EL ARTÍCULO 116 CE, LA LEY DE SEGURIDAD NACIONAL Y LA LEY DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA COMO MEDIDAS ALTERNATIVAS AL ARTÍCULO 155 CE

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Si es que alguna vez los hubo, los tiempos de «normalidad constitucional» ni están ni se los espera. En las dos décadas del siglo xxi, hemos asistido a un replanteamiento del contenido de ciertos derechos ante el acoso del terrorismo yihadista, hemos visto cómo se diluía la centralidad de la ley frente al avance incontenible de la legislación de urgencia, hemos tenido un estado de alarma en el caso de la huelga de controladores aéreos de diciembre de 2010, y hemos asistido a la aplicación del art. 155 CE con ocasión del proceso secesionista en Cataluña. Finalmente, la crisis sanitaria causada por el virus de la covid-19 nos ha conducido de nuevo al estado de alarma prorrogado en el momento de escribir estas líneas hasta por cinco veces. En tales condiciones, no es de extrañar que la expresión «nueva normalidad» haya acabado por incorporarse al lenguaje político y a incrustarse en las páginas del Boletín Oficial del Estado^‍‍[2]. El alcance que tal expresión pueda tener en el ámbito de lo jurídico dista de ser claro. Y, menos que en ninguna parte, en el ámbito del derecho constitucional, a cuya misma esencia, como una especie de desafío existencial, pertenecen las contraposiciones entre normalidad y excepción (Schmitt C. (1982). Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza.‍Schmitt, 1982), entre normatividad y normalidad (Heller, H. (1981). Teoría del Estado. México: Fondo de Cultura Económica.‍Heller, 1981) o entre constitución formal y realidad constitucional (Hesse, K. (1983). Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.‍Hesse, 1983).

Durante el tiempo comprendido entre los años 2015 y 2019, la defensa de la Constitución frente al proceso secesionista de Cataluña se materializó en el empleo de una serie de instrumentos, y en el ejercicio de funciones, por parte de los tres poderes clásicos del Estado: funciones jurisdiccionales (de la jurisdicción constitucional, pero también de la ordinaria y la contable), funciones parlamentarias (control, información, «coerción federal»), y, desde luego, funciones de dirección gubernamental: relaciones intergubernamentales, liderazgo político, acción exterior y política criminal, entre otras. Puesto que, al hilo de los problemas que plantea la aplicación del art. 155 de la Constitución, otros trabajos de este número monográfico se refieren, aunque sea tangencialmente, a muchas de ellas, lo que nosotros haremos aquí es seleccionar los tres instrumentos normativos a los que se refiere el título de la contribución (estados de excepción, Ley de Seguridad Nacional y Ley de Estabilidad Presupuestaria) con el fin de explorar su potencial utilidad como instrumentos alternativos al art. 155 CE y al servicio de la normalidad constitucional. Y ello bajo el presupuesto que subyace en todos ellos: el de que la normalidad de lo excepcional es un oxímoron o un monstrum jurídico que se alza no ya contra la subsistencia de cualquier constitución, tal y como hoy la concebimos y entendemos, sino contra las mismas pretensiones racionalizadoras y garantistas que alumbraron el constitucionalismo de todos los tiempos.

El punto de vista que aquí se defiende es que la defensa de la Constitución frente a las situaciones que comprometen (o ponen en riesgo de comprometer) el decurso normalizado de las cosas desafiando la lógica de previsión y reconducción de los hechos que es típica de ella aparece repartida o troceada en fragmentos. Así, frente al acoso del crimen organizado y del terrorismo —las bandas armadas o elementos terroristas de los que habla el art. 55 CE—, la suspensión individualizada y controlada judicialmente; frente a la aparición de circunstancias graves e imprevistas que pongan en jaque el despliegue rutinario de la vida constitucional —o de la vida «en Constitución», en la conocida expresión de Lucas Verdú (Lucas Verdú, P. (2009). Tener y estar en Constitución. Revista de Derecho Político, 75-76, 275-285. Disponible en: https://doi.org/10.5944/rdp.75-76.2009.9093‍2009)—, la gradación de tres estados excepcionales, cada uno de ellos concebido para supuestos diversos, pero alumbrados por unas mismas ideas y principios sustentantes: a lo excepcional solo se acude cuando no bastan las respuestas «normales», solo en la medida en que sea de estricta necesidad, y únicamente durante el tiempo que se precise para regresar al camino de lo normal/rutinario. Finalmente, la «coerción federal», o su ersatz para nuestro Estado compuesto, se nos aparece como una válvula de seguridad frente a actuaciones de las autoridades autonómicas con un potencial gravemente dañino para el interés general de España (como así lo dice el art. 155, en una de las pocas menciones a la «palabra»).

