La configuración legislativa del delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 del Código Penal y su aplicación judicial parecen contradecir varias doctrinas firmemente acuñadas por el Tribunal Constitucional español y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Entre ellas se encuentran la doctrina del «efecto desaliento» y la del «riesgo real». El presente es un estudio de dichas doctrinas a partir de la reciente e importante Sentencia del Tribunal Constitucional español 35/2020, en el caso
The legislative configuration of the crime of glorification of terrorism of article 578 of the Penal Code and of its judicial application, seem to be contrary to several doctrines firmly coined by the Spanish Constitutional Court and by the European Court of Human Rights in many cases. These include the doctrine of
La aparición y consolidación de Internet como canal de comunicación global y el afianzamiento del terrorismo islamista durante la última década han sido los dos factores detonantes de una actuación cada vez más represiva por parte de las democracias occidentales hacia determinados discursos o mensajes nocivos. La capacidad de emitir y recibir opiniones, ideas e informaciones, más o menos veraces en el caso de estas últimas, más o menos aceptadas en el caso de las dos primeras, se ha convertido en un hecho al alcance de todos, siendo la posibilidad de su expansión y divulgación prácticamente incontrolable a nivel práctico (
Así, a la reactivación de delitos en desuso o de escasa aplicación práctica como el de ofensas a los sentimientos religiosos, y a la aparición de otros más recientes como los delitos de enaltecimiento y de odio, se les adiciona una mayor represión cuando se llevan a cabo en el marco de Internet. El riesgo de que la divulgación de determinadas ideas «socialmente peligrosas» se potencie masivamente a través de espacios como las redes sociales (principalmente, Facebook y Twitter) ha conducido a una inercia represiva en la que no solo se encuentran los países europeos, sino también Estados Unidos (
En su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2020, en lo que podríamos llamar caso
En esta ocasión, el Tribunal Constitucional resuelve el recurso de amparo interpuesto por el rapero César Strawberry contra la Sentencia del Tribunal Supremo 4/2017, de 18 de enero, que le condenó a un año de prisión por la comisión de un delito de enaltecimiento del terrorismo como consecuencia de la publicación y retuiteo de imágenes y comentarios a través de la red social Twitter. La importancia de esta sentencia, y su especial trascendencia constitucional, no es menor si tenemos en cuenta que la jurisprudencia reciente de los tribunales ordinarios españoles en materia de enaltecimiento del terrorismo ha sido cuando menos inestable (
Los tuits publicados por el enjuiciado son los siguientes: «El fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO»; «A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora»; «Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina»; «Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado», «cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco»; «ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!», «le voy a regalar un roscón-bomba».
La sentencia de instancia absolutoria —Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 20/2016, de 18 de julio— llevó a cabo una valoración de cada uno de los diferentes tuits hechos públicos por el recurrente partiendo de la base de que para valorar la concurrencia del delito de enaltecimiento y/o de humillación a las víctimas del art. 578 CP «es importante no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el
El Tribunal Supremo, sin embargo, revocó la sentencia de instancia en casación condenando al ahora recurrente al considerar absolutamente irrelevante la intención del autor para la concurrencia del tipo. Así sostuvo expresamente que «la afirmación de que César Montaña no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad». A lo que añadió que «la estructura típica del delito previsto en el art. 578 CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación», pues «el mensaje de burla llega a la víctima en su integridad, sin matices aclaratorios de la verdadera intención del autor que los suscribe». Y continuaba: «[…] afirmaciones como las difundidas en la red por César Montaña alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano» (fundamento de derecho 6).
Que la libertad de expresión es un derecho fundamental limitable es una cuestión indiscutible. El sistemático equilibrio de esta con los demás derechos fundamentales y/o bienes constitucionalmente protegidos así lo exige (
En primer lugar, cabe recordar que la seguridad pública es un bien constitucionalmente ponderable con la libertad de expresión, así como lo es el derecho al honor de las personas. Previsión que concuerda con lo dispuesto en el art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prevé la posibilidad de restricciones o sanciones en el ámbito de la libertad de expresión siempre que estén previstas por la ley y constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la consecución o protección de una serie de bienes jurídicos entre los que se hallan la seguridad nacional, la seguridad pública o la protección de la reputación de las personas.
