetos, considerados peligrosos, cuya entrada a la Unión se cree que debe ser rechazada.

Con ello, EURODAC pasa a ser una herramienta que tiene como propósito la realización de tres metas principales: a) proporcionar soporte y ayuda al sistema común de asilo; b) facilitar el control de la inmigración irregular y la detección de movimientos secundarios en la Unión, con la identificación de los nacionales de terceros Estados y apátridas que hayan cruzado irregularmente las fronteras exteriores de la Unión^[23], y c) favorecer la cooperación policial y judicial para la prevención, detección e investigación de delitos de terrorismo o de otros delitos graves, asegurando la interoperabilidad de los sistemas europeos de información^[24]. A esos fines se suman otros no menos relevantes, como prestar asistencia en los procedimientos de admisión humanitaria y reasentamiento, reubicación y protección temporal, garantizar la interoperabilidad en el marco del Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV) y del Sistema de Información de Visados (VIS), y elaborar estadísticas^[25].

La Agencia Europea para la Gestión Operativa de Sistemas Informáticos de Gran Magnitud en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (Eu-LISA), encargada de la gestión operativa de EURODAC, asume la competencia de centralizar los datos que recaban los Estados miembros para el cumplimiento de esos objetivos^[26]. Estos son, por tanto, quienes asumen la obligación de tomar los datos biométricos a los migrantes que se ven en esas situaciones empleando como último recurso, si fuere necesario, medios coercitivos, entre los que se hallan las sanciones administrativas e, incluso, la detención en relación con quienes se nieguen a cumplir con el procedimiento de registro^[27]. Además, los Estados miembros, con vistas al fin policial apuntado, desempeñan un papel muy significativo al designar a las autoridades responsables de solicitar la comparación de datos propios con los almacenados en la base EURODAC y de coordinarse, a esos efectos, con la autoridad responsable de EUROPOL^[28].

En relación con los solicitantes de protección internacional, el nuevo Reglamento reduce la edad mínima para la recogida y almacenamiento de datos biométricos, que pasa de catorce a seis años. Aquellos se transmitirán a EURODAC en un plazo máximo de setenta y dos horas desde su registro, efectuándose tras ello una comparación automática cuyo resultado será puesto en conocimiento del Estado miembro correspondiente^[29]. Y no solo se podrán requerir esos datos, sino también otros de carácter alfanumérico y, a su vez, cuando se disponga de ella, se exigirá una copia escaneada y en color de un documento de identidad o de viaje que incluya imágenes faciales^[30]. Se busca así la obtención de información adicional, lo más completa posible, acerca de las personas sometidas a ese procedimiento para establecer un perfil acerca de su potencial peligrosidad para la seguridad interior de la Unión, una vez sometidas al preceptivo control de entrada^[31]. En todo caso, la comparación de datos que contengan imágenes faciales, aunque en ocasiones se considere subsidiaria, en tanto que referida a supuestos de obtención no fiable de huellas dactilares^[32], viene a normalizarse como exigencia habitual en el Reglamento. Ello suscita el riesgo de elaboración de perfiles raciales, con la posibilidad que tal hecho entraña de realizar controles más intrusivos, incurriendo así en abusos lesivos de los derechos y libertades (‍García Mahamut y Viguri Cordero, 2019: 237). Esa misma preocupación cabe proyectar para las personas registradas, con arreglo al Marco de la Unión para el Reasentamiento y la Admisión Humanitaria^[33], ya que el Estado miembro responsable deberá remitir tan pronto como sea posible a EURODAC los datos biométricos y demás adicionales para realizar su comparación y, a más tardar, antes de llegar a la conclusión acerca de su eventual admisión^[34]. E igual sucederá en relación con los admitidos según un plan nacional de reasentamiento, tan pronto como dichos Estados miembros hayan reconocido la protección internacional o la protección humanitaria correspondiente^[35].

En lo que respecta a los nacionales de terceros Estados y apátridas, detenidos con ocasión del cruce irregular de una frontera exterior de la Unión, se insta a las autoridades nacionales competentes del Estado miembro afectado para que tomen inmediatamente sus datos biométricos y demás adicionales y los transmitan a EURODAC, junto con los que testimonian su eventual peligrosidad, revelada por su carácter violento o armado o por la acusación de haber cometido un delito grave, antes de que se agote el plazo de setenta y dos horas desde que se produjo la detención^[36].

Igual se requiere en relación con aquellos nacionales de terceros Estados y apátridas que permanecen ilegalmente en el territorio de un Estado miembro^[37]. Y lo mismo se especifica con respecto a los extranjeros desembarcados tras una operación de búsqueda y salvamento, respecto los cuales se prevé que si su llegada al territorio de la Unión se produce como consecuencia de una «afluencia repentina», pueda extenderse el plazo de 72 horas a 48 más^[38]. Además, se insiste en que los datos almacenados en EURODAC deberán actualizarse tras las reubicaciones contando con la colaboración de los Estados miembros afectados^[39]. Y en los supuestos de protección temporal se ordena que se transfieran los datos obtenidos antes de que transcurran diez días desde que se produjo el registro del beneficiario^[40].

