REDC Revista Española de Derecho Constitucional 0211-5743 Centro de Estudios Políticos y Constitucionales redc.123.03 10.18042/cepc/redc.123.03 Trabajos de investigación sobre Derecho Constitucional, Teoría del Estado e Historia Constitucional Estudios LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD DEL DERECHO A DECIDIR Right to decide legality and legitimacy Fernández-Liesa Carlos Universidad Carlos III de Madrid carlos@inst.uc3m.es 31 12 2021 123 75 105 Copyright © 2021 Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Transcurrido un año desde su publicación, este trabajo estará bajo licencia de reconocimiento Creative Commons Reconocimiento-No comercial-Sin obra derivada 4.0 España, que permite a terceros compartir la obra siempre que se indique su autor y su primera publicación en esta revista.

En la primera parte se analiza el derecho a decidir en el derecho internacional y constitucional. La legalidad supone analizar su lugar a la luz del principio de soberanía, principio democrático y principio de libre determinación. En la segunda parte se aborda la legitimidad del derecho a decidir, tanto las causas invocadas como la situación en Cataluña, el consenso constitucional y la perspectiva de reforma.

In the first part, the right to decide is analyzed in International and constitucional law. Legality involves analyzing the right to decide in the light of sovereignty, democratic and self determination principles. In the second part, right to decide legitimity is tackeld taking into account the causes put forward, the situation in Catalonia, the consensus and constitutional prospects reforms.

 Derecho a decidir principio democrático principio de libre determinación pluralismo y derechos humanos legalidad legitimidad Right to decide democratic principle self determination principle pluralism and human rights legality legitimacy xml-html-producer Composiciones RALI, S.A. Cómo citar este artículo / Citation: Fernández-Liesa, C. (2021). Legalidad y legitimidad del derecho a decidir. Revista Española de Derecho Constitucional, 123, 75-105. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.123.03 INTRODUCCIÓN

En la declaración de independencia de Cataluña se justificó la convocatoria del referéndum del 1-O por el principio de libre determinación y por el principio democrático. A lo largo del procés la noción de derecho a decidir fue fundamental y también sirvió para incrementar el independentismo, que era lo que pretendían las élites que lo impulsaron (Canal, 2018: 376; Barrio, 2018: 139).

El origen de la noción estaba en el nacionalismo soberanista de Quebec, luego se traslada al Estatuto vasco, y, finalmente, al ámbito catalán, donde aparece en 2005 con la creación de la Plataforma pel dret de decidir. En 2010 empieza la movilización de la sociedad (Som una nació, nosaltres decidim) y se utiliza como banderín de enganche de la independencia desde 2012.

La expresión tuvo un gran impacto académico y un éxito social (Barceló et al., 2015: 13; López, 2017: 7; Ridao, 2014: 19; Pons Rafols, 2015: 11; Cagiago y Ferraiuolo, 2016: 7), pues es difícil rebatir el enunciado. El derecho a decidir es una parte esencial del procés (Forti et al., 2017: 3; Coll et al., 2018: 13) y plantea un doble escenario de legalidad y de legitimidad. Junto con la legalidad —conformidad con el derecho vigente—, la cuestión de la legitimidad tiene que ver con su justificación.

Esta reflexión tiene sentido ahora, pues se ha producido una importante novedad con la Sentencia 459/2019, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que ha identificado con cristalina claridad el lugar del derecho a decidir en el derecho internacional (a partir de ahora, DI), por lo que debiera tener resonancia académica internacional. Además, la práctica del Tribunal Constitucional (a partir de ahora, TC) y de otros órganos del Estado también es relevante como prueba de la posición de España como sujeto de la comunidad internacional. Junto con el análisis jurídico constitucional e internacional se plantea, asimismo, un debate sobre la legitimidad del derecho a decidir, que abordamos en la segunda parte de este estudio a la luz de las causas invocadas, de la situación existente en Cataluña y de las bases del consenso constitucional. La cuestión de la legitimidad no ha sido objeto de análisis científicos, a pesar de la existencia de muchos estudios sobre el tema, como se puede comprobar en la bibliografía citada en este trabajo. Al menos no desde la perspectiva en que lo hacemos en este trabajo.

 LA LEGALIDAD DEL DERECHO A DECIDIR Naturaleza del derecho a decidir

¿Qué naturaleza tiene el derecho a decidir, que no está reconocido por ningún tratado internacional de alcance universal, regional o bilateral? Cabría plantearse si estamos ante una norma no escrita, como una costumbre internacional o regional o un principio general del derecho común a los Estados, que podría derivar de una práctica constitucional.

Turp (2001: 75) lo considera una costumbre internacional, vinculado al principio democrático, que da lugar a un derecho de secesión. Y ello a pesar de que admite que no está reconocido por los instrumentos internacionales y de que la mayoría de los Estados se oponen, por lo que su tesis es jurídicamente imposible, resultado del activismo. Otros autores lo consideran un derecho nuevo propio del siglo xxi. La mayoría estima que refleja «un planteamiento de alcance político» (Pons Rafols, 2015: 12 y 39), o «algo inventado» (Torroja Mateu, 2019: 239). El derecho a decidir sería «el disfraz de una política» (Ruiz Miguel, 2018: 67).

Ni en el DI ni en el nacional y estatutario existe el derecho a decidir, afirma con solvencia la Sala segunda del TS. Los precedentes de derecho comparado tampoco permiten afirmar la existencia de una práctica internacional suficiente ni de una opinio iuris. Un análisis del derecho constitucional comparado no permite la identificación de una tradición constitucional común a los Estados. Más bien, la mayoría de las constituciones incluyen reglas rígidas que pretenden preservar la unidad, la indivisibilidad y la integridad territorial del Estado, como ya analizase la Comisión de Venecia. La interpretación jurisprudencial de estas reglas constitucionales no deja lugar a dudas sobre la falta de reconocimiento constitucional del derecho a decidir.

Tampoco puede fundamentarse en la ruptura del pacto constitucional por un cambio en las circunstancias, tesis invocada por las defensas en el juicio del procés, que permitiría invocar el derecho de nulificación. Desde el siglo xix el independentismo se inspira en la tesis de Calhoun (Ucelay, 2017: 10) sobre el origen contractual de la Constitución americana, que se habría transformado esencialmente (cláusula rebus sic stantibus) por la abolición de la esclavitud, lo que llevaría a la pérdida de su fuerza vinculante (Ruipérez, 1995: 85).

Como han señalado los órganos competentes del Estado (Tribunal Constitucional —a partir de ahora, TC—, TS y Consejo de Estado), la Constitución «no es un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores». Los estatutos de autonomía son actos de soberanía española, como indicase el profesor Recasens en las Cortes republicanas (Nieto, 2014: 300). Esta misma posición es la mantenida por el Consejo de Estado —en el dictamen sobre la ley del referéndum— y por el TS.

 Derecho a decidir y soberanía

Decía Ortega (1983, tomo XI: 463) que la raíz de la convivencia entre Cataluña y el resto de España es la unidad de soberanía, convivir en soberanía, que implica la voluntad radical y sin reservas de formar una comunidad de destino histórico. Pero la soberanía tiene diversos significados, en el derecho constitucional y en el derecho internacional.

La práctica constitucional española no acepta el derecho a decidir por ser contraria al principio de soberanía nacional y al principio de primacía de la Constitución. La jurisprudencia del TC es clara al interpretar la constitucionalidad del art. 1 de la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña (Res. 5/X, de 23 de enero de 2013) o de la Ley catalana 19/2017, del referéndum de autodeterminación, que consideraban al pueblo de Cataluña como un sujeto político soberano y, en cuanto tal, con capacidad de ejercer el derecho a decidir libremente y democráticamente su condición política.