El problema radica en que el modo en que el legislador penal español ha tipificado la conducta enaltecedora o justificativa del terrorismo, por un lado, y la de menosprecio y humillación de las víctimas, por otro, constituye, como se verá a lo largo del presente estudio, lo que algunos han llamado un verdadero «delito de opinión» de dudosa constitucionalidad (
Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional hasta la fecha ha salvado la constitucionalidad del precepto. El intérprete supremo de la Constitución se pronunció por primera vez sobre la posible colisión del delito de enaltecimiento del terrorismo con el derecho a la libertad de expresión en su STC 112/2016, de 20 de junio —FF. JJ. 2 a 4—. Y se apoyó en la doctrina acuñada en su anterior Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre, sobre la constitucionalidad de los tipos penales referidos a la negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio, para declarar la constitucionalidad del art. 578 CP.
Como se recordará, en aquella ocasión sostuvo que la justificación pública de un delito de tal peligrosidad y tan odioso como el genocidio podía ser castigada penalmente sin riesgo a vulnerar la libertad de expresión siempre que tal justificación operase como
En lo que podríamos calificar como una sentencia interpretativa —STC 112/2016, de 20 de junio—, el Tribunal Constitucional pareció condicionar la constitucionalidad del precepto a la correcta determinación de cuándo se produce el aliento o la incitación, aunque sea indirecta, a la comisión de actos terroristas, y a la existencia de un riesgo real para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades. Pero ¿sobre la base de qué criterios cabe entender que ello tiene lugar?
En ausencia de criterios jurisprudenciales sólidos en el ámbito interno, procede acudir a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha acuñado, a lo largo de los años, una sólida doctrina según la que la determinación de cuándo se produce una verdadera incitación a la comisión de actos terroristas requiere atender: al contexto político/social en que se produce la difusión del mensaje; al medio empleado para su difusión; al impacto social del mensaje; a la intención del emisor y su estatus, y a la idoneidad de la expresión para incitar a la violencia. Veamos algunos casos que lo evidencian (
El primero de ellos es el caso
La declaración no puede […] considerarse aisladamente. Dadas
En el caso
En el caso
Sin embargo, el Tribunal mantuvo que el demandante era un mero particular que difundió sus tesis por medio de una obra literaria y no a través de los medios de comunicación, por lo que su impacto potencial en la «seguridad nacional», el «orden» o «integridad territorial» del Estado turco era limitado. Y llegó a la conclusión de que, si bien había en el libro algunos pasajes especialmente duros, que describían un retrato negativo de la población de origen turco, estos no alentaban el uso de violencia, la resistencia armada o el levantamiento.
En el caso
El problema kurdo también está presente en el origen del caso
El caso
Un caso especialmente relevante, por no versar sobre la cuestión kurdo-turca y por mostrar muy claramente la doctrina de la Corte de Estrasburgo, es
En la correspondiente ponderación, la Corte de Estrasburgo prestó especial atención a los términos utilizados para ilustrar el dibujo: que se trataba de una caricatura que puede ser una forma de expresión artística por definición provocativa, por un lado, y que esta se publicó en un contexto político de lucha contra el terrorismo, por otro. Sin embargo, señaló que concurrían unas circunstancias particulares que el autor no debía haber ignorado: el hecho de que la caricatura y el texto que la acompañaba se hubieran publicado el 13 de septiembre, solo dos días después de los atentados, momento en que todo el mundo se hallaba conmocionado por los hechos, sin tomar ninguna precaución lingüística por su parte. Según el Tribunal, esta dimensión temporal era de tal entidad que aumentaba la responsabilidad del dibujante, por lo que su caricatura debía interpretarse como de apoyo a un hecho trágico, desde un punto de vista tanto artístico como periodístico. Además, continuaba la Corte señalando que el impacto de tal mensaje en una región políticamente sensible como la vasca no debía haberse descuidado.