Respecto a los efectos del tratamiento de datos en EURODAC, la cuestionable asimilación de los solicitantes de protección internacional a los migrantes irregulares motiva que el almacenamiento de aquellos vea ampliada su duración en el nuevo Reglamento. Así, aunque se mantiene un plazo de diez años para la conservación de los datos de los solicitantes de protección internacional^[41], aumentan a cinco los de los inmigrantes irregulares^[42], lo que cabe considerar un período de tiempo excesivamente largo que dificulta una futura solicitud de entrada por cauces regulares a la Unión. A su vez, se fijan en tres los años referidos a las personas registradas con arreglo al Marco de Reasentamiento y Admisión Humanitaria de la Unión^[43], y en uno con relación a los beneficiarios de protección temporal^[44].

Reforzando la adscripción de EURODAC a objetivos securitarios (‍Marín y Spena, 2016: 152), el procedimiento de comparación y transmisión de datos con fines policiales adquiere un protagonismo destacado en el Reglamento. Por eso, se considera su regulación necesaria para así facultar a las autoridades designadas por parte tanto de los Estados miembros como de EUROPOL el acceso a EURODAC cuando, en tanto que genéricas, se reúnan las muy indeterminadas condiciones siguientes: que se haga a los efectos de la prevención, detección o investigación de delitos de terrorismo o de otros delitos graves, expresando la existencia de una preocupación imperiosa de seguridad pública, que hace que la consulta de la base de datos sea considerada proporcional; así mismo, cuando afecte a un caso concreto y a personas específicas, y también cuando existan motivos razonables, esto es, sospechas fundadas para considerar que la comparación de datos contribuirá sustancialmente a la prevención, detección o investigación de alguno de los delitos en cuestión al hallarse el sospechoso, autor o víctima de un delito de terrorismo u otro delito grave comprendido en una de las categorías de sujetos afectados por el Reglamento^[45].

A lo indicado se agrega la inquietante posibilidad de autorizar la transferencia de los datos de EURODAC a terceros países para identificar y documentar el proceso de retorno y readmisión, lo que introduce una excepción a la prohibición general, contemplada en la propia norma y en el Reglamento General de Protección de Datos^[46] (‍Viguri Cordero, 2021: 123), que exige cumplir ciertas condiciones: así, se viene a considerar que solo cabe dicha transferencia para conseguir la identificación y expedición de un documento de identificación o de viaje a un nacional de un tercer Estado en situación irregular, con vistas a hacer posible su retorno. Y, además, se precisa que el nacional del tercer Estado afectado será informado de que sus datos personales pueden ser compartidos con las autoridades de un tercer Estado^[47].

En suma, merced al nuevo Reglamento EURODAC se ha transformado prioritariamente en un sistema puesto al servicio tanto del control y rechazo de la inmigración irregular, así como del mantenimiento del orden público interno, esto es, de la prevención y eliminación de cuanto pueda perturbarlo (‍Mitsilegas, 2020: 32). Y dado que la migración es percibida con recelo, siendo objeto preferente de contención más que de canalización segura y ordenada, su encuadramiento en la nueva arquitectura normativa de la Unión no puede sino ser considerada más que un completo acierto, dicho sea con el debido sarcasmo.

3. El Reglamento sobre la Gestión del Asilo y la Migración: la solidaridad a la carta con el estado miembro responsable[Subir]

De conformidad con los arts. 78.2 e) y 79.2 a), b) y c) TFUE, el nuevo Reglamento sobre la Gestión del Asilo y la Migración sustituye al Reglamento (UE) 604/2013 (Dublín III), que ha venido siendo el pilar fundamental del SECA. Así, la nueva norma, que se dice partícipe del «enfoque integral» de la gestión de las políticas de asilo y migración de la Unión en sus dimensiones tanto interna como externa^[48], establece un informe de evaluación anual acerca de la situación y necesidades^[49], define las obligaciones del solicitante de protección internacional^[50] y reconoce sus derechos (entre los que destacan aquellos a ser informado^[51], a recibir consejo jurídico^[52] y a ser objeto de una entrevista personal^[53], además de establecer garantías específicas para los menores^[54], en conexión con lo previsto en la renovada Directiva sobre las condiciones de acogida).

No obstante, la nueva regulación se dedica primordialmente, en primer lugar, a la codificación de los criterios de determinación del Estado miembro responsable de examinar las solicitudes de protección internacional presentadas por un nacional de un tercer Estado o apátrida. A ese respecto, el nuevo Reglamento muestra escasas novedades con respecto a su predecesor (‍Di Filippo, 2018: 41; ‍Moschetta, 2018: 14; ‍ECRE, 2024: 26) al descartar la ambiciosa propuesta de reforma, presentada en 2016^[55], que promovía el establecimiento de un registro común de peticiones para disponer así de un mecanismo permanente y automático de reparto y reubicación de solicitantes, gestionado por la Agencia de Asilo de la Unión, la cual se erigiría en garante de una justa distribución de responsabilidades y obligaciones, de forma plenamente acorde con el principio de solidaridad, proclamado en el art. 80 TFUE (‍Cano Linares, 2016: 209)^[56].

