LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA (SSTC 148/2021, 168/2021, 183/2021)

1. Los primeros criterios interpretativos sobre los estados de emergencia y, en particular, el estado de alarma: el ATC 7/2012 y la STC 83/2016[Subir]

Los estados de emergencia son instrumentos jurídicos regulados en la Constitución como derecho constitucional de excepción para dar solución a situaciones muy graves y absolutamente extraordinarias que no pueden ser remediadas mediante la aplicación del derecho constitucional ordinario.

El estado de alarma está previsto en el art. 116 CE y se desarrolla en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES). La primera vez que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el estado de alarma regulado en esas normas fue en el ATC 7/2012, de 13 de febrero, y, con posterioridad, en la STC 83/2016, de 28 de abril, sobre la declaración del estado de alarma para la normalización del servicio esencial del transporte aéreo, el asunto de los controladores.

Esa primera sentencia trató, entre otras cuestiones, una muy relevante para el sistema de fuentes, y es que la decisión gubernamental de declarar el estado de alarma (el decreto del Gobierno) tiene carácter normativo y rango de ley (FJ 10)^[3]. Ese pronunciamiento constitucional sobre el rango del decreto del Gobierno por el que se declara el estado de alarma no fue pacífico inicialmente, ni siquiera en el propio Tribunal Constitucional, sin embargo, finalmente, ha sido aceptado sin especiales reparos, aunque no creo que la cuestión esté definitivamente zanjada^[4].

El decreto de declaración del estado de alarma, dice Torre de Silva (‍2020: 134), siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, «no es un Real Decreto ordinario, pues es un acto con fuerza o rango de ley» (tiene forma de decreto y contenido de ley). El real decreto por el que se declara el estado de alarma establece el estatuto jurídico de ese estado, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, desplaza a normas con rango de ley^[5], y habilita para dictar disposiciones y actos administrativos. A juicio del Tribunal Constitucional, el rango de ley que se asigna al decreto por el que se declara el estado de alarma está determinado por su contenido normativo y por los efectos jurídicos que produce (es una norma que desplaza a las leyes y normas con rango de ley). En consecuencia, dice el Tribunal Constitucional, el decreto «queda revestido de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma»^[6]. Por su forma es un decreto, pero por su contenido y efectos es una ley. Como consecuencia de ello, el real decreto por el que se declara el estado de alarma es inmune al control de la jurisdicción contencioso-administrativa (ante la que solo se pueden impugnar reglamentos o decretos legislativos que excedan los límites de la delegación), y solo puede ser impugnado ante el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación puedan ser recurridos ante la jurisdicción ordinaria. Si los actos y disposiciones que se dictan bajo el estado de alarma vulneran derechos fundamentales, podrá también interponerse recurso de amparo.

De la STC 83/2016 se deducen otros criterios sobre el estado de alarma y los estados de emergencia en general: el estado de alarma no es un orden alternativo al constitucional, sino un orden extraordinario previsto en la propia Constitución (FJ 7 y ss.); el estado de alarma no permite la suspensión de derechos constitucionales, pero sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones de derechos fundamentales (FJ 8); la decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma viene a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la LOEAES, el sistema de fuentes de excepción (FJ 10); el estado de alarma es de «menor intensidad» que los demás estados de emergencia previstos en la Constitución (FJ 9), y la comunicación por el Gobierno al Congreso de los Diputados del decreto por el que declara el estado de alarma propicia el control parlamentario de naturaleza política (FJ 10).

2. La suspensión de derechos fundamentales: la STC 148/2021[Subir]

3. La lesión del derecho a la participación política y el desapoderamiento de la función de control: LA STC 168/2021[Subir]

4. Los presidentes de las comunidades y ciudades autónomas como autoridad competente delegada y la prórroga del estado de alarma por seis meses: la STC 183/2021[Subir]

1. El Tribunal Constitucional[Subir]

En el Estado constitucional la Constitución es un elemento del Estado que sujeta el ejercicio del poder e impone mecanismos de control. La Constitución es, en palabras de Kelsen, el fundamento del Estado; es una «norma jurídica perfectamente operativa por sí misma en su función de cabeza y fundamento de todo el ordenamiento jurídico» (‍García de Enterría, 1998: 36). El Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución (art. 1 LOTC).

La función del Tribunal Constitucional no es ni puede ser amoldar bajo cualquier tipo de pretexto pragmático o dogmático la Constitución a las actuaciones del Gobierno o de las Cortes Generales, sino defender y hacer prevalecer la Constitución. Conviene recordar que corresponde al Tribunal Constitucional garantizar la supremacía de la Constitución y depurar el ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales^[15].

Considero, por tanto, analizadas las cuestiones más controvertidas, que el Tribunal Constitucional ha cumplido su función al dictar las tres sentencias referidas sobre el estado de alarma, y que ha acertado con ellas, sin perjuicio, claro está, de que algunas cuestiones puedan ser objeto de polémica, como lo prueban los votos particulares o que hubieran requerido de mejores explicaciones. Las sentencias no son de los magistrados, sino del Tribunal, que las elabora sobre la base de ponencias, deliberaciones y votaciones. Los votos particulares enriquecen, sin duda, la reflexión, y ayudan a fortalecer la decisión colectiva. Pero los autores de los votos particulares, por lealtad, han de evitar con sus expresiones y comportamiento externos e internos que estos puedan ser un medio para tratar de deslegitimar desde dentro la decisión del Tribunal del que forman parte.