Por otro lado, y en relación con el criterio de la audiencia, señaló que la solidaridad mostrada por los trabajadores de la revista con su compañero y los
En la misma línea, en el caso
La doctrina de la Corte en este caso es especialmente importante, porque afirmó expresamente que ciertas formas de identificación con una organización terrorista y especialmente su glorificación podían considerarse en sí mismas como un apoyo al terrorismo y la incitación a la violencia y al odio. Y sostuvo que la difusión de mensajes de elogio hacia el autor de un atentado, la denigración de las víctimas, o la llamada a financiar organizaciones terroristas podían constituir actos de incitación a violencia terrorista. Pero, en relación con el presente caso, el Tribunal afirmó que la reacción de las demandantes a las muertes mencionadas supuso una crítica de los actos cometidos por las autoridades oficiales, pero no incitó al uso de la violencia, a la resistencia armada o al levantamiento. A la luz del contenido de las consignas críticas enjuiciadas, la Corte llegó a la conclusión de que no constituían propaganda a favor de una organización terrorista, afirmando que las autoridades de un Estado democrático deben tolerar las críticas vertidas sobre los actos cometidos por sus autoridades.
No podemos cerrar este repaso jurisprudencial sin hacer referencia a una recientísima e importantísima sentencia de 28 de agosto de 2018, en el caso
En relación con el contexto, es especialmente relevante el siguiente párrafo de la sentencia, en el que, por primera vez, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos apeló al criterio del riesgo real e inminente de que se produzca un acto constitutivo de delito o de violencia, que, como se ha señalado, es la piedra angular la doctrina de la Corte Suprema norteamericana sobre la libertad de expresión desde el año 69, el llamado «estándar Brandenburg»:
En el presente caso no hay ninguna indicación en las decisiones de los tribunales nacionales o en las presentaciones del Gobierno de que el comentario del solicitante se haya publicado en un contexto social o político delicado, o que la situación general de seguridad en esa región sea tensa, o que hubo enfrentamientos, disturbios o disturbios contra la policía, o que existía una atmósfera de hostilidad y odio hacia la policía, o cualquier otra circunstancia particular en la que las declaraciones impugnadas podían dar lugar a
En relación con las circunstancias concretas del presente caso, la Corte señaló que el pasaje que hablaba sobre la «incineración» de «policías infieles» en hornos como los de Auschwitz era particularmente agresivo y hostil en su tono. Sin embargo, no consideró que pudiera interpretarse en realidad como una llamada para que la gente común «extermine físicamente a los agentes de policía», sino que más bien fue utilizado como una metáfora provocativa, por lo que no podía considerarse una incitación a cualquier acción ilegal, incluida la violencia. Y sostuvo que, aunque la redacción de las declaraciones impugnadas era, de hecho, ofensiva, insultante y virulenta, no podían verse como elementos que despertasen emociones de base o prejuicios incrustados en un intento de incitar al odio o la violencia contra los oficiales de policía rusos; sino que se trataba más bien de la reacción emocional del demandante a lo que vio como una conducta abusiva del personal de la policía. La Corte afirmó que solo en los casos en los que existiese un contexto muy sensible de tensión, conflicto armado y lucha contra el terrorismo o disturbios letales cabría estimar que las declaraciones relevantes podían alentar a una violencia capaz de poner a los miembros de las fuerzas de seguridad en riesgo, y que solo en tales casos cabía aceptar la interferencia en la libertad de expresión, algo que no se daba en el presente caso.
Otro elemento importante para la Corte de Estrasburgo es el impacto potencial que tiene el mensaje controvertido en la sociedad. Y en relación con el caso concreto señaló que, en el momento de los hechos, el solicitante no era un
De esta doctrina que, como hemos visto, ha reiterado la Corte de Estrasburgo en su jurisprudencia desde finales de los años noventa, se ha hecho eco en el ámbito de la Unión Europea la reciente Directiva 2017/541, de 15 de marzo, relativa a la lucha contra el terrorismo, al exigir, en una nueva formulación del delito de «provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo», que esta se realice de forma intencionada (
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito,
Y, además, el considerando 10 de la directiva prevé un criterio interpretativo según el cual «en cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo, se deben tener en cuenta las
Pues bien, volviendo al caso
[…] esta Sala no puede identificarse con una interpretación del art. 578 CP que para su aplicación exija la valoración de un dictamen pericial sobre la etiqueta que el autor reivindica para su propia obra artística. Entre otras razones, porque esos complementos explicativos no se incluyen en el mensaje de burla. Este llega a la víctima en su integridad, sin matices aclaratorios de la verdadera intención del autor que los suscribe. La memoria de su propia tragedia no adquiere otra tonalidad cuando el dictamen pericial concluye que ha sido expresado con sátira o que es fruto de la crítica ácida (FJ 16).