La doctrina (Tomás y Valiente, 1996: 113) y el TC parten de la diferencia entre autonomía y soberanía, de la asunción del universo jurídico constitucional y de que la soberanía reside en el pueblo español, lo que conlleva necesariamente su unidad. El pueblo de Cataluña no «es titular de un poder soberano, exclusivo de la nación española constituida en Estado ni puede, por lo mismo ser identificado como un sujeto jurídico que entre en competencia con el titular de la soberanía nacional»; el pueblo de Cataluña «integra un sujeto que se constituye en el mundo jurídico en virtud del reconocimiento constitucional». Tanto la Constitución como su interpretación son claras al identificar al titular de la soberanía en el pueblo español.

En el plano internacional la soberanía en términos funcionales se concibe como un conjunto de poderes supremos, plenos y exclusivos que un Estado tiene para cumplir las funciones estatales. Desde la teoría de la independencia se superan las concepciones abstractas (Rousseau, 1948: 171; Truyol Serra, 1955: 76; Chaumont, 1960: 114). El núcleo irreductible de la soberanía es el derecho a decidir en último lugar sin sujeción a otro poder.

Una reinterpretación de la soberanía que supusiese el reconocimiento del derecho a decidir del pueblo catalán solo sería posible por una decisión del pueblo español o por una nueva regla de ius cogens superveniens que debilitase los fundamentos de la soberanía española y supusiese la aplicación de una nueva regla de derecho intertemporal, en virtud del principio de libre determinación, que permitiese la revisión del fundamento de la soberanía. El DI es multititular y los fundamentos de la soberanía española sobre el territorio son variados (Blum, 1965: 22; Distefano, 1995: 344). Pero los fundamentos de la soberanía española no se ven debilitados, sino desafiados.

Una de las aportaciones de la práctica española es, pues, confirmar la subsistencia del principio de soberanía, a pesar de las transformaciones. Esta es la tesis del TS cuando indica que, a pesar de los cambios (vid. epígrafe 17.1.5.1), «la soberanía subsiste y no queda neutralizada mediante un armazón jurídico construido a partir de contumaces actos de desobediencia al TC». Ciertamente que subsiste, pues, como afirmaba Carrillo (1976: 27), «no se elimina la noción con argumentos lógicos ni con aspiraciones doctrinales». Esta subsistencia la vemos también en el proceso de integración europea, donde constituye un límite a esta (Abellán, 2014: 289). El desafío soberanista existe cuando se pretende acceder a la soberanía, no porque esta haya periclitado.

Derecho a decidir y democracia

El principal argumento a favor del derecho a decidir lo vincula con el principio democrático, sobre todo para resolver un problema político como el que habría en Cataluña. Pero esto no puede apoyarse en el DI dadas las especificidades del principio democrático. Tampoco en el Consejo de Europa (arts. 3 y 8) o en la Unión Europea (arts. 2 y 7 TUE) se avala el derecho a decidir. Ni existe en el derecho internacional de los derechos humanos ni en el DI de las minorías (Higgins, 2014: 37). Tampoco se prohíbe el derecho a decidir, pues existe un principio de autonomía constitucional en virtud del cual existe libertad de elección del sistema político, económico, social y cultural.

Confrontar democracia y legalidad en un país democrático es un sofisma y una posverdad (Balaguer, 2017: 152). Hay una dependencia recíproca democracia/ley, pues el Estado de derecho nace como un compromiso que reúne garantías formales y materiales; el enriquecimiento posterior de este binomio ha fortalecido la fórmula (Pérez Luño, 1984: 213). Para el TC, «el principio democrático no puede concebirse de forma aislada y desvinculada del conjunto del ordenamiento constitucional y sus procesos»; para el TS el derecho a decidir no es un termómetro de medición de la calidad democrática de una sociedad.

La vinculación democracia y Estado de derecho forma parte de los valores proclamados por el art. 2 del Tratado de la Unión Europea. Una secesión unilateral sería contraria a los valores de la Unión Europea, por lo que el nuevo Estado tercero no podría adherirse a dicha organización.

Derecho a decidir y libre determinación <italic>Nacionalismo y derecho a decidir</italic>

La aspiración a la autodeterminación está presente desde los orígenes del nacionalismo catalán (Roig, 1998: 15; Claret y Santirse, 2014: 79; Carreras, 2017: 107; Trujillo, 2006: 29). Enric Prat de la Riba (1870-1917) proponía, en La nationalitat catalana, «a cada nación un Estado, ésta es la fórmula sintética del nacionalismo político, este es el hecho jurídico que ha de corresponder al hecho social de la nacionalidad» (1998). El tránsito del catalanismo al soberanismo culminaría el programa de máximos nacionalista.

La negación de la idea de España como nación está en la base del soberanismo. La dificultad de encaje viene de no aceptar que España es una nación (Morales, 2001: 187). En el plano político —como botón de muestra, entre otras muchas afirmaciones del estilo—, Mascarell afirma: «España ha sido el nombre de un Estado, pero no ha sido nunca el nombre de una nación. Fue el nombre de una unión dinástica, pero no de una nación» (2017: 9). En el plano académico, estudiosos como Núñez Seixas (2018: 15 y 145) mantienen la misma visión, al considerar que solo un nacionalista español puede considerar a España una nación previa a la Constitución. Desde esta perspectiva, el consenso constitucional sería una imposición del nacionalismo español, no un consenso legítimo.

A nuestro juicio, España no solo es un Estado, una estructura jurídica, sino que también es una nación, lo que no supone ser un nacionalista español, ni siquiera en el sentido banal. La idea de España es muy antigua y ha evolucionado con el tiempo, habiendo una historia, y diferentes sentimientos, visiones y relatos.

España es una nación muy antigua, una realidad histórica y objetiva, en la que ha pervivido la diversidad cultural, lo que es una riqueza, desde un enfoque intercultural. El proceso de su unificación fue lento, como en todos los Estados del mundo. Ya existía una idea de España en la Edad Media (Fernández Ordoñez, 2013: 47), y en los siglos xvi y xvii estaba muy desarrollada (Orduña, 2011: 726). Sin entrar a analizar el origen de la idea, o de la nación española, concepto por lo demás posterior a su nacimiento, es una realidad objetiva que España es una nación no solo desde la Constitución de 1978.

Pero la fuerza de los nacionalismos, unida a la pérdida del Imperio ultramarino, y en el contexto del principio de las nacionalidades, luego de libre determinación, creará la aspiración a la autodeterminación, que toma aliento durante la dictadura de Primo de Rivera (García de Enterría, 2005: 20). En la República el borrador de Estatuto atribuía la soberanía al pueblo catalán, lo que se corrigió posteriormente. También hubo proyectos del exilio que hicieron referencia a la autodeterminación. El acuerdo de Galeuzka (Galicia, Euskadi y Cataluña, 9 de abril de 1941) pretendía la creación de una república federal o confederal que reconociese el derecho de autodeterminación (Sánchez Cervelló, 2011: 404). La enmienda Letamendía (1978) proponía incluir en la Constitución el derecho de autodeterminación (Solé Tura, 1985: 137). La aspiración a la autodeterminación es vieja, aunque, como indica Roig (1998), ha sido minoritaria, excepcional y atípica.