Es importante destacar que la tríada de respuestas diferenciadas llama a una lectura integral y sistemática de la Constitución, de manera que, aunque no estamos ante mecanismos estancos e incomunicados de defensa ante lo excepcional, es el presupuesto de hecho el que nos da una clave ineludible para saber, conforme al principio de necesidad, si procede optar por uno u otro mecanismo. Y en el marco de la lógica de la que está imbuido cada uno de ellos, asimismo, es el presupuesto de hecho el que nos tiene que dar la medida de lo que resulta adecuado —o proporcional si se prefiere— para plantar cara a las circunstancias, permitiendo que el mecanismo cumpla a cabalidad, y sin desviaciones espurias, el objetivo para el que fue concebido. Esa fuerte dependencia del supuesto de hecho o, mejor, de sus lecturas y «narraciones» por parte de quien tiene la capacidad de activar el mecanismo de lo excepcional es la que hace del derecho que lo regula algo tan moldeable y en cierto modo vaporoso. Mientras que en el mundo feliz de lo constitucional se nos aparece como un derecho «proclamatorio» y con una vertiente fuertemente especulativa, cuando el derecho sobre la excepción se somete a la prueba de su aplicación al mundo real, las formas y los procedimientos de los que consta, pese a lo mucho que importan, acaban también por demostrar que el empeño por normativizar lo que, por su naturaleza, resulta imprevisto y excepcional es casi una tentativa imposible.

¿Son los estados excepcionales del art. 116 y las regulaciones sobre la seguridad nacional y el control del gasto público una alternativa constitucionalmente adecuada a las previsiones del art. 155 de la Constitución? En las páginas que siguen, razonamos nuestro escepticismo al respecto. En el caso del art. 116, quizá no tanto por el carácter desbordante de los presupuestos habilitantes tal y como aparecen actualmente diseñados, sino por la inadecuación de unos medios que hacen de la limitación y/o la suspensión de los derechos fundamentales una especie de referente existencial, como si limitar los derechos, o suspenderlos, hubiera podido ser alguna vez en parte alguna un remedio adecuado para hacer frente a crisis políticas de especial gravedad. En el caso de la seguridad nacional, porque se trata de un concepto que carece de verdadero mordiente sustantivo, y en el que lo que se pueda avanzar al amparo de este no es bajo el impulso de una respuesta improvisada ante lo excepcional, sino bajo la égida de mecanismos y articulaciones orgánicas que llaman a una coordinación y colaboración reforzadas entre las autoridades estatales y autonómicas. Y en el caso del control del gasto, en fin, porque no estamos ante respuestas de tipo excepcional, sino ante mecanismos rutinarios, aplicados con más o menos intensidad, pero que tienen en la «europeización» del régimen constitucional del gasto que incorporamos a la Constitución con la reforma de 2011 su última razón de ser.