Ni la tardanza del Tribunal Constitucional en resolver asuntos de la mayor trascendencia, ni su torpe actuación durante los estados de alarma con la suspensión sine die de los plenos presenciales quitan valor alguno a sus sentencias. No obstante, como ha señalado Arnaldo Alcubilla (‍2020: 107):

2. El Gobierno y el Congreso de los Diputados[Subir]

Nadie duda de que con motivo de la pandemia el Gobierno tuvo que enfrentarse a una situación absolutamente extraordinaria y muy compleja, ni de que, por ello, debió adoptar decisiones extremadamente difíciles en un escenario de incertidumbre científica y de falta de claridad normativa. Así nos recuerda Aristóteles que en las adversidades sale a la luz la virtud.

Sin embargo, el Gobierno debió actuar con mayor prudencia y mejor juicio: no solicitó dictamen del Consejo de Estado para declarar el primer estado de alarma de la pandemia ni en relación con sus prórrogas^[16] (y sí lo hizo para declarar el último estado de alarma)^[17]; no eligió la interpretación más cautelosa y respetuosa con las garantías constitucionales del estado de alarma^[18]; suspendió derechos fundamentales hasta el punto de que estableció una prohibición general de circulación^[19]; no ejerció permanentemente sus funciones como autoridad competente en el estado de alarma, y abandonó su responsabilidad en manos de las comunidades y ciudades autónomas, e ideó un trampantojo de estado de alarma autonómico que infringió las reglas constitucionales de excepción.

En el Estado constitucional la vida de las personas ha de ser protegida eficazmente, pero dentro del orden constitucional —incluso en situaciones extremadamente excepcionales que están previstas—. No puedo compartir, por tanto, las críticas de quienes han acusado falazmente al Tribunal Constitucional de haberse olvidado del derecho a la vida durante la pandemia, pues ello, sencillamente, no es cierto y pretende justificar una actuación inconstitucional^[20]. La alegación a la protección de la vida no puede ser el parapeto de ninguna autoridad para incumplir la Constitución; y en todo caso, contamos con medios constitucionales para proteger la vida.

Por su parte, el Congreso de los Diputados actuó en contra de la Constitución. Algunos grupos políticos se unieron al Ejecutivo en sede parlamentaria durante el estado de alarma para prorrogar dicho estado, a pesar de que existían serias dudas sobre su constitucionalidad en los términos en los que se quería prorrogar, y al autorizar esa prórroga (sin reflexión ni crítica), sin control real alguno, menospreciaron la Constitución, dieron un cheque en blanco al Gobierno y a los presidentes de las comunidades y ciudades autónomas, y abandonaron su función constitucional de control, que es una garantía constitucional. Ni el Parlamento, ni el Ejecutivo, ni los grupos políticos están al margen de la Constitución ni por encima de ella. La decisión por mayoría es un elemento clave de la democracia, y, por ello, la autorización de prórroga del estado de alarma se aprobó por mayoría. Pero esa regla de la mayoría no es ilimitada ni justifica cualquier decisión. Algunas decisiones mayoritarias son simplemente inconstitucionales, aunque procedan de las Cortes; la Constitución limita el poder de las Cortes. Ni siquiera una mayoría parlamentaria puede infringir la Constitución —ni en circunstancias ordinarias ni extraordinarias—. Y por razón de principios, que conviene mantener, ante la duda técnico-jurídica sobre la validez de una decisión o de una norma, ha de elegirse por prudencia siempre la opción más respetuosa con la Constitución y no la que suscita mayores dudas y reparos.

Por lo demás, ni el Gobierno ni el Congreso de los Diputados han hecho el mínimo esfuerzo durante todo este tiempo —como sí han hecho otros Gobiernos y Parlamentos europeos— por reformar la LOEAES y la Ley Orgánica 3/1986, a pesar de las deficiencias que esas normas tienen y que se han puesto de manifiesto con motivo de su aplicación durante la pandemia. La eficacia de las normas se comprueba, generalmente, con su aplicación (tras su aprobación y entrada en vigor). Por eso cualquier norma de cierta envergadura es modificada con normalidad para resistir el paso del tiempo y para ajustarse mejor a la realidad (v. gr., el Código Civil, el Código Penal o la LEC, entre otras muchas). Otros países europeos con políticos más diligentes y sensatos, durante los peores momentos de la pandemia, sí se apresuraron, como he dicho, a ajustar sus normas a las necesidades^[21]. En España, en cambio, ni se hizo entonces, porque se decía que no era el momento (en plena crisis), ni se hace ahora, porque se dice que no es preciso (que ya está todo ajustado). «No tenemos necesidad de una ley de pandemias» ha dicho la ministra Darias^[22]. El Gobierno parece haberlo confiado todo a la criticada reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, mediante la que se añadió una nueva función a ese orden, que es la autorización o ratificación de medidas sanitarias de carácter general que impliquen limitación de derechos fundamentales^[23]. Esa nueva atribución, que ideó el Gobierno, es cuestionable constitucionalmente porque afecta a la separación de poderes, desdibuja los ámbitos de responsabilidad de los poderes del Estado (en cuanto que hace partícipes a los jueces de las decisiones del Ejecutivo), y limita las funciones constitucionales del Gobierno y de la Administración pública. Si el art. 97 CE atribuye y reserva al Gobierno la función ejecutiva, una ley no puede hacer partícipe del ejercicio de esa función al Poder Judicial, al que corresponde solo el control de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE). Igualmente, si el art. 97 CE atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria, una ley no puede hacer partícipe del ejercicio de esa función al Poder Judicial, al que corresponde solo el control de esa potestad^[24].

3. La regulación de los estados de emergencia[Subir]

La regulación de los estados de emergencia en la Constitución y en la LOEAES es muy deficiente y plantea numerosas dudas, como se ha podido comprobar. La doctrina ha señalado esas deficiencias y ha propuesto las reformas que son precisas (‍Recuerda Girela, 2020e; ‍Álvarez García, 2021).