Otros movimientos nacionalistas aspiran a la autodeterminación, como sucede en Quebec y Escocia, precedentes que tienen más relevancia para el principio de autonomía constitucional que para el de la libre determinación. Comparten con Cataluña que son situaciones que derivan de nacionalismos radicalizados en Estados democráticos. Elliot (2018: 365) indica que Escocia y Cataluña coinciden en que resurgen las formas más agresivas del nacionalismo, de manera irracional para lo obtenido en las décadas previas. Tal vez se deba a que las políticas de contemporización del Estado con los nacionalismos no funcionan. El modelo escocés no es equiparable a Cataluña. Tornos (2014: 158, 162) los equipara, pues considera que es un buen modelo para «naciones sin Estado» en que hay un «conflicto político» que se solucionaría con un referéndum, posición que no comparto.

De igual modo, es diferente Quebec, que ha sido muy analizado. No tenemos espacio para analizar aquí los diferentes principios constitucionales, de ambos sistemas, y las diferentes realidades históricas y sociales de ambos casos. Trasladar ese modelo a España produce un trampantojo jurídico, que es una técnica pictórica que engaña a la vista jugando con el entorno. En todo caso, tiene razón el Tribunal Supremo de Canadá en su Opinión sobre la secesión de Quebec, de 20 de agosto de 1998, cuando indicó, en relación con la pregunta 2, que Quebec, en virtud del DI, no tenía derecho a pretender unilateralmente la secesión de Canadá. En el mismo sentido, el TC español ha indicado: «Para ninguno de los pueblos de España por servirnos de las palabras del preámbulo de la Constitución, existe un derecho de autodeterminación, entendido al modo de la ley 19/017 como derecho a promover y consumar su secesión unilateral del Estado en el que se constituye España (art. 1.1 CE). Tal derecho, con toda evidencia, no está reconocido en la Constitución».

 <italic>El principio de libre determinación en el orden internacional</italic>

El derecho de la colonización se conforma con la constitución de los grandes imperios europeos. De ahí el origen colonial del derecho internacional (Miaja de la Muela, 1968: 25; Anghie, 2016: 38). La fuerza motriz de la historia fue hasta el siglo xx el acto de la toma de la tierra como madre del derecho (Schmitt, 1979: 19). Tanto en el período del derecho de la colonización como en el de la descolonización, Cataluña formaba parte de España, un Estado constituido al inicio de la modernidad. Cataluña es parte constitutiva de España, en cuanto que formaba parte de la Corona de Aragón y luego de la monarquía hispánica. No podría considerarse un pueblo colonial ni ocupado.

En el siglo xix empieza el proceso de desmembramiento progresivo de los grandes imperios, primero el austrohúngaro y el otomano. El principio de las nacionalidades trajo un nuevo escenario político y un nacionalismo basado en una concepción cultural de la nación (Suratteau, 1975; Fusi, 2003: 13 y 275; Jáuregui, 1990: 16; 1997: 30). No cuajó en el ius publicum europaeum y se sustituyó por el principio de protección de las minorías. En el orden internacional contemporáneo el derecho de autodeterminación es un principio fundamental del derecho consuetudinario y convencional, oponible a los Estados, que tiene naturaleza de ius cogens y erga omnes, como ha puesto de relieve la jurisprudencia. Es un principio esencial del DI contemporáneo, como muestran los asuntos Namibia, Sáhara o Timor Oriental, que se conforma en un proceso vinculado a la descolonización y no es aplicable al pueblo catalán. No es casualidad que 400 iusinternacionalistas españoles aprobasen una Declaración sobre la falta de fundamentación en el DI del referéndum de independencia que se pretende celebrar en Cataluña.

Finalizada la descolonización, tampoco se ha producido una transformación del principio que permita considerar que el pueblo catalán tendría derecho de libre determinación. La unificación alemana (1990) supuso la aplicación del principio de libre determinación del pueblo alemán. La partición de Checoslovaquia, creada en 1918 y disuelta por ley constitucional de 25 de noviembre de 1992, tampoco se realizó en virtud de este principio, como tampoco la disolución de la URSS o la de la Antigua Yugoslavia. Si bien las constituciones soviéticas contenían el derecho de separación de los Estados federados (art. 77) (Shetsov, 1974: 11), no se siguió esa vía en el momento final ni durante la vida del Estado soviético se aceptó el principio de autodeterminación. Primaba sobre el principio la liberación de la clase trabajadora y la lucha de clases (Tunkin, 1974: 22), además de que el nacionalismo era burgués (Musgrave, 1997: 109). En cuanto a la autodeterminación externa, la doctrina de la soberanía limitada establecía un derecho de injerencia que, de facto, solo podía ejercer la URSS (Zorgbibe, 1970: 872; Bettati, 1972: 455). Fue el despertar del nacionalismo étnico latente en tiempos de Gorbachov, junto con un cúmulo de causas, lo que llevó a la desintegración.

Tampoco es invocable la situación de las repúblicas bálticas, que habían sido independientes entre 1918 y 1940, y se habían unido a la URSS, por la fuerza (pueblos ocupados), en tiempos recientes. Ucrania y Bielorrusia habían sido Estados originarios de Naciones Unidas, en 1945. La desmembración de la antigua Yugoslavia (Bermejo García y Gutiérrez Espada, 2007: 265) y la creación de Eslovenia, Croacia, Bosnia y Macedonia no eran manifestaciones del derecho de libre determinación, sino independencias de facto, arrancadas por las armas, tras una guerra. En el caso de Montenegro, la secesión fue pactada. Kosovo es un caso único, que por lo demás constituye una violación del derecho internacional. En definitiva, las transformaciones del mapa internacional no permiten afirmar la existencia del derecho a decidir.

Desde el DI no cabe la tesis de la Ley 19/2017, de 6 de septiembre. Es una interpretación distorsionada del derecho, que tanto se ha dado en el procés (Bayona, 2019: 15). Sería un imposible jurídico que se renuncie a la soberanía y se desplace el núcleo esencial de la Constitución al contraer un compromiso internacional sin que se sea consciente de ello. Argumento no es fundamento. La ley hace una interpretación que confunde la lex lata y la lex ferenda. Lo mismo sucede en ocasiones con expertos cuyas opiniones son prescindibles por resultar del activismo. Hizo bien el TS en considerar impertinente la prueba pericial de DI, pues no podría depender de «la opinión de dos juristas —cuya neutralidad y preparación no se cuestiona—» la conclusión «acerca de que la legalidad internacional del derecho a decidir supone quebrar de forma irreparable el significado de la función jurisdiccional».

 LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO A DECIDIR

Dado que el derecho a decidir no se fundamenta en el principio de legalidad, cabe preguntarse si es legítimo desde otras perspectivas. Jovanovic (2007: 197) estima que la secesión consensual es una opción liberal democrática que deberían reconocer las constituciones. Buchanan (2007: 15) hizo una teoría del derecho de secesión desde la legitimidad política, proponiendo unos principios nuevos. Como aspiración también ha sido reconocido por el TC en cuanto que «aspiración política a la que solo puede llegarse mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional con respeto a los principios de legitimidad democrática, pluralismo y legalidad»; la misma posición es la del TS. A nuestro juicio, el derecho a decidir no es legítimo, porque no lo son las causas invocadas, porque se decidiría tras décadas de nacionalismo asimilador y porque no es legítimo en esas circunstancias romper el consenso constitucional. Poco o nada se ha debatido sobre el derecho a decidir desde esta perspectiva de su falta de legitimidad, como vamos a ver.

La legitimidad de las causas invocadas

Vattel, en el capítulo XVII de Derecho internacional, plantea cuándo puede separarse un pueblo del Estado del que es miembro (1822: 253), y alude a la situación de que un tercero lo ocupe militarmente o sea abandonado y no protegido por su soberano. Así, cuenta que el país de Zug (y luego Zúrich) fue atacado por los suizos en 1352 y envió a pedir socorro a su soberano, el duque de Austria; pero, hallándose aquel en hablar con los pájaros, no se dignó a escucharlos, por lo que un pueblo abandonado tenía derecho a entrar en la Confoederatio Helvetica.