Así, el nuevo Reglamento mantiene la jerarquía de criterios de determinación ya vigentes, limitándose, a lo sumo, a agregar dos más, conforme a los cuales se atribuye también la responsabilidad del examen de la solicitud al Estado miembro en el que el solicitante haya obtenido un diploma educativo, y, así mismo, al Estado de entrada tras producirse un desembarco en el marco de una operación de búsqueda y rescate^[57]. Por tanto, en esencia, el Reglamento sigue asignando por defecto, a modo de «regla de cierre del sistema» (‍Morgades Gil, 2020: 252), la competencia para evaluar las solicitudes de protección internacional al primer Estado miembro en el que la solicitud haya sido registrada^[58]. Y como este suele ser un Estado de primera línea, llamado, en tanto que guardián de la frontera exterior de la Unión, a verse afectado directamente por la presión migratoria, a veces de forma masiva o desproporcionada, subsiste la situación que ha llevado reiteradamente a dichos Estados a exigir sin éxito el reparto de la carga inicial que ello les supone (‍Abrisketa Uriarte, 2019: 263).

Así, a fin de paliar más que contrarrestar, esa situación, consciente, al tiempo, tanto de las dificultades de gestión y acogida que asumen esos Estados como de la resistencia de los demás a compartir de manera efectiva dicha obligación, el nuevo Reglamento dedica buena parte de su articulado a arbitrar instrumentos que hagan de la solidaridad su principal objetivo, entendida como reparto equitativo de responsabilidades entre los Estados miembros (art. 80 TFUE). Y este constituye, sin duda, su rasgo más novedoso, a pesar de su decepcionante alcance y de lo incierta que se revela su aplicación futura. No en vano, ha dispuesto un mecanismo de solidaridad al que atribuye un carácter obligatorio, del que se derivan medidas que aplicar por parte de los Estados miembros que se consideran, no obstante, «de igual valor», lo que faculta flexiblemente su empleo alternativo^[59]. De ese modo, partiendo de la constatación y el análisis de la situación migratoria, expresada en un informe anual elaborado por la Comisión, se prevé que con esa misma periodicidad el Consejo apruebe a propuesta de aquella y por mayoría cualificada un acto de ejecución por el que se establece el llamado contingente anual de solidaridad^[60], a fin de atender las necesidades de gestión y acogida que presentan los Estados responsables de examinar las solicitudes de protección internacional sometidos a presión migratoria^[61].

Dicho mecanismo de asistencia se configura «incluyendo el número de referencia de las reubicaciones, y las contribuciones financieras necesarias», además de «los compromisos específicos que cada Estado miembro haya asumido para cada tipo de contribución de solidaridad»^[62]. Un porcentaje indicativo de dicho contingente se pondrá a disposición de los Estados miembros sometidos a un número de llegadas significativas. El Reglamento también permite a los denominados «contribuyentes», en tanto que no directa o inmediatamente afectados por la situación descrita, la opción por cualquiera de las alternativas que incorpora para cumplir con sus obligaciones de solidaridad y contribución a las labores de gestión y acogida que recae en los Estados llamados «beneficiarios» que precisan y solicitan la ayuda de la Unión^[63].

Es así que a los primeros se les requiere, fiándolo a su libre elección, bien que participen en los procedimientos de reubicación de los solicitantes de protección internacional^[64], bien que realicen contribuciones financieras destinadas a reforzar las capacidades de los Estados miembros sometidos a presión, al patrocinio del retorno de los migrantes en situación irregular, a prestar su apoyo a la llamada dimensión exterior de la política migratoria, esto es, a promover y facilitar las readmisiones^[65], o bien a colaborar con los Estados responsables mediante cualesquiera otras actuaciones consideradas idóneas^[66].

Se deduce así que la creación de un instrumento de solidaridad efectivo, destinado a ofrecer una respuesta común por parte de la Unión a las situaciones descritas, expresivas de presión y crisis migratoria, se relega a la discrecionalidad de los Estados miembros que asumen ese flexible deber de asistencia. La Unión parece así haber llegado a la tan realista como decepcionante conclusión de que no es posible alcanzar un acuerdo unánime entre sus socios para establecer un mecanismo obligatorio y automático de reubicación que dé respuesta a la situación que sufren los países que se erigen en frontera exterior de la Unión. Esa constatación pone en entredicho el principio de solidaridad europeo, el cual se muestra debilitado al no garantizarse un reparto equitativo de responsabilidades en la gestión y acogida de los solicitantes de protección internacional.