Pues bien, parece evidente que una aplicación tal del tipo penal que prescinde de una evaluación de la entidad de los mensajes, de la finalidad con que se emitieron, del contexto en que se insertaban; de la reiteración de estos o del tono en que fueron pronunciados (
Como es sabido, la valoración en términos de ponderación es un paso previo, inicial y necesario para la realización de juicios posteriores sobre la proporcionalidad de la limitación, que permitan revisar si la armonización de los derechos y bienes constitucionales en conflicto se ha realizado de manera adecuada, es decir, procurando que ninguno de ellos resulte injustificadamente sacrificado. Pues bien, el principal argumento aducido por el recurrente en amparo, el señor César Montaña, más conocido como
En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene en su sentencia objeto del presente análisis que, efectivamente, «procede verificar si las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal, han valorado como cuestión previa si la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en ese marco de valoración, han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales» (FJ 4).
Según doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional español, cabe la posibilidad de que la conducta enjuiciada constituya ejercicio legítimo de un derecho fundamental, lo que conduciría a la inexistencia del ilícito penal dado que «los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito»
En coherencia con ello, el Tribunal Constitucional sostiene en la presente sentencia que el examen realizado por el Tribunal Supremo en su sentencia condenatoria «no resulta suficiente desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión, ya que no pondera con la intensidad exigida por la jurisprudencia constitucional las
Y es que incluso el ejercicio abusivo o extralimitado de un derecho fundamental puede tener cierta relevancia a la hora de analizar un hecho aparentemente delictivo, pues, como señaló el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 136/1999, de 20 de julio, «una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito […] puede producir
Pues bien, la STC
[…] la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática; ni una ponderación de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas; ni una consideración acerca de si la condena penal de los mensajes podría producir un
La doctrina del «efecto desaliento» —
Dicha doctrina fue incorporada al acervo constitucional español a partir de la STC 136/1999, de 20 de julio, y constituye un parámetro de control de la proporcionalidad de toda norma que limita un derecho fundamental y, por tanto, de su constitucionalidad (
El efecto desaliento parte de la dimensión institucional u objetiva de los derechos fundamentales. Pues, como afirmó el Tribunal Constitucional en su Sentencia 88/2003, de 19 de mayo:
[…] la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurídico, permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada (FJ 8).
Como es sabido, dicha dimensión institucional es especialmente relevante en el caso de la libertad de expresión cuyo ejercicio trasciende al individuo que ejerce el derecho para proyectarse sobre el interés general, dado que su ejercicio contribuye a la formación de una opinión pública libre, «indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático»
En dicho sentido, la STC
[…] la posición central que tiene el derecho a la libertad de expresión como regla material de identificación del sistema democrático determina que no solo el resultado del acto comunicativo respecto de los que se puedan sentirse dañados por él, sino también los aspectos institucionales que el acto comunicativo envuelve en relación con la formación de la opinión pública libre y la libre circulación de ideas que garantiza el pluralismo democrático, deben ponderarse necesariamente para trazar el ámbito que debe reservarse al deber de tolerancia ante el ejercicio de los derechos fundamentales y, en consecuencia, los límites de la intervención penal en la materia. La resolución impugnada, al omitir cualquier argumentación sobre este particular, y rechazar expresamente la valoración de los elementos intencionales, circunstanciales y contextuales e incluso pragmático-lingüísticos que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación, se desenvuelve ciertamente en el ámbito de la interpretación que corresponde al juez penal sobre el ámbito subjetivo del tipo objeto de la acusación, pero desatiende elementos que, dadas las circunstancias, resultaban indispensables en la ponderación previa que el juez penal debe desarrollar en materia de protección de la libertad de expresión como derecho fundamental (FJ 5).