II. LOS ESTADOS EXCEPCIONALES DEL ARTÍCULO 116 CE[Subir]

Mientras que el código genético de los estados excepcionales del art. 116 CE está formado a partir de la contraposición entre normal y excepcional, el del art. 155 lo está a partir de contrastes ciertamente indeterminados, pero mucho más sencillos de determinar con arreglo a los parámetros de la interpretación jurídica: incumplimiento de obligaciones constitucionales y defensa del interés general frente a actuaciones lesivas para este. Lo que una y otra cosa puedan significar como presupuestos fácticos que legitimen la activación del art. 155 es algo perfectamente discernible y que cuenta con decenas y decenas de resoluciones del Tribunal Constitucional que contribuyen a aclararlo. No así en el caso de los estados excepcionales, de cuyo presupuesto (art. 116.1) solo sabemos que deben concurrir «circunstancias extraordinarias» que causen una imposibilidad de mantener la «normalidad» mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes. Es un lenguaje tan imbuido de circunloquio y anacronismo que denota la dificultad de normar lo excepcional, pero también trae el recuerdo de una tradición histórica en la que defender la Constitución equivalió tantas veces a no tomar en cuenta aspectos esenciales de ella, sobre todo en materia de derechos. Ciertamente, la constatación de aquella dificultad (y de esta tradición) es lo que hace que la Constitución sea tan prolija en la estipulación de los principios «de arquitectura» sobre lo excepcional, así como en la regulación de los procedimientos y las limitaciones inherentes a cada uno de los estados excepcionales. En cuanto a los principios, se resalta la subsistencia de la responsabilidad del Gobierno y de sus agentes, se prescribe el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado (sic) que no podrá interrumpirse, y se hace una llamada implícita al control parlamentario mediante la prohibición de disolver el Congreso y la convocatoria automática de las Cámaras si no estuvieran en período de sesiones. Y en cuanto a lo segundo, los apartados 2, 3 y 4 del art. 116 contienen un reparto de atribuciones entre el Gobierno y el Congreso y una gradación de exigencias y limitaciones temporales según el tipo de estado excepcional.

El carácter temprano, casi acuciante, con el que se acometió el desarrollo de la Constitución en este extremo —la ley apareció en el BOE apenas seis meses después de la intentona golpista del 23-F— no ayuda ciertamente para encontrar en él una guía normativa de la que se pueda decir que resiste con brillantez el paso del tiempo. Para empezar, y en relación con lo que nos ocupa, es una guía bastante «opaca» en cuanto al reparto territorial del poder y la articulación de este en municipios, provincias y comunidades autónomas. En lo que se refiere al estado de alarma, las comunidades autónomas «asoman» en tres artículos: en el art. 5, en el que se habilita al presidente de una comunidad autónoma para solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma cuando los supuestos que se contemplan para activarlo afecten exclusivamente, en todo o en parte, a los confines territoriales de la comunidad; en el art. 7, en el que se prevé la posibilidad de que el presidente de la comunidad sea la «autoridad competente» por delegación del Gobierno, y en el art. 9, para permitir que los integrantes de los cuerpos policiales autonómicos (y locales), así como el resto de los «funcionarios y trabajadores» al servicio de las comunidades autónomas, queden situados bajo las órdenes directas de la «autoridad competente», pero solo «en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza». Asimismo, cuando la autoridad competente sea el presidente de la comunidad autónoma, este podrá requerir la colaboración de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, que, no obstante, actuarán —dice el art. 9.2 in fine— bajo la dirección de sus mandos naturales. En el caso del estado de excepción, encontramos tan solo una mención: la que se contiene en el art. 31 para aquellos casos en que este afecte tan solo, en todo o en parte, al territorio de una comunidad autónoma, en cuyo caso la «autoridad gubernativa» (se supone que del Estado) «podrá coordinar el ejercicio de sus competencias con el Gobierno de dicha Comunidad». Y en cuanto al estado de sitio, no hay mención alguna que pueda relacionarse con las comunidades autónomas.

Desde el punto de vista del reparto territorial del poder, se trata, desde luego de una normativa que, contemplando siempre la posibilidad de ámbitos de aplicación territorialmente limitados, ya se ve que no está concebida para supuestos en los que la emergencia proceda precisamente de acciones u omisiones de las autoridades autonómicas. La ley se prodiga en el uso de expresiones como «Administración pública», «autoridad gubernativa» y «autoridad competente», pero basta una lectura desprejuiciada de esta para entender que quienes la redactaron no tenían in mente la posibilidad de conflictos políticos generados por deslealtades o desacuerdos entre las autoridades del Estado y las de las comunidades autónomas. Estas aparecen en la ley como articulaciones administrativas idóneas para convertirse en entidades delegadas, o bien como sujetos de carácter sedicentemente político disponibles para llevar a cabo acciones coordinadas con las que hacer frente a una coyuntura de excepción que se percibe, en todo caso, como exógena a la actuación de las propias comunidades autónomas.