En mi opinión, el Tribunal Constitucional ha seguido el criterio más adecuado con la función que le corresponde, que es el de prevalencia de las garantías constitucionales en los estados de emergencia. Es una garantía constitucional que en las situaciones más extraordinarias no puedan suspenderse determinados derechos fundamentales sin la previa autorización del Congreso de los Diputados y la posterior declaración del estado de excepción (No suspensión de derechos fundamentales sin representación). Si en el estado de alarma declarado por el Gobierno pudiera admitirse la suspensión colectiva de derechos, se inutilizaría y eliminaría la garantía de la intervención previa para ello del Congreso con su autorización, que está prevista en el art. 116 CE. Esa autorización es un acto del Congreso por el cual se habilita al Gobierno para que suspenda determinados derechos conforme a lo dispuesto en la Constitución y en la LOEAES.

El régimen constitucional de excepción existe para garantizar que no se rompa el orden constitucional con motivo de un evento extraordinario y desestabilizador, porque, como avisaba Loewenstein, el mayor peligro de un gobierno de crisis es que hombres (y mujeres) egoístas puedan pervertirlo para sus fines (‍1986: 286). Ese régimen excepcional otorga poderes extraordinarios al Gobierno para hacer frente a la situación y restablecer la normalidad, si bien esos poderes (más allá de los que otorga la legislación ordinaria) han de ejercerse manteniendo, en todo caso y momento, las garantías constitucionales. No es correcto, por tanto, en la interpretación sobre los preceptos relativos a los estados de emergencia priorizar otros criterios de justificación sobre las garantías constitucionales.

Al elaborarse la Constitución de 1978 se incluyó un régimen de emergencia para poder afrontar situaciones verdaderamente extraordinarias como había sido tradicional en la historia constitucional de España. En el art. 116 CE se establecieron los tres estados excepcionales por los que optó el constituyente (que no coinciden exactamente con otros de períodos anteriores): alarma, excepción y sitio. Se discutió si el estado de alarma debía o no aplicarse a crisis sanitarias (hubo quien consideró que no era oportuno), pero finalmente se optó por ello. Ahora bien, la Constitución no desarrolló los estados de emergencia, como pudo haber hecho, ni previó detalladamente en qué circunstancias o bajo qué presupuestos se habría de declarar cada uno de los estados. La Constitución tan solo estableció las cinco garantías que se han mencionado anteriormente (competencia, control, efectos, principio de continuidad y principio de responsabilidad).

La diferencia constitucional en cuanto a la garantía de la competencia del estado de alarma y de excepción es muy relevante. Mientras que el estado de alarma es declarado por voluntad del Gobierno, el estado de excepción no puede ser declarado por el Gobierno si este no cuenta previamente con la autorización del Congreso. La razón de ser de esa diferencia competencial radica en que, mientras que el constituyente quiso que en el estado de alarma pudieran limitarse derechos por decisión del Gobierno, no quiso que este pudiera adoptar medidas de mayor intensidad sobre los derechos fundamentales que conllevaran la suspensión colectiva de derechos sin la previa autorización del Congreso, algo que, por cierto, sí fue posible hacer en el estado de excepción que reguló la Ley de Orden Público de 1959, que permitió al Gobierno suspender derechos por decreto ley^[25].

Como se comprenderá, la cuestión de quién puede autorizar la suspensión colectiva de derechos fundamentales no es una mera formalidad irrelevante, sino una garantía constitucional de los derechos fundamentales. Lesionada esa garantía por falta de autorización del Congreso para declarar el estado de excepción, no cabe admitir que la autorización de prórroga del estado de alarma en el que indebidamente se suspendieron derechos sane la lesión producida, porque en ese caso tanto la autorización de la prórroga como la declaración de esta serían inconstitucionales. Si el Congreso, a posteriori, ratifica una suspensión colectiva de derechos acordada de facto por el Gobierno, incumple el art. 116.3 CE, que exige la autorización previa del Congreso para la suspensión (el Gobierno no puede suspender derechos y después obtener la autorización para hacerlo). No se trata de un formalismo rigorista, sino del respeto a una garantía constitucional y del buen fin de la Constitución: sin autorización previa no hay suspensión que valga. No puedo estar de acuerdo, por consiguiente, con quienes han sostenido que un estado de alarma prorrogado por el Congreso tiene un efecto equivalente a un estado de excepción^[26].

Como se ha dicho, la Constitución no estableció en detalle los presupuestos de aplicación de los estados de emergencia. Pero la LOEAES sí instauró una regla fundamental: «Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes» (art. 1.1). De ese precepto se deduce que los estados de emergencia no son un instrumento para hacer frente a situaciones ordinarias, incluso muy graves, pues son un mecanismo constitucional de reacción frente a determinadas situaciones tan extraordinarias o extremas que no pueden remediarse mediante el uso de los poderes ordinarios que tienen atribuidos las autoridades por la legislación ordinaria. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que los estados de emergencia son la reacción que la Constitución ha previsto para hacer frente a determinadas situaciones extremas (STC 33/1981, de 5 de noviembre, FJ 6).

Hasta la fecha, durante el período constitucional más reciente, solo se ha recurrido a una de las modalidades de estado de emergencia, en concreto al estado de alarma, en 2010, para normalizar el servicio público esencial del transporte aéreo^[27] (que no era una crisis sanitaria), y en 2020 para hacer frente a la crisis del coronavirus (en tres ocasiones, una de ellas diseñada para determinados municipios de la Comunidad de Madrid)^[28]. Hay situaciones graves de toda índole que se acaban resolviendo sin que se decrete un estado de emergencia, porque no es preciso, o simplemente porque se solucionan de algún modo.