La lista de agravios que enarbola Cataluña sobre España podría llevar a considerarlo un pueblo abandonado si no fuera porque, leyendo el libro La España vacía. Viaje por un país que nunca fue (Del Molino, 2016), uno se da cuenta de que las zonas agraviadas son las de la España interior. La política catalana desde hace tiempo se ha basado en profundizar en los agravios. Cruz (2014: 19) indica que «siempre se señala a los ciudadanos los peligros, acechanzas, conspiraciones y amenazas que obligan al catalán responsable a mantenerse atento, en guardia». Los memoriales de agravios no son cosa nueva, destacando, entre otros, el Memorial de greuges (1883) (Laínz, 2017: 21; Foz, 1997: 67), que buscaba defender mediante técnicas proteccionistas el comercio catalán. Jordi Pujol (1991: 47) admitía que F. de la Peña, que inicio esos memoriales en el siglo xvii, fue su modelo durante la transición.

Nuevos agravios se vienen añadiendo a la lista. Del España nos roba —que es falso, aunque no podemos desarrollar aquí los motivos (Borrell y Llorach, 2015: 159)— al España nos mata, en la pandemia. El agravio más reciente contrapone Madrid y Barcelona como dos ciudades globales que compiten y necesitan el apoyo de los Estados; la tensión histórica de estas ciudades, con contextos asimétricos, diferencias culturales e identitarias, habría llevado a promover la demanda de un nuevo Estado, pues el Estado (español) no habría funcionado adecuadamente en el conflicto distributivo entre ambas ciudades, indica Jordana (2019: 13).

Siempre se pueden invocar agravios, reales en algunos casos. La tesis que enarbola el independentismo es el déficit de acomodación de una comunidad y del demos subestatal en el Estado, con minorías permanentes democráticamente excluidas (López, 2015: 21). También la sentencia del TC de 2010, sobre el Estatuto de Autonomía, adquirió valor en cuanto que símbolo de agravio histórico a pesar de que hasta 2012 el partido CIU apoyó al Partido Popular. El pacto había sido elaborado por el Pacto PSC-ERC-IC. Solo después llegó Artur Más, que no quería el nuevo Estatuto y lo hizo suyo, mezclando el Estatuto con financiación y la reivindicación del sistema de cupo. Todo apunta a que la causa estuvo en la propia dinámica nacionalista en un momento de gran crisis económica en que era más fácil desviar las responsabilidades del ajuste (Coll et al., 2018: 21).

Derecho a decidir y pluralismo

El derecho a decidir sería la mejor solución para una sociedad en la que, aun siendo democrática, existe un conflicto político. Esto vienen a decir los defensores de la legitimidad de este derecho. Azaña —en cuya amplia gama de matices no podemos ahora detenernos (Aragón, 1974; Fernández Liesa, 2014)—, en la defensa del Estatuto catalán ante las Cortes, expuso la necesidad de resolverlo de esa manera; lo mismo sucedió en la transición. Ahora bien, se ha pasado del «oasis catalán» a la «fragmentación social» por la movilización de los sentimientos excluyentes desde el nacionalismo, lo que exige replantear la cuestión.

El derecho a decidir no resulta legítimo cuando el problema deriva de la creación de un conflicto político que es el producto de un proceso de exaltación nacionalista y de arrinconamiento de la sociedad no soberanista, lo que, además, ha acabado con el ambiente de pluralismo necesario en una sociedad democrática. La Generalidad confunde al pueblo catalán con aquella parte de la población que apoya las tesis independentistas, en una sinécdoque.

El denominado proceso de construcción nacional (nation building) ha sido lento, pero constante (avui paciencia, demà independencia), desde la transición (fer poble; fer pays; fer Catalunya). Ese proceso ha deteriorado la presencia del Estado, la idea de España, el bilingüismo, y se ha hecho controlando hegemónicamente los medios de comunicación y la sociedad civil. Aunque el nacionalismo parecía superado tras la Segunda Guerra Mundial (Summers, 2007: 26; Schumann, 2006: 163; Adenauer, 2014: 173), fundamentalmente en el contexto de la integración europea, ha vuelto con fuerza.

Ha resurgido el nacionalismo, que ha llevado a ser calificado de tribalismo y que pone en riesgo la democracia de hoy (Wind, 2019: 13 y 16). Mounk (2018: 21 y 23) o Fukuyama (2019: 18), al igual que lo hizo en el pasado Touraine (1994: 34), o Sartori (2001: 32), pusieron de relieve los riesgos que para la democracia tienen la exaltación identitaria y las dificultades de aplicar fórmulas que no se basen en el valor del pluralismo. Hay que aspirar a reconquistar la idea clásica de ciudadanía más que el derecho a decidir; aspirar a una democracia plural, a un patriotismo inclusivo, que pueda «domesticar el nacionalismo» y recuperar las condiciones de una sociedad democrática. Esta visión es la más acorde con el cosmopolitismo jurídico que debiera aplicarse tanto en el escenario internacional como en el constitucional (Viroli, 2019: 16; Nussbaum, 2017: 22).

El nacionalismo de las minorías vulnera los derechos humanos (Kymlicka y Straehle, 2001: 105; Oliva Martínez, 2020). Molina y Quiroga (2017: 61) han estudiado las políticas de nacionalización en Cataluña, donde la zona pública y la semipública se han convertido en espacios de confort del independentismo. P. M. Klose (2018: 230) ha analizado el papel de los medios de comunicación y de la academia. El relato prosecesión soberanista ha sido el arma de una guerra posmoderna o híbrida (Bassets, 2018: 160; Álvaro, 2019: 365) en la que en muchas ocasiones se han utilizado fake news (noticias falsas) (Alandete, 2019: 16). Se ha creado un lenguaje propio que siempre tiene el estilema (rasgo constante de estilo) de que el descontento catalán viene de algún defecto del sistema político y jurídico español, que incumbe al Estado resolver, y no de la existencia del nacionalismo catalán, que sería el inductor del malestar denunciado (De Ramón, 2018: 20). Giménez (2018) elaboró un diccionario del procés. Hay muchos ejemplos donde se retuerce el lenguaje. El escenario ha sido ocupado por la posverdad, en unas circunstancias en que influyen más las emociones que los hechos (D’Ancona, 2019: 12).

Esta ingeniería social no es automática, pero ha sido posible por la previa homogeneización social en la que se producen una espiral del silencio y una fragmentación social. Colomé (2017: 71), Tobeña (2016: 11) y Oller, Satorra y Tobeña (2019: 336) han analizado cómo los que se encuentran en minoría (aunque sean mayoría numérica) callan por miedo al aislamiento y la marginación social (espiral del silencio) y por estar en posición no dominante. Este litigio etnocultural gestado por élites locales interconectadas globalmente se produce en un momento de fragilidad de una España en crisis; amplios segmentos de las clases medias y de los estamentos profesionales les siguieron en ese empeño, indica Tobeña, y de ahí surge el pulso secesionista con expectativas de vitoria.

Se ha pasado de la revolución de las sonrisas y de un sol poble a la fragmentación social. No sería legítimo salir de esta polarización por una mayoría de votos, tal vez alcanzados por agotamiento y miedo, gracias a un nacionalismo hegemónico en todos los planos. Más bien resulta acorde con los valores del moderno constitucionalismo y del cosmopolitismo buscar una salida por el pluralismo y el patriotismo constitucional (en el sentido de Habermas, 1989, y Rosales, 1997). Decidir sobre los valores constitucionales en estas circunstancias, después de un proceso de construcción nacional excluyente, no es legítimo.