Además, el hecho de vincular la solidaridad en situaciones de crisis a la cooperación con terceros Estados para facilitar el retorno y la readmisión de los migrantes, con el riesgo que ello implica de devolver a las personas afectadas a Estados no seguros, supone asociar la ayuda al desarrollo a la colaboración con el control migratorio. Pero, más allá de eso, expresa la renuncia por parte de la Unión a cualquier pretensión de introducir compromisos firmes e irrenunciables, expresivos de la voluntad de desarrollar una acción común y coordinada, fundada en el principio de la confianza mutua.

4. El Reglamento que establece un Procedimiento Común de Protección Internacional en la Unión: una evaluación rápida y única para facilitar los retornos[Subir]

Por medio de este nuevo Reglamento, que halla su base jurídica en el art. 78.2 d) TFUE, reemplazando a la Directiva 2013/32/UE se busca establecer un procedimiento común, ágil y simplificado para tramitar las solicitudes de protección internacional^[67], unificando los estándares nacionales existentes y los derechos y garantías reconocidos a los solicitantes (‍Cornelisse, 2016, 74)^[68]. Y todo ello con un doble propósito, inspirado en el claro sesgo securitario que anima a la norma: por un lado, someter a una evaluación rápida las solicitudes a fin de demostrar su carácter fundado o no, y en caso de inadmisibilidad o desestimación, propiciar el retorno inmediato de los rechazados; por otro, y conexo necesariamente con aquel, dificultar la presentación de sucesivas y análogas solicitudes de protección internacional para desincentivar los movimientos secundarios.

De tal modo, el Reglamento se aplica a todas las solicitudes de protección internacional^[69] que hayan sido presentadas en el territorio de los Estados miembros, incluyendo las fronteras exteriores, las aguas territoriales o las zonas de tránsito de aquellos, y a la retirada de dicha protección^[70]. Así, además de establecer una regulación unitaria referida al acceso y examen en el marco del procedimiento ordinario^[71], se crea otro de carácter especial, «de examen acelerado» para supuestos de inadmisibilidad manifiesta^[72]. No obstante, la principal novedad destacable consiste en la creación de un polémico «procedimiento fronterizo de asilo», que pasa a ser de aplicación obligatoria en determinados supuestos^[73]. Su carácter especialmente expeditivo obedece a que asume el prejuicio según el cual la mayoría de quienes llegan a las fronteras de la Unión son migrantes económicos y no auténticos refugiados necesitados de protección, por lo que se les debe impedir, a toda costa, el acceso a aquella. Así, el procedimiento se inicia tras el cribado y triaje de entrada, siempre que el solicitante no haya sido autorizado a entrar en el territorio de los Estados miembros. Es, entonces, cuando aquel considerado responsable, según el Reglamento de Gestión de Asilo y Migración, habrá de examinar una solicitud presentada por un nacional de un tercer país o un apátrida que no cumpla las condiciones de entrada en el territorio de un Estado miembro, establecidas en el art. 6 del Reglamento 2016/399 que incorpora el Código de Fronteras Schengen^[74].

Dicho procedimiento fronterizo, que con carácter general se prevé que tenga una duración máxima de tan solo doce semanas^[75], se efectuará tras la recepción de una solicitud presentada en un paso fronterizo exterior o en un punto o zona de tránsito de un Estado miembro, incluso por personas detenidas en relación con un cruce no autorizado de la frontera exterior, es decir, en el mismo momento del cruce irregular de la frontera exterior o cerca de aquella tras haberla cruzado, o de haber desembarcado en el territorio de un Estado miembro de resultas de una operación de búsqueda y salvamento, o tras una reubicación^[76]. La intención no es otra que evaluar con la mayor celeridad posible en las fronteras exteriores de la Unión la admisibilidad de la petición realizada^[77] y emitir, en su caso, una decisión de devolución que podrá ser recurrida, aunque con limitaciones^[78]. En el caso de que se determine la denegación de protección internacional así solicitada se dará inicio a un procedimiento fronterizo de retorno^[79].

El procedimiento fronterizo de asilo requiere que los Estados miembros que lo lleven a cabo demuestren una «capacidad adecuada» para ello^[80]. Esto es, que dispongan de recursos y medios de acogida para examinar un número determinado de solicitudes, pudiendo, a su vez, ejecutar las correspondientes resoluciones de retorno. La capacidad adecuada de un Estado miembro se determina por medio de un acto de ejecución de la Comisión, que recurrirá, a esos efectos, a una fórmula consistente en multiplicar la capacidad adecuada considerada a nivel de la Unión (30 000)^[81] por la suma de los cruces fronterizos irregulares de la frontera exterior, incluyendo las llegadas tras operaciones de búsqueda y salvamento y las denegaciones de entrada en la frontera exterior del Estado miembro afectado durante los tres años anteriores. El resultado así obtenido se dividirá por la suma de cruces irregulares de la frontera exterior, las llegadas tras las operaciones de búsqueda y salvamento y las denegaciones de entrada en la frontera exterior producidas en el conjunto de la Unión durante el mismo período, según datos aportados por Frontex y Eurostat^[82]. Si un Estado miembro alcanza el número máximo de solicitudes contemplado, lo notificará a la Comisión para que aquella le exima de la carga de seguir desempeñando el deber contraído^[83].