En consecuencia, parece posible afirmar con la doctrina que, con carácter general, aquellas medidas que sancionan conductas ilícitas pero que, sin embargo, se encuentran muy próximas a lo que constituye un ejercicio legítimo del derecho son especialmente aptas para desalentar el ejercicio de los derechos fundamentales. Ahora bien, la mera proximidad al ejercicio legítimo de un derecho no constituye una razón suficiente para excluir la aplicación del tipo. Podría decirse que esta proximidad es un indicio, pero que solo a través de la correcta comprensión de las circunstancias que rodean el legítimo ejercicio de un derecho cabe determinar si una medida lo desalienta (
Pues bien, en la resolución objeto del recurso de amparo se afirmaba concluyentemente que resultaba irrelevante ponderar cuál era la intención —irónica, provocadora o sarcástica— del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con su trayectoria profesional como artista y personaje influyente, con el contexto en que se emitían los mensajes y con el mantenimiento de una línea de coherencia personal de condena de la violencia como medio de solución de conflictos. Ante ello, el Tribunal Constitucional, en coherencia con los criterios exigidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han sido expuestos con anterioridad, sostiene con rotundidad que «aquella
Veíamos con anterioridad que en su STC 112/2016, de 20 de junio, el Tribunal Constitucional había afirmado que el art. 578 del Código Penal supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores siempre que no se entienda incluido en el tipo la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE (FJ 9). En coherencia con ello, la STC
[…] el imperativo constitucional de respeto a la libertad de expresión impide categóricamente extraer conclusiones penales de los tuits sin ponderar también el hecho de que los expresados tuits son susceptibles de ser interpretados como producto de la
Llegando a la conclusión de que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento suficiente a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Y, en consecuencia, afirma, «esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo».
Podemos concluir, por tanto, que el nivel de desaliento que puede afectar al ejercicio legítimo de un derecho fundamental constituye un elemento que, acorde con la dimensión institucional de los derechos fundamentales, debe ser valorado a la hora de determinar la constitucionalidad de un precepto o la admisibilidad de una determinada decisión jurídica (
No procede cerrar el presente análisis sin hacer referencia al voto particular del magistrado D. Alfredo Montoya Melgar, que, por un lado, aboga por una utilización preventiva del derecho penal para restringir la libertad de expresión, y, por otro, considera que las opiniones o los mensajes que humillen a las víctimas del terrorismo deben ser excluidos del ámbito de protección de la libertad de expresión por no contribuir a la formación de una opinión pública libre. Sirva todo lo expuesto para evidenciar nuestro claro desacuerdo con su contenido.
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional evita pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 578 CP, sin embargo, un análisis detallado de sus fundamentos jurídicos conduce a conclusiones similares a la tesis inicial de este trabajo: que la indeterminación del precepto hace difícil trazar una frontera clara entre lo que es mera expresión de juicios de valor o adhesión a una determinada ideología —arts. 20 y 16 CE— y la existencia de un peligro real para bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (
Perseguir en abstracto ideas que resultan incómodas, nocivas o incluso dañinas para la sociedad, identificándolas con la propia actividad terrorista a través del Código Penal, no parece asumible por ordenamientos jurídicos como el nuestro, que otorgan al valor pluralista un carácter primordial. Atrevernos a barrer del debate público lo disidente, en su acepción más amplia, implica asumir un riesgo demasiado grande y, en este caso, real: la desaparición de una opinión pública libre imprescindible para toda sociedad democrática.
Art. 578 CP: «1. El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código.
2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información.
3. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.
4. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio del que se hubiera cometido el delito. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los contenidos.
Si los hechos se hubieran cometido a través de servicios o contenidos accesibles a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas, el juez o tribunal podrá ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilícitos. Subsidiariamente, podrá ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que retiren los contenidos ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a ellos y a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso a los contenidos o servicios ilícitos siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos y a la relevancia de la información y necesaria para evitar su difusión.
b) Cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a los que se refieren los apartados anteriores.
5. Las medidas previstas en el apartado anterior podrán también ser acordadas por el juez instructor con carácter cautelar durante la instrucción de la causa».
Este artículo se introdujo en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo. Capítulo VII del título XXII del libro II redactado por el artículo único de la LO 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo (
No es objeto del presente artículo el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en aplicación del art. 578 CP. Baste con referirnos para ejemplificar lo afirmado a las resoluciones de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo en los casos
SSTC 2/2001, de 15 de enero, FJ 2, y 29/2009, de 26 de enero, FJ 3.
STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 6.
STC 104/2011, de 20 de junio, FJ 6.
STC 12/1982, de 31 de marzo, FJ 3.