Derecho a decidir, legitimidad del estado y del consenso constitucional

Hay estudios sobre la legitimidad del Estado (frágil, en colapso, débil, fallido) que muestran la necesidad de evitar una mayor fragmentación social y de fortalecer la legitimidad del Estado (Lemay-Herbert, 2009; Woodward, 2005; Michalon, 1998). El Estado debe fortalecer su legitimidad, no solo en la perspectiva del principio de efectividad, para lo cual no puede desaparecer del territorio (Fernández Liesa, 2019), sino también por la adhesión de los ciudadanos. El mantenimiento de la legitimidad se logra con los servicios públicos, el pensamiento compartido, el sentido de comunidad política, y cualquier planteamiento de reforma constitucional debe tener ese horizonte. Se parte en ese sentido de un proceso de deslegitimación del Estado en algunas comunidades. Así, la acusación de que España es un Estado opresor, y Cataluña es un pueblo oprimido, aunque carece de fundamento objetivo, puede socavar la legitimidad, como también un relato histórico distorsionado o una propaganda deslegitimadora transmitida a través de los medios de comunicación. La acción de los separatistas para deslegitimar al Estado y ampliar su base es permanente. Buen momento fue la utilización de la violencia del 1-O con dicho fin.

La soberanía reside en la nación española, es la idea central y el fundamento del constitucionalismo español desde 1812 (Alzaga Villamil, 2011a: 140). La concepción constitucional de la nación ha sido unitaria, a excepción de las republicanas y de la de 1978. La idea federal de España empieza en el siglo xix en conexión con el anarquismo y el nacionalismo (Trujillo, 2006: 29 y 33; Pi y Margall, 1997: 4). Las constituciones de 1873 y 1931 no contenían novedades del sujeto constituyente (Pérez Trujillano, 2018: 79-121). La de 1873 se refería a los territorios que la conformaban y fracasa por el cantonalismo y el nacionalismo, que llevó a que la Diputación de Barcelona proclamase el Estado catalán el 12 de febrero de 1873 (Varela Suances-Carpegna, 2013: 21); y la de 1931 no hacía referencia a la noción de nación y creaba un modelo en el que se inspiró el actual sistema autonómico, carente de precedentes en derecho comparado (el llamado Estado integral).

La descentralización administrativa y política empieza a finales del siglo xix y dará lugar a la mancomunidad catalana, dirigida por Prat de la Riba, desde el 6 de abril de 1914. El estatuto provincial de 1925 dejó sin vigencia la mancomunidad (disp. transitoria quinta), lo que contribuyó al incremento súbito del separatismo (García de Enterría, 2005: 18; Ariño, 2011: 65). Se llega al Pacto de San Sebastián en radicalidad. El mismo día de la proclamación de la República española, Macià proclama la República catalana como parte integrante de la Federación Ibérica. Una negociación lo para, pero antes de aprobarse la Constitución republicana se presenta un borrador de estatuto de perfil secesionista.

Discutido en mayo de 1932 y aprobado en septiembre, Azaña pergeñó la teoría de los límites constitucionales implícitos inmanentes del texto constitucional, que reafirmaba la organización unitaria del Estado, del que la Generalidad era parte. El pensamiento de Azaña sobre la cuestión catalana fue evolucionando en la República y la guerra, como demuestran sus escritos, a los que nos remitimos en la bibliografía final. En todo caso, como indicaba M. Aragón en una reciente intervención en la presentación de una nueva edición del libro de García de Enterría sobre la cuestión catalana, en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, si bien estuvo al principio esperanzado con que la Constitución asimilase al nacionalismo, Azaña se iría desengañando, como confesaría en algunos de sus escritos posteriores. En todo caso, la cuestión regional se había abordado en la Segunda República mediante el Estado integral, y la soberanía residía en el pueblo español, pero se reconocía la autonomía de las regiones, sin utilizarse expresiones como pueblo, nación o nacionalidades. Era un compromiso entre una visión centralista y descentralizada, liberal y federal (González Calleja, 2018: 127). En 1933 gana la CEDA y en Cataluña, la Lliga Catalana. En 1934, Companys declara el Estado catalán dentro de la República y la presidencia del Consejo de Ministros proclama (5 de octubre de 1934) el estado de guerra. Luego vendrían la Guerra Civil y el Franquismo.

Con estos precedentes, la Constitución de 1978 no fue de los vencedores ni de los vencidos (Peces-Barba, 2014a: 21; Alzaga, 2011b: 11), sino que se encontró un consenso entre posiciones muy divergentes, con un espíritu de concordia y reconciliación. En la Constitución se autodeterminan los españoles en sentido político (García de Enterría, 2006: 51). Hubo un consenso total, salvo con el PNV, que no votó a favor y se ausentó. En Cataluña fue refrendada por más del 90 % en referéndum. No solo era un nuevo orden, sino que era muy legítimo. Su desarrollo exigía lealtad a la norma normarum, a sus valores y principios (Peces-Barba, 2006: 31).

Pero el nacionalismo ha impedido cerrar la cuestión nacional, al no aceptar lealmente el consenso constitucional (Blanco Valdés, 2012; 2018). Esto es lo que ha creado un problema político, que ha llevado a que reaparezca un nacionalismo español excluyente, que la Constitución había domeñado y que ha radicalizado la cuestión territorial. El consenso suponía aceptar la existencia de la nación española y, por ende, no destruir sus cimientos. Ciertamente que la idea de España, como la de cualquier nación, es un proceso en construcción (Marías, 1985); pero, al igual que se construye la nación, también se destruye, y eso escapa de cualquier consenso.

En el consenso se excluían los nacionalismos extremistas español y periféricos (Peces-Barba, 2014a: 21). Los elementos básicos del consenso eran, indica Peces-Barba, los siguientes: existe una nación española, que integra a las demás en su interior y que es la sede de la soberanía que reside en el pueblo español; se reconoce a España como nación de naciones o de regiones, lo que fue aceptado por los nacionalistas catalanes; las otras naciones que integran España —Cataluña, País Vasco y Galicia— son naciones culturales cuyos hechos diferenciales están reconocidos en la Constitución.

Estaría fuera del consenso la concepción de España como Estado plurinacional, entendido como la suma de un conjunto de naciones con soberanía previa que pactan, que era la posición del PNV. Junto con los partidos nacionalistas, también se ha apoyado la plurinacionalidad desde posiciones anarquistas —que consideran que la Constitución no es democrática (Taibo, 2014: 11, 18, 44)—, y por el antiguo líder de Podemos, Pablo Iglesias (Iglesias Turrión, 2017: 28), que considera a España —dice— un país de países. España, indica, se debe construir desde la libre decisión democrática de sus diferentes pueblos, por lo que es partidario de que la ciudadanía catalana decida su destino a través de un referéndum. Admite, pues, la independencia de Cataluña, por un lado, y cambios jurídicos que reflejen la plurinacionalidad de España (Domínguez Rama, 2017: 19). Ahora bien la plurinacionalidad en derecho comparado no tiene el significado que le dan estos autores. Así, en los Estados latinoamericanos, la plurinacionalidad no incluye el derecho a decidir la separación del Estado. Así, las constituciones de Venezuela y Bolivia reconocen la plurinacionalidad, al mismo tiempo que el carácter «único, soberano e indivisible» del pueblo venezolano o del boliviano. Las referencias a la plurinacionalidad no tienen nada que ver con la soberanía.