A su vez, el Reglamento destaca por su voluntad de evitar la situación, hasta ahora apreciada, conforme a la cual los solicitantes de asilo, tras la presentación de su solicitud en el primer país de entrada, registraban según su conveniencia solicitudes sucesivas de características similares en determinados Estados miembros al advertir porcentajes de reconocimiento y normas de acogida diversas y más favorables (‍Martínez Alarcón, 2018: 283)

A fin de evitarlo, el Reglamento de referencia ha previsto que, a menos que aún no se haya adoptado una resolución definitiva sobre la solicitud anterior, una petición formulada por el mismo solicitante se la considerará una alegación adicional y no una nueva solicitud, por lo que deberá ser examinada por el mismo Estado miembro responsable. Por tanto, cuando un mismo solicitante presente una solicitud posterior sin mostrar nuevos elementos que aumenten significativamente la probabilidad de que sea calificado como beneficiario de protección internacional, al relacionarse la nueva con los motivos por los cuales la anterior fue rechazada por inadmisible, la solicitud posterior no será objeto de un nuevo procedimiento de examen completo, sino que será rechazada tras un examen preliminar, considerándosela inadmisible de conformidad con el «principio de cosa juzgada»^[84]. De este modo, se viene a reforzar la tendencia, ya muy presente en el SECA, al reconocimiento mutuo entre los Estados miembros de las resoluciones negativas de asilo, en particular, y de las medidas restrictivas de derechos, en general (‍Moreno-Lax, 2021: 211).

En cualquier caso, el reconocimiento del derecho a un recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional, atribuido a quienes no se conceda o retire la protección internacional y a quienes sean destinatarios de una decisión de retorno (‍Requena de Torre, 2024: 132), se verá acompañado de excepciones significativas y criticables, ya que generan indefensión a quienes las sufren^[85]. Quizá la más relevante se expresa en el art. 68.3 del Reglamento, conforme al cual los solicitantes y las personas a las que se retire la protección internacional no tendrán derecho de permanencia en el país cuando hayan sido objeto de un examen acelerado, de un procedimiento fronterizo (a menos que sea menor no acompañado) o tras resoluciones denegatorias por manifiesta ausencia de fundamentación de la solicitud o retirada implícita de aquella. Se deja así al criterio discrecional del órgano jurisdiccional nacional mientras se resuelve el recurso en el que se decidirá sobre el fondo del asunto. En consecuencia, la presentación de un nuevo recurso contra una resolución negativa acerca del primer recurso no garantiza derecho alguno de permanencia en el territorio del Estado miembro, a menos que, nuevamente, un órgano jurisdiccional lo conceda de oficio o a instancia de parte «cuando se invoque el principio de no devolución»^[86].

Finalmente, dado que el procedimiento fronterizo efectúa una evaluación rápida de las solicitudes de protección internacional orientada, en buena medida, a hacer posible el pronto retorno de quienes, en todo caso, no tienen derecho a permanecer o entrar en la Unión al haber sido declaradas sus peticiones inadmisibles^[87] o a retirar la protección que se había concedido a sus beneficiarios^[88], cabe indicar que se invoca, a esos efectos, el todavía discutible, en tanto que insatisfactoriamente objetivado, concepto de Estado seguro^[89] (‍Soler García, 2020: 66). A ese fin, el Reglamento considera que si el solicitante de protección internacional proviene de un considerado «Estado seguro de origen» o de un calificado como «tercer Estado seguro», dada su condición de garante de la «protección efectiva» de los derechos humanos y del principio de no devolución, conforme a la Convención de Ginebra, aun afectándole, en su caso, significativas excepciones o limitaciones geográficas y personales, su petición podrá ser rechazada por parte del Estado miembro que deba resolver acerca de aquella^[90].

A su vez, ha de destacarse la alusión al maleable concepto de «tercer Estado seguro», que vuelve a emplearse, habida cuenta de la necesidad de garantizar que los retornos se realicen, sin menoscabo de la «protección efectiva» que merece toda persona, de conformidad con la Convención de Ginebra y el Convenio Europeo de los Derechos Humanos^[91]. Esto llevará a la Comisión Europea a elaborar y revisar periódicamente una lista de los «terceros Estados seguros» que, a su juicio, cumplen las condiciones exigidas^[92] y a donde los migrantes rechazados o que hayan sufrido la retirada de protección internacional podrán ser enviados. En ese sentido, el Reglamento apela a la capacidad que se reconoce a la Unión en el art. 218 TFUE de firmar acuerdos de admisión de los migrantes con esos Estados terceros^[93] (‍García Andrade, 2021: 161). Sin embargo, lamentablemente, la generosidad con la que la Comisión otorga esa calificación a Estados tan cuestionablemente observantes de las garantías indicadas, como Turquía, Túnez, Marruecos, Egipto, Líbano, Mauritania o Libia (‍Scuto, 2021: 439), genera más inquietud y alarma que seguridad para el afectado, por mucho que aquella diga basarse en «fuentes de información pertinentes y disponibles»^[94].