Idéntica impresión de desenfoque con respecto a actuaciones de las comunidades autónomas (aunque quizá no tanto en las comunidades autónomas) se obtiene mirando los presupuestos fácticos de cada uno de los estados excepcionales. Partiendo de cierto reparto tendencial entre circunstancias «naturales» y crisis políticas (alarma versus excepción), y entre crisis políticas lesivas para la vigencia de los derechos o el funcionamiento regular de las instituciones y servicios públicos y crisis políticas que pongan en jaque la supervivencia misma de la soberanía, la integridad territorial o el ordenamiento constitucional en su conjunto (excepción versus sitio), la ley se embarca en una descripción de las alteraciones de la normalidad que es tanto más prolija cuanto menos dañina se supone que es la amenaza. En el extremo más bajo, las susceptibles de dar lugar al estado de alarma: catástrofes naturales o accidentes de gran magnitud, crisis sanitarias, paralización de servicios y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4). En el nivel intermedio, las que acabamos de transcribir como propias del estado de excepción, a las que se añade una cláusula abierta que sirve para acoger «cualquier otro aspecto del orden público», siempre que (al igual que las otras) resulte «tan gravemente alterado que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo» (art. 13.1). Y en el estado de sitio (art. 32), estrictamente las antes referidas sobre ataques a la soberanía, a la integridad territorial o al ordenamiento constitucional.

Pero, sobre todo, es al fijarnos en la panoplia de medios que la ley pone a disposición de las autoridades competentes para hacer frente a la excepción donde se pone de manifiesto de manera más clara lo inimaginable que resulta concebir que la utilización de estos pudiera ser una vía que contribuyera a resolver un conflicto político abierto provocado por tomas de posición o actuaciones (u omisiones) contrarias a la ley y a la Constitución por parte de autoridades de las comunidades autónomas. La regulación del estado de excepción —un oscuro objeto del deseo al hilo de la crisis causada por el procés independentista— es, por encima de cualquier otra cosa, una acabada regulación del régimen de la suspensión de ciertos derechos. La solicitud de autorización para declararlo, dirigida al Congreso, ha de contener, además de la determinación de los efectos de ella, «una mención expresa de los derechos» (art. 13.2.a), así como una «relación de las medidas […] referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita» (art. 13.2.b). El art. 16 regula el régimen de detención gubernativa hasta por diez días, con comunicación al juez competente, de cualquier persona cuando se considere «necesario para la conservación del orden» y haya «fundadas sospechas de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden público» (art. 16.1). El art. 17 contiene una minuciosa regulación de las «inspecciones y registros domiciliarios», y el 18 faculta a la autoridad gubernativa a intervenir «toda clase de comunicaciones». En ambos casos, siempre que las medidas resultaran necesarias «para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público». El art. 20 alberga el régimen jurídico de la suspensión de la libertad ambulatoria del art. 19 de la Constitución. Deberían leerlo cuidadosamente quienes vienen defendiendo que las limitaciones de dicha libertad contenidas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, sobrepasan las que resultan posibles en el estado de alarma y encubren un estado de excepción^‍‍[3]. No entraremos ahora en el debate sobre los perfiles teóricos que permiten diferenciar entre limitación y suspensión de derechos. Voces más autorizadas que la nuestra lo han hecho ya (Díaz Revorio, F. J. (2020). A vueltas con la suspensión de derechos fundamentales. Almacén de Derecho [blog], 9-4-2020. ‍Díaz Revorio, 2020) y seguro que seguirán haciéndolo a propósito de todo lo que la actual crisis sanitaria ha traído consigo, también (o especialmente) en el ámbito jurídico. Me basta con indicar que la suspensión de la libertad de desplazamiento durante el estado de excepción parte de un principio, general e irrestricto, de prohibición de circular en las horas y los lugares que se determine, para cobrar de inmediato una deriva fuertemente personalista que conjuga el criterio de facilitar la acción de la fuerza pública (art. 20.2) con el de la peligrosidad que el sujeto afectado por las medidas que se relacionan en el artículo (comunicación anticipada de desplazamientos, y fijación de residencias y desplazamientos con carácter forzoso) pueda representar para el mantenimiento del orden público. Finalmente, los arts. 21 a 23 se ocupan, respectivamente, de la suspensión de las libertades comunicativas del art. 20 CE, de la prohibición de reuniones y manifestaciones, o su sometimiento a un régimen de autorización previa, y de la proscripción temporal de las huelgas y medidas de conflicto colectivo. Todo ello siempre y cuando cada una de esas medidas haya sido objeto de la solicitud dirigida al Congreso y este las haya autorizado.