 La legitimidad de la reforma constitucional

Es legítimo reabrir una reforma constitucional, siempre y cuando se haga por el cauce establecido y termine con un consenso, escenario cuyo desenlace se aventura difícil. En todo caso, parece haber dos cuestiones sobre las que el debate, estando cerrado en la Constitución, se replantea en el actual escenario.

De un lado, la cuestión de si España es una nación de naciones, que podría ser un punto de encuentro futuro de las diferentes posiciones. Este término fue utilizado por A. Carretero en el exilio e impulsado por Peces-Barba en los debates constitucionales, en los que indicó que España es una «comunidad superior, una nación de naciones, que se organiza como Estado social y democrático de derecho». Así, «[l]a existencia de España como nación no excluye la existencia de naciones comunidades, pero la existencia de estas naciones comunidades no debe llevarnos a una aplicación rígida del principio de las nacionalidades» (Peces-Barba, 2014b: 2170; Álvarez Junco et al., 2005: 66; Ruipérez, 1995: 19). Peces-Barba y algunos autores consideran que esta es la tesis que hizo suya la Constitución (De Blas, 2018: 153).

Pero no todos conciben igual la fórmula. Máiz (2018: 14) la vincula al federalismo plurinacional, que postula una soberanía compartida en un Estado de Estados construido desde el reconocimiento, indica, de una plural nación de naciones, lo que entronca con una idea de soberanía compartida. Esta línea de pensamiento negaría la existencia de España como nación, por lo que algunos se preocupan por su defensa (Cisneros, 1998: 3-10), como ya hiciese Antonio Machado en carta de agradecimiento a Ramiro de Maeztu por el envío de su libro Defensa de la hispanidad. Las políticas nacionalistas han debilitado mucho en Cataluña (y en otras zonas) la idea de nación española, con una estrategia permanente de cuestionamiento de la nación española que ha llevado a hacer desaparecer muchos de sus elementos básicos, lo que conduce a que se haya propuesto la necesidad de un «plan contra el secesionismo» y proponer en positivo «un proyecto sugestivo de vida en común» (Martínez Calvo, 2015: 11).

Estas dudas y otras ideas llevaron a que no fuese plenamente aceptada la idea de nación de naciones. Alzaga o Tajadura estiman que la definición de España como unidad superior de nacionalidades y regiones supuso el rechazo expreso a configurarse como nación de naciones (las nacionalidades, indica Tajadura, no son sinónimos de nación); Ariño precisa que la fórmula no cabe si de ello se quieren derivar consecuencias jurídico-políticas de organización y distribución del poder (Ariño, 2011: 31; Tajadura, 2011: 423-449; Requejo, 2005: 112 y ss.). Fraga consideraba todavía en los ochenta que se debería eliminar la palabra nacionalidades del art. segundo, y redactar nuevamente el título VIII (1982: 205). En todo caso, sería una fórmula que, de aceptar la existencia de la nación española, es decir, de no incurrir en un negacionismo, podría tener alguna posibilidad de consenso, si bien los radicalismos a que han conducido el procés y la desconfianza generada por las posiciones extremistas podrían haber alejado esta opción.

De otro lado, se ha reabierto probablemente el debate en torno a la reivindicación de hechos y tratamientos diferenciales y asimétricos. Cambó (1986: 22) decía en 1927 que el problema catalán tiene por única base la existencia de un hecho diferencial, una personalidad inconfundible e indestructible; J. Pujol consideraba que tratar la excepcionalidad con criterios de generalidad había dejado sin resolver el problema de Cataluña (Pujol, 1991: 60-62). Herrero cuenta en sus memorias que fue la negativa a un modelo asimétrico que reconociese la singularidad de Cataluña y Euskadi la que forzó la referencia a las nacionalidades y donde nacionalistas vascos y catalanes se oponían a la generalización, que se produce finalmente. Tal y como cuenta los debates y entresijos de la negociación (Herrero de Miñón, 1993: 381; Prego, 2000: 94), los existentes hoy en día reproducen básicamente las posiciones previas al consenso, por lo que no era juicioso tocarlo sin haber alcanzado un nuevo acuerdo.

Algunos proponen un federalismo asimétrico para «esas verdaderas naciones que son Cataluña y País Vasco» (Oliver Araujo, 2016: 221). Tal vez por ello otras comunidades autónomas se apresuraron, como Aragón, a aprobar leyes como la 8/2018, con las que parece reivindicar una singularidad similar a los demás. ¡A ver quién se excluye! En esta línea tal vez habría que ir más hacia un Estado pluricultural que plurinacional, desde perspectivas interculturales de mutuo reconocimiento y valoración.

 REFLEXIONES FINALES

Hemos visto que el derecho a decidir no existe ni en el derecho constitucional comparado ni en el derecho internacional. También carece a nuestro juicio de legitimidad como aspiración. En estas circunstancias no debiera deshacerse el nudo gordiano del consenso constitucional.

Más bien la salida al problema político existente en Cataluña reside en la idea de profundizar en el pluralismo y en una ciudadanía constitucional. Habría que revitalizar la democracia española desde la perspectiva de la diversidad cultural y el pluralismo, que evitarían los peligros del populismo y los nacionalismos extremistas, así como la exaltación identitaria, que son fenómenos que ponen en peligro la democracia liberal. Las identidades culturales y nacionales no deben sofocar el pluralismo propio de las sociedades pacíficas e interculturales. En la sociedad internacional, al igual que en la europea y la española, hay que reflotar la idea de ciudadanía cosmopolita, que constituye la utopía por la cual se impulsaron los derechos humanos desde la modernidad. La utopía nacionalista constituye una contrarreforma, desde la que se produce una regresión de los derechos humanos, de la que no se ha tomado conciencia.

En esto tienen mucha responsabilidad las élites políticas y sociales que controlan hegemónicamente en Cataluña los mensajes, lo que ha llevado a una situación de fragmentación social, en la que los no nacionalistas están en posición no dominante, con miedo a significarse. Debiera darse un cambio de dirección que superase esta situación propia de otros tiempos y se recuperase el pluralismo desde el constitucionalismo moderno.

Finalmente, la experiencia constitucional muestra que un modelo no puede mantenerse sin una defensa de la nación constitucional. Aunque el modelo español no sea el de una democracia militante, no sería sostenible si no retroalimenta su legitimidad y no pone freno a los nacionalismos excluyentes. Una constitución necesita instrumentos que permitan que la nación que le ha dado vida no sea solo vista como un cerrojo a otras aspiraciones, sino como una realidad plural e ilusionante. Hay mucho camino por hacer en esa línea, más allá de permitir que los viejos nacionalismos revitalizados a principios del siglo xxi acaben con un proyecto para el que no se vislumbra una sustitución mejor orientada, por las razones indicadas.

Corretja lo define como el «derecho de las personas que pertenecen a una comunidad territorial localizada y democráticamente organizada que permite expresar y realizar mediante un procedimiento democrático la voluntad de redefinir el estatus político y el marco institucional fundamentales de dicha comunidad, incluida la posibilidad de constituir un Estado independiente mediante un proceso de secesión negociada» (2015: 63).

Sentencia 459/2019, de la Sala de lo Penal del TS, p. 199.

Todo lo más cabe referirse, y no está claro en todos los casos, a Etiopía (1995), la Federación de San Cristóbal y las Nieves, el derecho de retirada de la Unión Europea (que no es aplicable), y las constituciones de la URSS (de 1924, 1956 y 1977), de la Antigua Yugoslavia (1946, 1953, 1963, 1974), Birmania (entre 1974 y 1974), Uzbekistán (1992), Checoslovaquia (se reformó en 1991 y se disolvió en 1992), Sudán (en 2005, luego se separó Sudán del Sur, en 2011) o Liechtenstein.