5. El Reglamento relativo a las situaciones de crisis y fuerza mayor en la migración y el asilo: medidas restrictivas de excepción para situaciones extraordinarias en el marco del Sistema Europeo Común de Asilo[Subir]

Invocando como base jurídica el art. 78.2 d) y e) TFUE, un nuevo Reglamento, partícipe tanto del enfoque integral como de la orientación securitaria que inspira el Pacto, ha venido a dotar a la Unión de un haz de instrumentos que se dicen complementarios de los expresados en la Directiva 55/2001CE^[95], los cuales «pueden aplicarse de forma simultánea». A pesar de ello, esta norma, en buena medida y durante muchos años considerada marginal al SECA, se ha visto de facto condicionada y desplazada por el nuevo Reglamento, dispuesto a garantizar la aplicación efectiva de las reglas de procedimiento y gestión de la protección internacional que dicha Directiva eludía, si bien sometiéndolas ahora, en las situaciones extraordinarias que contempla, a un polémico régimen de excepciones. De tal modo, asumiendo un evidente cambio de paradigma, se procura una alternativa ciertamente no excluyente al sistema de protección temporal de los desplazados (‍Arenas Hidalgo, 2005: 23), aplicado con éxito, a pesar de los defectos que su ejecución reveló por primera y única vez en relación con la crisis humanitaria suscitada por la invasión rusa de Ucrania (‍Durán Ruiz, 2022: 990; ‍Abrisketa Uriarte, 2023: 27)^[96]. No en vano, su puesta en práctica permitió la reducción al máximo de los controles de entrada, evitando la acumulación indefinida de migrantes forzosos en campos de refugiados, lo que hizo posible su pronta acogida y el reconocimiento inmediato de sus derechos más básicos (‍Porras Ramírez, 2022: 65). Y así sucedió, a cambio de asumir el sostenimiento de un ingente número de personas que desbordó inicialmente las capacidades de los Estados fronterizos más afectados por una afluencia verdaderamente masiva de personas desplazadas solicitantes de acogida.

Así, conforme a una orientación bien distinta, para garantizar la pervivencia de un SECA notablemente securitizado el nuevo Reglamento viene a poner el foco en las necesidades sobrevenidas de los Estados, que no en las de las personas solicitantes de protección afectadas por circunstancias extraordinarias. De tal modo, viene a considerar que tales acontecimientos inusitados comprometen la capacidad de aquellos para ejercer las tareas que tienen habitualmente encomendadas, las cuales se orientan más a la contención y el rechazo que al amparo de quienes piden ser acogidos en el territorio de la Unión (‍Gómez Arana y McArdle, 2019: 272; ‍Porras Ramírez, 2024: 38).

Al tiempo, mediante esta norma se ha deseado tanto uniformizar el tratamiento dado a esa materia en todo el territorio de la Unión —sin dejar, por tanto, margen de desarrollo a los Estados miembros (‍González Vega, 2017: 27)— como inscribir dicho Reglamento en el enfoque conjunto (package approach), del que no se desea desligarlo para que resulte plenamente coherente con las restantes normas que aparecen integradas en él, las cuales poseen una marcada orientación securitaria.

De tal modo, el nuevo Reglamento busca, ante todo, la integración plena en el SECA del conjunto de respuestas que la Unión ofrece a situaciones excepcionales, no solo de crisis, sino también de fuerza mayor en supuestos de «llegadas masivas» de migrantes; situaciones que imposibilitan, habida cuenta de su magnitud, la actuación aislada de los Estados afectados en aplicación de las normas vigentes de acceso a la Unión (‍Ineli-Ciger, 2016: 23)^[97]. De ahí que prevea que las medidas extraordinarias que aquellos adopten hayan de guardar la proporción estrictamente requerida por las exigencias de la situación, posean un carácter temporal y limitado y únicamente se apliquen en las circunstancias anómalas descritas al venir a exceptuar, aun moviéndose en un mismo marco de actuación, a las que los demás Reglamentos contemplan, particularmente los referidos a la Gestión del Asilo y la Migración y al Procedimiento Común de Protección Internacional^[98].

En consecuencia, inicialmente el Reglamento estima que las situaciones de crisis^[99], ya previstas en la Directiva mencionada, pero determinadas ahora conforme a parámetros que pretenden ser más objetivos (‍Beirens et al., 2016: 9), se producen por las «llegadas masivas de nacionales de terceros Estados o apátridas a un Estado miembro, por tierra, aire o mar, incluidas las personas que hayan sido desembarcadas tras operaciones de búsqueda y salvamento». Además, a esos efectos requiere que aquellas sean «de tal naturaleza y magnitud» —teniendo en cuenta, entre otros indicadores, la población, el PIB, las especificidades geográficas y el tamaño del territorio del Estado miembro afectado— que causen «consecuencias graves» de las que pueda resultar el colapso operativo de su sistema de asilo, acogida y retorno, hasta el punto de llegar a devenir este no funcional para el desarrollo de sus cometidos habituales^[100].