El primer presupuesto para la aplicación de cualquiera de los estados de emergencia es que los poderes ordinarios de las autoridades (los que tienen atribuidos por la legislación ordinaria tanto para situaciones normales como de excepción) no sean suficientes para remediar la situación surgida. Por tanto, si las autoridades pueden hacer frente a un escenario peligroso con los poderes ordinarios que les atribuye el derecho ordinario, no está justificado el recurso al derecho de excepción. Los estados de emergencia no son, en ese sentido, un orden alternativo al régimen constitucional ordinario. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha dicho que no hay que acudir al estado de alarma si no constan unas «circunstancias que hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes» (art. 1.1 LO 4/81) (STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 3). A situaciones ordinarias, poderes ordinarios, a situaciones extraordinarias, poderes extraordinarios.

La determinación de cuándo ha de declararse un estado de emergencia requiere de una valoración previa de la situación y de las posibilidades de actuación y solución con los medios del derecho ordinario. Si el Gobierno o, en su caso, el Congreso de los Diputados concluyen que el derecho ordinario y las potestades ordinarias no son suficientes para solucionar la situación, ha de declararse el estado de emergencia que corresponda.

La declaración de los estados de emergencia supone la suspensión provisional de algunas disposiciones constitucionales ordinarias (su desplazamiento), aunque no de todas, y la aplicación de las excepcionales que se requieran, pues ese es precisamente el mecanismo para salvar la Constitución y el orden constitucional ante escenarios extremadamente graves que requieren de intervenciones muy intensas.

Una vez que se concluye que no son suficientes los poderes ordinarios, siendo ello verdaderamente así, puede surgir la duda sobre qué estado de emergencia se ha de declarar, porque la Constitución no establece detalladamente cuál es el presupuesto de hecho para su declaración, y porque la LOEAES no es suficientemente clara en ese aspecto. Y eso es precisamente lo que ha sucedido durante la pandemia: mientras que algunos consideraban que debía declararse el estado de alarma (y así lo hizo el Gobierno, aunque no sabemos cuál era el criterio técnico de la Abogacía del Estado), otros (parte de la doctrina y, finalmente, el Tribunal Constitucional) sostenían que tenía que declararse el estado de excepción. Esta cuestión se ha tratado de resolver a través de varios criterios interpretativos:

En el informe de la Ponencia de la Constitución^[30] en relación con el art. 94.1 del proyecto de Constitución, que finalmente fue el 116.1, se indicó lo siguiente: «La Ponencia entiende que deben recogerse en este apartado las tres situaciones excepcionales clásicas para graduar la mayor o menor intensidad de aquellas». Además, no cabe duda de que la Constitución distinguió los tres estados por la competencia para su declaración, por el control y por el efecto suspensivo o no de derechos. A esos criterios constitucionales se les ha de reconocer su valor, pues están en la Constitución y, por tanto, no han de quedar inutilizados y sin sentido como consecuencia de una determinada interpretación de la Constitución y de la LOEAES. Por lo demás, el respeto a esas garantías no es un obstáculo para la eficacia ni para la protección de los derechos.

Dice sobre ello Aragón Reyes (‍2021):

Quizá por ello el presidente de Gobierno, en la rueda de prensa previa a la declaración del estado de alarma, el 13 de marzo de 2020, dijo: «[…] todo el esfuerzo de las autoridades […] está dirigido a evitar una propagación demasiado rápida del virus para poder así auxiliar a los pacientes […] que sean más vulnerables y que precisen la necesaria atención hospitalaria». El pronóstico del colapso de los hospitales (y sus desastrosas consecuencias) estuvo presente desde el primer momento de la pandemia en el seno del Gobierno y, por ello, es razonable pensar que la causa de la declaración del estado de alarma (la real) no fue solo un virus y una crisis natural, sino también la posible saturación y el bloqueo del sistema sanitario y, particularmente, la ocupación de las camas UCI de los hospitales, que era lo que más preocupaba. No lo reconoció así con nitidez el texto del Real Decreto 463/2020, aunque sí aludió en su parte expositiva a la necesidad de la acción del Gobierno para «mitigar el impacto sanitario» (donde se incluyen las vidas y el sistema sanitario). Esa causa se reconoció claramente en el Real Decreto 926/2020^[31].

Si se siguiera el criterio de la causa habría que descartar la posible concurrencia de causas (como si fueran compartimentos estanco que no se pudieran comunicar), lo que sería contrario a las hipótesis razonables y a la realidad de los hechos.

También podría argumentarse en contra de la interpretación que ha seguido el Tribunal Constitucional en la Sentencia 148/2021 que la voluntad del constituyente en la de 1978 fue apartarse del modelo anterior de la Ley de Orden Público de 1959 (LOP), que previó el estado de excepción no solo para incidentes de orden público, sino también para las crisis sanitarias. Y, por tanto, que el Tribunal Constitucional, al inducir al Gobierno a aplicar el estado de excepción para una crisis sanitaria, está haciendo una interpretación de la Constitución que nos retrotraería al estado de excepción de la dictadura. Pero lo cierto es que los debates parlamentarios sobre el proyecto de Constitución no muestran precisamente la existencia de un consenso respecto al estado de alarma, ni en cuanto a sus presupuestos ni en cuanto a su alcance, como para poder hacer una rotunda afirmación al respecto. Decir, además, que aplicar el estado de alarma a una crisis sanitaria (con sus peculiaridades de millones de contagiados, más de cien mil fallecimientos y saturación hospitalaria) supone la consagración de un modelo de estado de excepción que acaba siendo igual al de la LOP de 1959 es completamente desacertado por distintos motivos: a) porque el estado de excepción de la LOP de 1959 era declarado por el Gobierno mediante decreto ley con todos sus efectos sin autorización de las Cortes; b) porque la LOP de 1959 no preveía una limitación de las prórrogas del estado de excepción, y c) porque la LOP de 1959 permitía al Gobierno suspender derechos sin autorización de las Cortes y no establecía una limitación de los derechos que se podían suspender. No es, por tanto, como se ha dicho erróneamente, que el Tribunal Constitucional haya interpretado el estado de excepción del art. 116 CE con criterios de la LOP de 1959 (nada que ver con la realidad), sino que el Gobierno ha aplicado de facto un estado de excepción análogo al de la LOP de 1959 (sin autorización del Congreso). Por cierto, que antes de la LOP de 1959 existió otra de 1933 que establecía la figura del estado de alarma para alteraciones del orden público y que también permitía al Gobierno suspender derechos sin autorización de las Cortes.