Muchas constituciones hacen referencia a la unidad del Estado (Moldavia, Sudáfrica, Alemania, Irlanda). Otras consideran al jefe del Estado o al presidente de la República como representación de la unidad (Italia, Portugal, Ucrania, Kirguistán, Azerbaiyán, Rumanía). Algunas prohíben asociaciones o partidos independentistas (Grecia, Croacia, Alemania, Rusia). En muchas hay disposiciones de integridad territorial en el marco de la defensa nacional (Albania, Bielorrusia, Hungría, Moldavia, Lituania), en relación con el jefe del Estado (Armenia, Azerbaiyán, Georgia, Bélgica, Luxemburgo), con los diputados (Chipre, Turquía), o, en otras, referencias, como el art. 89 de la Constitución francesa (no puede perseguirse una revisión que afecte a la integridad del territorio), o la Constitución rusa, que establece que los derechos de los pueblos se ejercen en el marco exclusivo de la Federación y en el respeto a la integridad territorial de Rusia. También hay normas de indivisibilidad del Estado, como en Estados Unidos, Brasil, Estonia, Perú, Noruega, España o Italia. Véase el Informe de la Comisión Europea para la democracia por el Derecho, Estrasburgo 12/I/2000 sobre La autodeterminación y la secesión en el derecho constitucional.

Sentencia 118, de abril de 2015, del TC italiano —en relación con la ley de la Asamblea regional del Véneto sobre la realización de un referéndum consultivo—; la jurisprudencia del Tribunal Supremo americano, en el asunto Texas v White («solo cale la disolución por revolución o el consentimiento de los demás Estados»), o en el más reciente asunto Scott Kolhaas v State of Alaska, office of the Lieutenant Governor (Supreme Court, n.º s 13024, de 154 de enero de 2010) («la Constitución en todas sus disposiciones vela por una unión indestructible, compuesta por Estados indestructibles»). Del mismo modo, la Federación rusa reconoce el derecho de libre determinación, pero en la exigencia del respeto a la integridad territorial (Decisión de 13-III-1992, sobre la constitucionalidad de la decisión del Consejo Supremo de la República de Tartaristán). Asimismo, Auto de 16-XII-2016 de la Corte Constitucional alemana («Los länders no son dueños de la Constitución»; «Las aspiraciones separatistas violan el orden constitucional»). O la decisión del Consejo Constitucional francés de 9/V/1991, sobre la ley del estatuto de la colectividad territorial de Córcega, que dispone que «la expresión pueblo corso componente del pueblo francés» es «contraria a la Constitución, la cual no conoce sino al pueblo francés, compuesto de ciudadanos franceses sin distinción de origen, raza o religión», y que la expresión «pueblo», cuando se aplica al pueblo francés, debe considerarse como una «categoría unitaria insusceptible de cualquier división en virtud de la ley». De otro lado, se reconoce dicho derecho a los países y territorios de ultramar.

SSTC 76/1988, de 26 de abril, FJ 3, y 247/2007, FJ 4.a.

Sentencia 259/2019, p. 206.

Y continuaba diciendo que eso suponía la «inquebrantable resolución de decidir juntos en última instancia todo lo que se decida. Y si hay algunos en Cataluña, o hay muchos, que quieren desajustarse de España, que quieren escindir la soberanía, que pretenden desgarrar esa raíz de nuestro añejo convivir es mucho más numeroso el bloque de los españoles resueltos a continuar unidos con los catalanes en todas las horas sagradas de esencial decisión».

STC 1147/2017, de 17 de octubre de 2017, FJ 5; asimismo STC 259/2015, FJ 6, ATC 141/2016, de 19 de julio, FJ 3.

Autonomía no es soberanía. STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3, STC 31/2010, y STC 42/2014.

STC 90/2017, de 5 de julio de 2017, FJ 5.a.

STC 114/2017, de 17 octubre de 2017.

STC 42/2014, FJ 3.

«Unidad ideal de imputación del poder constituyente y, como tal, fundamento de la Constitución y del orden jurídico y origen de cualquier poder político». STC 12/2008, de 20 de enero, FJ 4, y STC 13/2009, de 29 de enero, FJ 16.

Reconocido, entre otros, en el asunto del Sáhara occidental y en el asunto Nicaragua Estados Unidos por el Tribunal Internacional de Justicia. Ninguna regla de DI, indica el Tribunal, exige que el Estado tenga una estructura determinada, como lo prueba la diversidad de estructuras estatales que existen actualmente en el mundo. La adhesión de un Estado a una doctrina particular no es violación del derecho internacional consuetudinario; concluir de otro modo privaría de sentido al principio fundamental de soberanía de los Estados en el que reposa todo el DI y a la libertad de un Estado de elegir su sistema político, económico, social y cultural (Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia, de 16 de octubre de 1975, Rec. 1975, pp. 43-44, párr. 133).

STC 259/2015, de 2 de diciembre de 2015, FJ 5.

Aún más, señala que el movimiento de secesión unilateral es antidemocrático al «destrozar las bases de un modelo constitucional para construir una República identitaria en la que el pluralismo ideológico y político no están garantizados. […] No hay democracia fuera del Estado de derecho. Llevada a sus últimas consecuencias esa obcecada prevalencia, habríamos de admitir (pp. 214-215) que la aplicación del derecho a decidir podría imponerse en cualquier momento y respecto de cualquier materia reglada por el ordenamiento jurídico».

Y es contrario, asimismo, al art. 4,2 del Tratado de Unión Europea, que indica: «La Unión Europea respetará la identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro».

Un análisis a fondo de los diferentes relatos existentes desde la Edad Media hasta la actualidad puede analizarse con profusión en diversos autores, que permiten constatar que la idea de España no es algo inventado en tiempos contemporáneos, con independencia de que la noción de la nación tal y como la concebimos hoy no existiese. Así se deduce de los estudios de Álvarez Junco y De la Fuente (2017) o Varela Ortega (2019), por citar los más recientes, junto con los más clásicos de Lafuente (1850-1867), Menéndez Pidal (1943), Castro (1948), Sánchez Albornoz (1962) o Marías (1985), por no retrotraernos a los cronistas medievales o modernos, o a otros autores clásicos citados por muchas de las obras ahora indicadas.

Res. 98/II, de 12 de diciembre de 1989, sobre el derecho de autodeterminación de la nación catalana; Res. 679/V, de 1 de octubre de 1998, sobre la orientación política general; Res. 631/VIII del Parlamento de Cataluña, sobre el derecho de autodeterminación y sobre el reconocimiento de las consultas populares sobre la independencia, de 3 de marzo de 2010; Moción 6/IX, de 10 de marzo de 2011, sobre el derecho a la autodeterminación del pueblo de Cataluña y sobre el derecho de la sociedad a expresarse por medio de consultas populares; Res. 742/IX, de 27 de septiembre, sobre la orientación política general del gobierno; Res. 306/XI del Parlamento de Cataluña, sobre la orientación política general del Govern, de 6 de octubre de 2016.