Lo que está en la base (o en el «imaginario», como ahora suele decirse) de la regulación que acabamos de resumir luce con claridad meridiana: la contraposición de más rancia raigambre entre derechos fundamentales y orden público, una forma de regular la excepcionalidad que trae a la memoria uno de los males capitales de nuestro constitucionalismo histórico, como fue estudiado al detalle en una obra que a día de hoy sigue siendo de referencia (Ballbé M. (1983). Orden público y militarismo en la España Constitucional (1812-1983). Madrid: Alianza.‍Ballbé, 1983). Los artículos que cierran la ley de 1981, dedicados al estado de sitio, nos sumergen de lleno en ese «mundo de ayer», de jurisdicciones y de bandos y autoridades militares (ahora bajo la dirección del Gobierno, según el art. 33.1 de la ley), un mundo en el que, una vez que se ha entrado, cuesta imaginar horizontes de normalidad constitucional que no se resientan de la huella indeleble que la excepción habrá dejado sobre ella en la forma de una quiebra de legitimidad imposible de cerrar.

La ley de los estados de excepción difícilmente puede ser vista, en definitiva, como una alternativa viable, ni deseable, para hacer frente a crisis políticas que tengan su origen en comportamientos políticos de las autoridades de las comunidades autónomas percibidos como desleales y/o que desborden manifiestamente el marco de la Constitución. El fundamento de una respuesta ad hoc ante tal tesitura está en el art. 155, y no en una normativa cuyas insuficiencias, cuando no obsolescencia lisa y llana, se han demostrado con ocasión del estado de alarma en el que estamos inmersos (Cruz Villalón, P. (2020). La Constitución bajo el estado de alarma. El País, 17 de abril.‍Cruz Villalón, 2020). Como consecuencia de ello, el anclaje en lo constitucionalmente lícito de todo aquello que se ha ido haciendo —y plasmado en centenares de páginas de apretada prosa jurídica— bajo la cobertura de los reales decretos de declaración de la alarma y sus sucesivas prórrogas resulta discutible. La variadísima litigación jurídica originada a lo largo de estos dos últimos meses y la doctrina irán contribuyendo a resolver las numerosas incógnitas que ahora mismo permanecen abiertas.

III. LA LEY DE SEGURIDAD NACIONAL [Subir]

En el año 2015, al presentar el proyecto de Ley de Seguridad Nacional, el Gobierno adujo que la ley venía a cubrir un vacío de nuestro ordenamiento jurídico. Se trataba de instaurar un instrumento normativo apropiado para dar respuesta a circunstancias fácticas que acarrearan riesgos para la seguridad nacional, pero sin llegar al extremo de hacer aconsejable el recurso a los estados excepcionales. Cabe recordar que la ley se tramitó, sin apenas debate, cuando estaba a punto de terminar una legislatura, la décima, que fue la última de la «normalidad del bipartidismo», y en un escenario en el que las fuerzas del independentismo acababan de obtener en Cataluña (septiembre de 2015) mayoría parlamentaria. Sería, sin embargo, engañoso pensar que la diana de la ley estaba puesta en el objetivo de la situación excepcional, cualquiera que fuere; de hecho, la exposición de motivos pasa de puntillas sobre el asunto, limitándose a indicar que la situación de interés para la seguridad nacional, regulada en la ley, «prevé que no se ejerzan en ella las potestades propias de los estados de alarma y de excepción —significativamente no se menciona el estado de sitio— de modo que si ello fuere necesario habría que proceder a su declaración y al sometimiento a su normativa específica».