Es verdad que, en el futuro, podría suceder que ante una crisis sanitaria se tuviera que declarar el estado de excepción si hubiera que adoptar medidas de suspensión colectiva de derechos y, a pesar de ello, no pudiera revertirse la situación a la normalidad en el plazo de duración inicial de ese estado previsto en la Constitución. Eso no plantearía mayor problema, pues cabría decretar nuevos estados de excepción. Además, dada la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de la regulación de las prórrogas en el estado de alarma, no descartaría una interpretación semejante para la prórroga del estado de excepción.

En definitiva, creo que los criterios prioritarios y determinantes para la declaración de un estado de emergencia u otro han de ser la competencia, el control y los efectos, que son garantías constitucionales en esos estados. En este sentido, estoy de acuerdo con la STC 148/2021, de 14 de julio (FJ 2), que ha dicho que la Constitución no estableció una distinción de los tres estados sobre la base de supuestos habilitantes para su declaración, sino sobre otros criterios: el mecanismo de adopción, el control y los efectos.

4. La distinción entre limitación y suspensión de derechos[Subir]

La distinción entre limitación y suspensión de derechos fundamentales es otra de las cuestiones que ha sido objeto de mayor polémica^[32]. Siendo la suspensión un concepto fundamental, es sorprendente la poca atención que se ha dedicado a esa cuestión por parte de la doctrina hasta ahora^[33].

Como precisión conviene señalar que me refiero a la suspensión colectiva de derechos que se regula en el art. 55.1 CE, y no a otros conceptos de suspensión. Este concepto de suspensión está ligado inseparablemente a la declaración de los estados de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución.

Para comprender el concepto constitucional de suspensión colectiva de derechos puede ser útil recurrir al concepto de suspensión individual de derechos, pues ambas tipologías de suspensión se encuentran en el art. 55 CE («De la suspensión de los derechos y libertades»). La suspensión individual de derechos se introdujo en la Constitución para que, sin tener que declararse el estado de excepción o sitio y sin necesidad de adoptar medidas de carácter colectivo, se pudieran suspender individualmente determinados derechos de personas relacionadas con las bandas terroristas para así poder luchar eficazmente contra ese fenómeno criminal^[34]. Lo que se planteó y se llevó a cabo en la Constitución fue que las medidas de suspensión de derechos previstas durante el estado de excepción (la privación de derechos) pudieran acordarse igualmente, pero no de forma colectiva, sino individualizada, a personas concretas relacionadas con la actividad terrorista^[35]. Es decir, que el modelo de la suspensión colectiva de derechos del estado de excepción (art. 55.1 CE) se trasladó a la suspensión individual con algunos matices (art. 55.2 CE). Sobre la base del art. 55.2 CE y de la legislación de desarrollo de dicho precepto, se pueden suspender individualmente el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), la inviolabilidad del domicilio, la garantía de la resolución judicial para efectuar entradas o registros (art. 18.2 CE) y la garantía de la duración máxima de setenta y dos horas de la detención preventiva (art. 17.2 CE). La finalidad de la suspensión de derechos (colectiva e individual) no es otra que privar temporalmente de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución ya sea a la colectividad o a determinados individuos.

Sobre el concepto de suspensión de derechos es particularmente interesante la STC 199/1987, de 16 de diciembre, que dice lo siguiente:

De acuerdo con ese criterio del Tribunal Constitucional, la suspensión individual de derechos es una privación o cesación de derechos, que requiere del cumplimiento de unos requisitos; pero, aun incumpliéndose esos requisitos, podría producirse materialmente (e indebidamente) una suspensión individual de derechos si de facto se privara de estos a los individuos. Para evitar la suspensión individual de derechos indebida, el párrafo segundo del apdo. 2 del art. 55 CE dispone: «La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes». Esa previsión no se contempla específicamente para la suspensión colectiva de derechos injustificada.

Por otro lado, si acudimos a los trabajos parlamentarios durante la elaboración de la Constitución, veremos que, en relación con el art. 55.1 CE, que se corresponde con el art. 47.1 del proyecto de Constitución, se presentaron varias enmiendas: Riestra París (Alianza Popular) propuso que se pudieran suspender los derechos de trabajadores y empresarios porque, si no se controlaban, en el estado de excepción, podían crear situaciones de conflictividad; De la Fuente y de la Fuente (Alianza Popular) propuso la inclusión de la posibilidad de suspensión colectiva del derecho de huelga porque las situaciones de «excepción exigen una paz pública y una normalidad en el ejercicio de las actividades»; Fernández de la Mora (Alianza Popular) propuso la suspensión del derecho de huelga en el estado de excepción porque, según se dijo, «la huelga general revolucionaria puede ser uno de los factores más perturbadores del orden»; el Grupo Parlamentario Socialistes de Catalunya propuso que el derecho de huelga solo pudiera ser suspendido en el estado de guerra (luego llamado de sitio); lo mismo pretendieron el Grupo Parlamentario Minoría Catalana y el Grupo Socialista del Congreso; el Grupo Parlamentario Vasco propuso que no pudiera suspenderse durante el estado de alarma la vigencia del derecho de toda persona detenida a ser informada de sus derechos y a no ser obligada a prestar declaración sin la presencia de abogado (art. 17.3. del anteproyecto), y López Rodó, diputado y catedrático de Derecho Administrativo, propuso que cuando se acordara la declaración del estado de excepción se admitiese «la posibilidad de que se suspendan el derecho de huelga y el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo»^[36].