«Un derecho de secesión no nace en virtud del principio de autodeterminación de los pueblos en el DI sino en el caso de un pueblo gobernado como parte de un imperio colonial, en el caso de un pueblo sometido a subyugación, el dominio o explotación extranjera, y también, quizá, en el caso de un pueblo al que se impide ejercer con normalidad su derecho a la autodeterminación dentro del Estado del que forma parte. […] Quebec no es un pueblo colonizado ni oprimido y tampoco se puede pretender que a los quebequeses se les niega un acceso real al gobierno para garantizar su desarrollo político, económico, cultural y social. Por ello Quebec no tiene, en virtud del Derecho internacional, derecho a pretender unilateralmente la secesión de Canadá» (Opinión sobre la secesión de Quebec, de 20 de agosto de 1998, del Tribunal Supremo de Canadá, documento n.º 18, documentos del INAP). Vid. un análisis crítico del caso de Canadá, en un entorno académico en el que mayoritariamente aparece como un referente, en Massicotte (2014: 131) y Cuenca Miranda (2013: 75).

STC 42/2014, FJ3.b; ATC 122/2015, de 7 de julio.

Vid., en especial, la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 30 de junio de 1995, Asunto Timor Oriental, Rec. P. 102; Dictamen de 9 de julio de 2004, asunto del muro, Rec. párrs. 88 y 156.

Opinión de 21 de junio de 1971; Opinión de 16 de octubre de 1975.

Vid. STC 114/2017, de 17 de octubre de 2017, FJ 2.

Se había solicitado que fuesen citados David Kaye y Alfred de Zayas para que expusiesen el alcance del principio de libre determinación de los pueblos, del derecho a decidir, del principio democrático y de la convocatoria del referéndum (Auto de 1 de febrero de 2019, de admisión de pruebas en el juicio del 1-O, Sala segunda del TS).

STC 42/2014, FJ 1, apartados c y b, de 25 de marzo de 2014. Del mismo modo, en la STC 259/2017, de 2 de diciembre de 2015, indicó el TC que «tal aspiración política (la secesión) puede ser defendida respetando la Constitución y singularmente los procedimientos para su revisión formal».

Vid. Sentencia n.º 2027, de 3 de abril, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (2019).

Mounk pone de relieve el problema de cómo las élites (p. 21) se adueñan del sistema político e impulsan opciones iliberales que son antidemocráticas, y que llevan (p. 23) a una rebelión contra el pluralismo étnico y cultural en Occidente, de tal modo que sea un grupo étnico el que mande, siendo irrenunciable la aspiración a una democracia multiétnica (pp. 203 y 212). Fukuyama pone de relieve cómo las democracias liberales no han resuelto el problema del thymos (parte del alma que anhela el reconocimiento de la dignidad), la isotimia (igualdad de condiciones) y la megalotimia (deseo de ser reconocido como superior), lo que ha conducido del deseo de reconocimiento a las políticas de resentimiento de grupos que se ven ofendidos o agraviados. Touraine advertía de que había que defender la democracia frente a la obsesión por la identidad nacional, étnica o religiosa. Sartori consideraba que, si no se trata cualquier identidad de la misma manera, no hay pluralismo. Un multiculturalismo que reivindique la secesión cultural es antipluralista.

Indica Oliva que «hay códigos, símbolos, ideologías, eslóganes, informaciones deformadas, lemas, construcciones sesgadas, prejuicios y estereotipos aprehendidos en la Escuela y en las Universidades, difundidas por los medios de comunicación y reforzadas por la propaganda durante mucho tiempo […]. Tras años de fermentación ha brotado virulentamente […], ante esto hay que señalar los valores del antifascismo, siendo un deber cívico de los que valoramos la diversidad y la conciencia intercultural, el derecho a la diferencia, el internacionalismo, la cultura del encuentro y la solidaridad interregional».

Entre los tópicos analizados por De Ramón, destacan «hay que tender puentes», «el origen del problema está en la sentencia del estatuto», «no se puede judicializar la política», «es necesaria una solución que los catalanes puedan votar», «el referéndum pactado es la única salida del conflicto», «Cataluña tiene derecho a decidir», «hay que reconocer la singularidad de Cataluña», «hay que reconocer el plurilingüismo del Estado», «hay que reconocer la plurinacionalidad del Estado», «se ha impuesto una visión uniformizadora de España», «se ha impuesto una lectura centralista de la Constitución», «hay que dialogar», «hay que blindar las competencias identitarias», «el federalismo es la solución» y «hay que caminar hacia soberanías múltiples».

En el que incluye: «hoja de ruta», «queremos votar», «esto va de democracia», «unionista», «España nos roba», «cuánta dignidad», «presos políticos», «Estado fascista», «Comité de defensa de la República», «ni un paso atrás», «las calles siempre serán nuestras», «franquista», «tozudamente alzados», «el constante aliento de los presos», «los del 155», «el régimen del 78», «TV3 no se toca», «colonos» y «fascistas».

Derecho a decidir por derecho a la autodeterminación; desconexión por secesión; consulta por referéndum; elecciones plebiscitarias; mandato democrático; Estado propio; unilateralidad; soberanía; Parlament soberano; estructuras de Estado.

OCDE, The State’s legitimacy in fragile situations. Unpacking complexity. Conflict and fragility, 2010.

Como botones de muestra, Romeva pedía dos días antes del referéndum que la Comisión mediase ante un Estado represor, Artur Más declaraba que España es un Estado opresor, Puigdemont, que es un Estado delincuente —como Kazajistán [sic]—, Torra iniciaba su mandato con el objetivo básico de denunciar la represión, y los CDR pedían movilizaciones contra un Estado demofóbico. Esta campaña se acompaña de múltiples vídeos (Help Cataluña. Save Europe; We demand justice and freedom) y movilizaciones, y cuenta con el apoyo de académicos y personalidades de relieve como J. Assange, Y. Ono o N. Chomsky. Tanto al iniciarse como al acabarse el juicio del 1-O hubo imponentes campañas para deslegitimar a la justicia española.

Este defendía: «[…] la soberanía originaria reside en los pueblos del Estado […], el Estado ha asumido la soberanía precisamente a partir de esos pueblos, que será lo que justifique que esos pueblos tengan derecho a la autonomía, que no la reciben a partir de un poder que se les otorga de arriba abajo, sino que lo tenían ínsito, que han cedido la parte de esa soberanía originaria necesaria para la coordinación de esa solidaridad, de esa convivencia total y que, por lo tanto, existen más fuentes de soberanía y una gradación de ésta» (intervención citada por Tomás y Valiente, en obra citada, p. 117).

Estima que la Constitución es el resultado de la trama del nacionalismo español (pp. 11 y 18). Cualquier discusión se resuelve, para los nacionalistas españoles, indica, en la Constitución vigente, que sería un cerrojo que convierte la integridad territorial en un principio esencialista e incuestionable (p. 44).

La tesis de Herrero era satisfacer «aspiraciones nacionales». Pero, como admite, ganó la tesis de la generalización defendida por Clavero y Pérez-Llorca. Herrero llega a proponer un régimen común de mancomunidades interprovinciales y que se reconociesen por disposiciones adicionales los hechos diferenciales catalán, vasco, navarro y gallego. Esto habría sido, indica (p. 156), lo que, en realidad, provoca la retirada de Peces-Barba de la ponencia, aunque alegase la libertad de enseñanza; en todo caso, Suárez decidió evitar toda mención expresa a Cataluña, Navarra y las provincias vascas, de lo que se hizo responsable el vicepresidente Fernando Abril, que había llegado a un acuerdo constitucional con el PSOE, y se desautorizó la opción Herrero como mero documento de trabajo. Herrero rompió la disciplina de partido y de voto con nacionalistas y comunistas, frente a Fraga, Cisneros y Pérez-Llorca, por lo que hubo un empate de votos que impedía la adopción de la nueva propuesta centrista, como consta en las actas de 15 de marzo de 1978, lo que fue un escándalo luego olvidado por el feliz desenlace constitucional.

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