Como novedad, el Reglamento contempla y define, a modo de variante específica de las circunstancias o condiciones causantes de crisis, las situaciones de instrumentalización, que se producen, según su criterio, cuando «un Estado tercero o un actor o un agente no estatal, hostil», como una organización criminal de carácter terrorista, «fomente o facilite el desplazamiento de nacionales de terceros Estados o apátridas a las fronteras exteriores o a las de un Estado miembro con el objetivo de desestabilizar a la Unión o a un Estado miembro» (‍Cassarino, 2022: 6). Y así se apreciará, además, cuando tales acciones inscritas en el marco de «estrategias híbridas» que buscan desequilibrar las condiciones de seguridad, sin superar el umbral de la agresión armada convencional, explotando las vulnerabilidades, «pongan en peligro funciones esenciales de un Estado miembro, como el mantenimiento del orden público o salvaguardia de la seguridad nacional». Se constata, así, cómo la utilización intencionada de «olas incontroladas de inmigración irregular» para amenazar las fronteras exteriores de un Estado miembro, con el cruce no autorizado por tierra, mar o aire representa una amenaza contemporánea que es necesario afrontar, tal y como, hoy ya contemplan las estrategias de seguridad nacional de la gran mayoría de los Estados miembros de la Unión^[101]. De ahí que se haya considerado conveniente y necesaria su previsión expresa en la norma europea como modalidad de crisis a tener en cuenta.

En segundo lugar, el Reglamento expresa, agregando un concepto —en buena medida redundante (‍Maiani, 2020; 8) al poderse reconducir a los supuestos de crisis— qué entiende por una situación de fuerza mayor, la cual se refiere, a su juicio, a «circunstancias anormales e imprevisibles» y, por tanto, sobrevenidas como catástrofes naturales o pandemias, cuyas consecuencias inevitables impidan a los Estados miembros afectados, aun habiendo guardado la diligencia debida, cumplir con sus obligaciones contraídas en el marco del SECA^[102].

Las dos situaciones extraordinarias descritas, con las consecuencias que de ellas se derivan, incitarán a los Estados miembros que hayan de afrontarlas a dirigir una solicitud motivada a la Comisión, anunciando hallarse en una de ellas, al tiempo que explican en qué medida se ven desbordadas sus capacidades para gestionar el sistema de asilo y acogida, incluyendo los servicios de protección a menores. El objetivo no es otro que instar la activación de las respuestas contempladas en el nuevo Reglamento para recibir con la mayor prontitud la solidaridad de la Unión y, en su caso, la autorización para aplicar excepciones a las normas sobre el procedimiento y la gestión del asilo^[103]. De tal modo, una vez evaluada la solicitud, particularmente cuando un Estado miembro se enfrenta a una situación de instrumentalización^[104], la Comisión será la que en el plazo máximo de dos semanas desde que se presentó la petición adopte, en atención a los indicadores contemplados en el Reglamento y los informes que le trasladan sus agencias, una decisión de ejecución ad hoc por la que calificará o confirmará la grave situación descrita (‍Arenas Hidalgo, 2022: 30)^[105] y que, tras comunicarla al Parlamento Europeo y remitirla al Consejo, conducirá a este a aprobar una decisión ejecutiva propia en el plazo máximo de otras dos semanas, también a propuesta de la Comisión, expresando, en su caso, las salvedades a la normativa general y las medidas de solidaridad y apoyo aprobadas en favor del Estado requirente^[106].

Los contenidos de esta decisión se aplicarán durante un período de tres meses extensible a otros tres en el caso de persistir la situación excepcional denunciada. Para el mantenimiento de esas medidas, más allá de ese plazo se requerirá que el Consejo adopte una nueva decisión ejecutiva, la cual será de aplicación durante un nuevo período de tres meses prorrogable por otros tres de ser necesario. En todo caso, la vigencia de esas disposiciones extraordinarias no excederá los doce meses^[107], debiendo el Consejo y la Comisión supervisar su aplicación en todo momento^[108].

Las medidas de solidaridad y apoyo en situaciones de crisis, demandadas con urgencia por un Estado miembro ante una de las situaciones extraordinarias señaladas, son las ya conocidas y previstas en el Reglamento de gestión, pudiendo consistir, de modo alternativo, en reubicaciones de solicitantes y beneficiarios de protección internacional; contribuciones financieras destinadas a acciones que sean pertinentes para hacer frente a la situación de crisis en el Estado miembro afectado, u otras medidas de solidaridad adicionales que se contabilizarán como solidaridad económica y cuyo valor real se establecerá conforme a criterios objetivos, consistiendo en acciones tales como recibir asistencia de otros Estados miembros en relación con los patrocinios de retorno y readmisiones de migrantes, sin que, no obstante, exista un compromiso taxativo y obligatorio para aquellos dado el gran margen de discrecionalidad con el que cuentan para optar por unas actuaciones u otras, calibrando su alcance y dimensión^[109].