El informe de la Ponencia amplió los derechos que podían ser suspendidos en el estado de excepción a los derechos de huelga y de adopción de medidas de conflicto colectivo^[37]. Y la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso aprobó por unanimidad el texto informado por la Ponencia, que se incorporó al dictamen.

De la lectura de esas enmiendas, y del resto de trámites parlamentarios, se concluye que los diputados en aquel momento no manejaron un concepto formal de suspensión de derechos, que es el que se defiende en los votos particulares de la STC 148/2021, sino un concepto material de privación temporal o cesación de derechos análogo a la suspensión individual de derechos.

A ello se une otra razón para rechazar la concepción formal de la suspensión de derechos (la de los votos particulares de la STC 148/2021), y es que esta medida tan lesiva de los derechos fundamentales no puede quedar en manos del Gobierno, pues si es el Gobierno el que tiene que solicitar la autorización al Congreso de los Diputados para la declaración del estado de excepción, bastaría con no solicitarla para que formalmente no se produjera la suspensión (aunque materialmente tuviera lugar). Ello supondría inutilizar las garantías constitucionales en los estados de emergencia. Y, en definitiva, en derecho las cosas son lo que son con independencia de como se les llame.

En relación con ese concepto formal de suspensión que no comparto, como tampoco lo participa la mayoría del Tribunal Constitucional, han dicho los magistrados discrepantes lo siguiente:

El magistrado González Rivas en su voto particular dice:

Este argumento conlleva hacer inútiles las garantías constitucionales de los estados de emergencia.

En el mismo sentido dice el magistrado Xiol Ríos en su voto particular lo siguiente:

Este argumento conlleva hacer inútiles las garantías constitucionales de los estados de emergencia.

El magistrado Conde Pumpido, en su voto particular, considera:

Este argumento conlleva hacer inútiles las garantías constitucionales de los estados de emergencia.

La magistrada Balaguer Callejón, en su voto particular, alude a la falta de precisión de los términos «suspensión» y «limitación» en la doctrina constitucionalista para concluir que no es posible definir claramente el alcance de la noción de suspensión, y que la calificación del confinamiento como medida de suspensión es un mero voluntarismo cargado de subjetividad, porque olvida que la restricción de movimientos no fue absoluta. Este argumento es discutible, pues sí es posible definir el alcance de la noción de suspensión, como ha hecho el Tribunal Constitucional.

Por último, el magistrado Ollero Tassara en su voto particular dice que el establecimiento de una frontera entre limitación y suspensión implica en este caso la entrada en juego de un inevitable juicio de proporcionalidad. Este argumento alude a que el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando, por tanto, a su contenido esencial. Sin embargo, la mayoría del Tribunal ha considerado (y comparto ese criterio) que la suspensión es una técnica propia del régimen extraordinario de los estados de emergencia, caracterizada por su radical intensidad, que ha de ser apreciada en cada caso, en tanto que el contenido esencial es una técnica del régimen ordinario de limitación de derechos.

Por otro lado, se ha dicho que para determinar si la medida adoptada es una limitación o una suspensión de derechos no hay que estar al efecto que produce la medida acordada, sino a la causa que la origina (la privación de libertad puede ser efecto de varias causas: una condena penal, una orden de internamiento psiquiátrico, una restricción para evitar la propagación de una epidemia, etc.)^[38]. En este sentido, el confinamiento domiciliario extremo sería el efecto de la medida, pero la causa sería la pandemia. Por tanto, si la causa fuera la pandemia, la medida, fuese la que fuese, no podría ser una suspensión de derechos, porque no lo permitiría el art. 55.1 CE. Dicho de otra forma, lo que diferenciaría un internamiento psiquiátrico forzoso de un confinamiento domiciliario de la población, además de su carácter individual o colectivo, sería que el primero tendría causa en una enfermedad que constituye un riesgo, y el segundo tendría causa en una pandemia. Aunque el efecto sea análogo, el internamiento del enfermo no es una suspensión de derechos, como tampoco lo es la privación de libertad de quien ha cometido un delito. En este sentido, la medida restrictiva de derechos solo sería una suspensión cuando tuviera origen en el estado de excepción o de sitio (no en el de alarma). Por tanto, una limitación de la libertad en el estado de alarma no podría ser una suspensión.

Creo que ese criterio es erróneo porque el art. 55.1 CE no vincula la suspensión colectiva de derechos a la causa de la declaración de los estados de excepción o sitio, sino que habilita a suspender determinados derechos en esos estados. Además, ese criterio hace inservibles las garantías constitucionales en los estados de emergencia.

5. La llamada cogobernanza[Subir]

Una de las consecuencias jurídicas de la declaración del estado de alarma es que el Gobierno, como órgano colegiado, integrado por el presidente, los vicepresidentes y los ministros, se convierte en «la autoridad competente» en la denominación de la LOEAES. El Gobierno, y nadie más, es la autoridad competente en el estado de alarma.

Sin embargo, el Gobierno, que aprobó el Real Decreto 463/2020, por el que declaró el estado de alarma, consideró oportuno nombrar a varios ministros como autoridades competentes «delegadas» (del Gobierno) con facultades para dictar órdenes y aprobar disposiciones. A partir de ahí, dichos ministros actuaron bajo esa delegación. En cambio, en el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para determinados municipios de la Comunidad de Madrid, no se hizo delegación alguna (cuando era un supuesto en el que podía delegarse perfectamente). Y el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, estableció: «En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto» (art. 2.2.).

La delegación de competencias en el estado de alarma no supone una transferencia de la titularidad de esas competencias a las comunidades autónomas, pues la autoridad competente delegada queda bajo las órdenes de la autoridad competente (art. 9 LOEAES). Esto significa, a mi juicio, que la LOEAES establece implícitamente la imputación de las actuaciones del delegante al delegado^[39].

Esa delegación realizada por el Gobierno no es válida^[40] porque no está prevista en la LOEAES, que regula las competencias en el estado de alarma, tal como dispuso el art. 116.1 CE —el ejercicio de las competencias y, si es posible, su delegación se ha de regular en una ley orgánica—. Podría sostenerse a favor de esa posibilidad de delegación que el legislador la olvidó en 1981, pero que no se impediría porque se aplicaría supletoriamente la Ley del Gobierno, que sí la permitiría. Cabría aducir también que el Tribunal Constitucional no realizó ningún reproche a la delegación en el jefe del Estado Mayor del Aire que se acordó en la declaración del anterior estado de alarma durante el conflicto con los controladores aéreos.

Mas esos dos argumentos son discutibles y superables. El primero de ellos por dos motivos: primero, porque la aplicación supletoria de la Ley del Gobierno respecto a la delegación es contraria al art. 116.1 de la Constitución, ya que ese precepto reserva la regulación de las competencias en el estado de alarma a la ley orgánica (y no a otra norma), y, segundo, porque esa aplicación supletoria contravendría el art. séptimo de la LOEAES, que prevé la delegación exclusivamente en los presidentes de las comunidades autónomas, y solo en determinado supuesto. Y respecto al segundo argumento, porque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado expresamente sobre la validez de esa delegación (pues esa cuestión no fue objeto del recurso ni se valoró por el Tribunal Constitucional en su sentencia).

Por otro lado, si acudimos a los antecedentes legislativos de la LOEAES, que reguló por primera vez en España el estado de alarma, observaremos que en el proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana de 1979^[41], del que trae causa esa ley orgánica, únicamente tenían consideración de autoridad (que entonces se llamaba «gubernativa») determinados órganos del Poder Ejecutivo del Estado, como el Gobierno, el ministro del Interior, el delegado del Gobierno en las comunidades autónomas, los gobernadores civiles en las provincias y los delegados del Gobierno en ámbitos inferiores a la provincia (art. 3). Además, en dicho proyecto de ley se hacía mención expresa a los delegados de la autoridad gubernativa^[42].

Durante la tramitación de ese proyecto, que finalmente se dividió en cuatro proyectos diferentes^[43], uno de los cuales dio lugar a la LOEAES, se introdujeron algunos cambios relevantes en relación con dicha «autoridad». Así, en el informe emitido por la Ponencia el 14 de abril de 1981^[44] para el estudio del Proyecto de Ley Orgánica de los estados de alarma excepción y sitio y de las enmiendas presentadas a este se propuso que la determinación de la autoridad competente se hiciera en el decreto de declaración del estado de alarma (art. 7) sobre una enumeración tasada de órganos, en la que se incluyeron los que inicialmente estaban previstos en el proyecto de ley —es decir, el Gobierno, los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas y los gobernadores civiles—, más todos los ministros y los presidentes de las comunidades autónomas (sin limitación alguna). Sin embargo, en el dictamen de la Comisión Constitucional^[45], que fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados, se modificó nuevamente esa lista y solo quedó en ella el Gobierno como autoridad competente, o por delegación de este, el presidente de la comunidad autónoma siempre y cuando la declaración del estado de alarma afectase «exclusivamente» a todo o parte del territorio de una comunidad (art. 7). Y esa fue la versión que finalmente quedó en la LOEAES.

Esas conscientes exclusiones en la lista de autoridades competentes hacen pensar que la voluntad clarísima del legislador fue que la autoridad competente, por sus importantes atribuciones en el estado de alarma, recayera exclusivamente en el Gobierno como órgano colegiado —con lo que ello supone para la adopción de acuerdos—, con la única posibilidad de delegación en los presidentes de las comunidades autónomas solamente en el supuesto previsto. El legislador pudo extender la competencia a los ministros o haber previsto la delegación en ellos, y pudo extender la competencia a los presidentes autonómicos o haber previsto la delegación en ellos sin limitaciones. Pero no hizo nada de ello, porque la finalidad de esa ley orgánica fue que tan importante función se ejerciera efectivamente por el Gobierno (con la sola excepción vista), lo que quedó protegido mediante norma de rango legal orgánica aprobada por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.

Por otro lado, la declaración del estado de alarma tiene, según la propia LOEAES, un efecto jurídico muy importante que afecta a la distribución competencial ordinaria, y es que las autoridades civiles y los empleados públicos quedan bajo las órdenes directas de la autoridad competente, que es, como se ha dicho, el Gobierno (lo que se conoce popularmente como mando único, en expresión muy utilizada durante el primer estado de alarma).

En ese sentido ha dicho Álvarez García (‍2020: 16):

Con la declaración del estado de alarma se fortalece la posición del Poder Ejecutivo. Dice sobre ello Aba Catoira (‍2011: 319) que «la primera cuestión que se plantea gira sobre el modo en que se va a articular el ejercicio de ese poder de defensa, pues esto supone un fortalecimiento del poder de dirección que ostenta el ejecutivo y la consiguiente alteración de la organización de poderes». En mi opinión, el mando único constituye una auténtica alteración competencial de carácter temporal y circunstancial que limita la autonomía de las comunidades autónomas, de las entidades locales y del resto de Administraciones públicas mediante la centralización del poder en esa autoridad competente. Esa alteración es temporal porque solo se ha de mantener mientras exista la causa de necesidad que la justificó, y es circunstancial porque solo puede adoptarse mientras exista esa causa. Ello no significa que necesariamente las comunidades autónomas y las entidades locales queden excluidas en la lucha contra el peligro, sino que quedan bajo el mando del Estado, pero han de seguir ejerciendo sus competencias.