Además, se contempla la posibilidad de que el Estado beneficiario en lugar de reubicaciones solicite a otros Estados miembros que asuman la responsabilidad de examinar en su lugar las solicitudes de protección internacional que le corresponden, lo que se deducirá proporcionalmente de su cuota o parte equitativa en tanto que «compensación de responsabilidad»^[110]. Así pues, como se aprecia claramente, no es solo una solidaridad a la carta la que se prevé y ofrece en situaciones de crisis, sino además una solidaridad que, lejos de ser espontánea, se encuentra debidamente cuantificada.

Las excepciones a las reglas que informan el procedimiento común de protección internacional van más allá de las medidas de flexibilidad que aquel ya prevé, al no considerarse estas suficientes para afrontar las situaciones extraordinarias de afluencia masiva. Mas todas ellas, apelando a esa justificación, redundan en la precarización y el debilitamiento de las garantías que acompañan a dicho procedimiento. No en vano, facultan al Estado miembro afectado por una situación de crisis para que registre las solicitudes no en un plazo máximo de cinco días, como requiere el Reglamento de procedimiento^[111], sino en otro de cuatro semanas desde su presentación siempre que lo haga durante el período de vigencia de la primera decisión ejecutiva del Consejo, con lo que se viene a prolongar el tiempo máximo de detención en frontera. Así mismo, tales excepciones implican una autorización para que el Estado afectado seleccione las solicitudes, priorizando no solo las de los miembros de colectivos vulnerables, en tanto que «personas con necesidades de acogida especiales»^[112], como menores y familiares, aunque no solo, sino también aquellas que aquel considere preliminarmente «bien fundadas»^[113], lo que permite establecer sesgos en el procedimiento de asilo que debilitan las garantías de los derechos humanos de los solicitantes.

Así mismo, dichas excepciones se aprecian acusadamente en relación con el procedimiento fronterizo de asilo, ya que facultan para que en situaciones declaradas de crisis o fuerza mayor se añadan seis semanas a las doce^[114] destinadas a su tramitación, con las consecuencias ya señaladas para los solicitantes de privación de derechos, en general, y de detención, en particular, durante tan prolongado ínterin^[115]. A su vez, se hace posible la modificación de los criterios que disciplinan la aplicación del, ya de por sí, muy restrictivo y expeditivo procedimiento fronterizo, bien para reducir el número de solicitudes que se examinarán, bien para ampliar el ámbito de aplicación de este procedimiento a fin de que todas las solicitudes en situaciones de crisis motivadas por supuestos de instrumentalización se valoren conforme a aquel, aunque estableciendo salvaguardias especiales para los grupos vulnerables^[116]. Así mismo, se contempla la prórroga de los plazos en el procedimiento^[117]. Y, también, en el contexto de una situación de crisis, que se permite relevar al Estado afectado de la obligación de readmitir solicitantes de protección cuando sea considerado Estado miembro responsable, renunciando así a sus obligaciones contraídas en circunstancias normales^[118].

Finalmente, otra destacada novedad trae causa de la creación de un procedimiento acelerado, que debe ser autorizado expresamente por la Comisión a los efectos de permitir que solicitudes consideradas «bien fundadas» sean priorizadas para su examen, concluyendo así su tramitación, de la que cabe omitir la entrevista personal, en no más de cuatro semanas después de su presentación y no en el plazo de dos meses, tal y como en condiciones normales se ha previsto. Pero si se cree que el solicitante constituye una amenaza para la seguridad interior, se evitará la aplicación de este procedimiento^[119].

El nuevo Reglamento de crisis y fuerza mayor permite apreciar, una vez más, cómo la solidaridad a la carta invocada en dicha norma se destina, en realidad, a los Estados miembros que sufren las situaciones extraordinarias de afluencia masiva y no a las personas que la padecen, por lo que ocasiona, al posibilitar la aplicación un sistema paralelo de excepciones a las normas generales, un claro debilitamiento de las garantías que asisten a un procedimiento de protección internacional ya de por sí entreverado de restricciones para sus solicitantes. De este modo, la norma se afana por mantener, con toda su firmeza, los controles y la insistencia en la contención de los flujos migratorios, por mucho que terribles crisis humanitarias, necesitadas de atención inmediata, sean las verdaderas causantes de las afluencias masivas de refugiados que amenazan con la desestabilización del sistema. Se comprueba así cómo el enfoque securitario, con el fin que obsesivamente lo orienta al cierre de fronteras, se impone a toda exigencia individualizada de acogida, guiada por la voluntad de asegurar la dignidad e inclusión de quienes, sin duda, se encuentran entre los más vulnerables de los vulnerables de la Tierra (‍Orgad, 2019: 524; ‍Porras Ramírez: 2021: 19).