Tal unidad de acción se sustenta en la idea que acogió el legislador al desarrollar el art. 116 CE de que la centralización en el Poder Ejecutivo del Estado es la mejor opción jurídico-política en el Estado de las autonomías para responder a los acontecimientos que motivan la declaración del estado de alarma. Se puede o no compartir esa idea, pero desde luego es la que sustenta e imponen esa ley orgánica y la Constitución. Se ha dicho que cuando se elaboró la LOEAES no se pudo tener en cuenta la evolución del Estado autonómico, pero creo que fue, al contrario; precisamente porque se pronosticó el desarrollo de las autonomías, se reservó al Estado un instrumento de centralización de competencias para situaciones especiales, como, por otra parte, sucede también con el art. 155 CE —precepto anterior a la LOEAES—. En realidad, bajo el argumento de la existencia de un Estado autonómico —que obviamente existe— se ha desvirtuado en la teoría y en la práctica un importante instrumento constitucional que prevé la centralización temporal de competencias. No es incompatible el Estado autonómico con el art. 155 CE ni con la centralización del poder que conlleva la declaración del estado de alarma. Sin embargo, con la desvirtualización del estado de alarma que se ha producido durante la pandemia, por un lado, el Gobierno ha tratado de justificar el abandono de sus responsabilidades, y, por otro lado, las comunidades autónomas han admitido falsamente su protagonismo en la gestión de la crisis.

Por ello, durante los estados de alarma algunos autores objetamos que se apelara indebidamente a la llamada cogobernanza entre el Gobierno y las comunidades autónomas, entendida esta como una especie de gobierno compartido, o incluso a la gobernanza plena de las comunidades autónomas, pues ni el Gobierno puede renunciar a las competencias exclusivas que le son atribuidas por la LOEAES durante el estado de alarma (por mandato constitucional) ni las comunidades autónomas pueden ejercer esas competencias como si fueran propias porque están bajo el mando único del Gobierno, hasta que dicho estado de alarma cese. Mientras que el estado de alarma esté vigente, las autoridades civiles y los empleados públicos afectados tienen el deber de obedecer a la autoridad competente para lograr una unidad de acción política y administrativa (hay un mando único en el Gobierno); y, si no lo hacen, o se resisten, pueden ser suspendidos en el ejercicio de su cargo (incluso el presidente autonómico) por la autoridad competente, como establece la propia LOEAES (la facultad de cese evidencia, sin duda, la existencia de una jerarquía temporal con la superioridad del Gobierno).

Los acuerdos políticos no pueden eludir la realidad jurídica de la subordinación de las comunidades autónomas (y de todas las Administraciones) al Estado durante el estado de alarma y del sometimiento siempre de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y en relación con ello, la LOEAES establece el marco jurídico del estado de alarma bajo cuyos límites debe actuar el Gobierno. Esos límites han sido totalmente desbordados y desfigurados hasta el extremo.

En conclusión sobre esta cuestión, en el estado de alarma la autoridad competente es el Gobierno, y la cogobernanza entre el Gobierno y las comunidades autónomas es una ilusión, al igual que lo es la gobernanza plena de las comunidades autónomas, pues la LOEAES, que desarrolla la Constitución, impone, en esa situación, la subordinación de todas las Administraciones públicas al poder del Estado.

En definitiva, el estado de alarma autonómico no existe. Pero, además, en el caso de que se produzca la delegación de la autoridad competente en el presidente autonómico, este actúa como un mero delegado del Gobierno, sometido a sus órdenes y jerarquía.

Por consiguiente, a mi juicio, en nuestro ordenamiento no existe el estado de alarma autonómico porque no fue lo previsto por la LOEAES (que desarrolla el art. 116 CE), sino todo lo contrario; el estado de alarma es un paréntesis en el Estado de las autonomías (un paréntesis temporal y circunstancial) que implica la centralización de competencias en el Ejecutivo para afrontar la crisis de que se trate.

6. La duración de la prórroga[Subir]

En su día dije que la prórroga del estado de alarma que se acordó por seis meses era desacertada y muy peligrosa, entre otras razones, porque la autorización de prórroga es un mecanismo de control del Congreso de los Diputados sobre el ejercicio de un poder extraordinario y excepcional por parte del Gobierno que incide sobre los derechos fundamentales, restando esa prórroga eficacia al control parlamentario. Si la autorización de prórroga es una garantía constitucional en el estado de alarma, esa garantía ha de ser respetada. Y no se respeta cuando el Congreso transforma fraudulentamente la prórroga en un cheque en blanco al Gobierno, o a los presidentes de comunidades o ciudades autónomas, sin valoración y consideración sobre las medidas que se van a adoptar, la eficacia de estas, y el tiempo preciso para restablecer la normalidad.

7. La lesión del derecho de participación política y el principio de continuidad de funcionamiento de los poderes constitucionales[Subir]

La suspensión que acordó la Mesa del Congreso de los Diputados conllevó una privación del derecho de participación política de los diputados, lo que afectó, además, al control de la Cámara sobre el Gobierno, que ha de ser de especial intensidad durante el estado de alarma, dados los poderes extraordinarios que ostenta durante este.

En definitiva, me parecen acertadas las sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional sobre los estados de alarma decretados con motivo de la pandemia en las que han prevalecido las garantías constitucionales en los estados de emergencia y, con ello, la defensa de la Constitución sobre otros intereses.