La ley resulta más bien el punto de llegada de unas políticas públicas en materia de seguridad nacional que se remontan al menos a 2011, cuando fue aprobada la primera de las estrategias de seguridad, a la que se le llamó entonces «Una responsabilidad de todos». Ese mismo año se creó el Consejo de Seguridad Nacional como Comisión Delegada del Gobierno, cuya composición fue modificada en 2013, el mismo año en el que fue aprobada la nueva estrategia española de seguridad («Un proyecto compartido»)^‍‍[4]. La «cultura de seguridad nacional» merece en la ley un artículo que se encabeza con dicho rótulo, para depositar sobre el Gobierno la responsabilidad de promoverla, y para establecer las finalidades a las que se dirige^‍‍[5]. Dicho artículo precede precisamente al dedicado en la ley a asentar el principio de la cooperación con las comunidades autónomas y a establecer los modos de hacerla efectiva, principalmente a través de la asignación de una serie de tareas a la Conferencia Sectorial para asuntos de la Seguridad Nacional. Dichas tareas se relacionan con los ámbitos «de especial interés» para la seguridad nacional (art. 10), en los cuales todas las Administraciones públicas que tengan competencias relacionadas con estos estarán obligadas —dice el art. 11 de la ley— a «establecer mecanismos de coordinación e intercambio de información, especialmente en relación con los sistemas de vigilancia y alerta ante posibles riesgos y amenazas». Cuáles son esos ámbitos de especial interés nos lo indica el propio art. 10 in fine: la ciberseguridad, la seguridad económica y financiera, la seguridad marítima, la seguridad del espacio aéreo y la preservación del medio ambiente, bien es verdad que con el añadido (un tanto intrigante) de «entre otros». Menos mal que quien busque mayor concreción puede encontrarla en las primeras líneas del propio art. 10, donde tales ámbitos se relacionan con «aquellos que requieren una atención específica por resultar básicos para preservar los derechos y libertades [sic], el bienestar de los ciudadanos y el suministro de servicios y recursos esenciales». Con respecto a todo ello, insistimos, se postula cooperación intergubernamental e interadministrativa. Y a tal efecto se crea un «Sistema de Seguridad Nacional» (título II de la ley), a cuyos imperativos deben adaptar sus normas y sus procedimientos todas las Administraciones públicas en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta para «adecuar y coordinar su funcionamiento en el Sistema de Seguridad Nacional» (disposición adicional tercera)^‍‍[6].

En un ejemplo paradigmático del famoso dictum «la función crea el órgano», la Ley de Seguridad Nacional tiene que ver, sobre todo, con la implantación de organismos (el Consejo de Seguridad Nacional, el Departamento de Seguridad Nacional y los Comités Especializados y de Situación^‍‍[7]) y con la previsión de procedimientos de gestión (título III) y asignación de recursos (título IV) para conformar un «Sistema» (título I). Pero el gran problema de la ley reside, como ya se advierte, en la función, es decir, en el cómo de la definición del asunto para cuya salvaguarda se pone en marcha tan considerable maquinaria: «La acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional en el cumplimiento de los compromisos asumidos». Esos son los mimbres, según el art. 3 de la ley, a partir de los cuales hay que identificar la función y emplazarla en un «espacio» de la actividad pública del que no pueda decirse que es redundante, por estar ya atendido y cubierto. La ley se esfuerza por identificar tal espacio para la «política de Seguridad Nacional» (art. 4, en el que se sientan los principios básicos de esta y se da rango normativo a la Estrategia de Seguridad Nacional); también, como ya hemos dicho, al efecto de promover una «cultura de Seguridad Nacional» (art. 5).

La escasa doctrina que se ha ocupado de la ley lo ha hecho en términos más bien críticos, hablando de «ocasión perdida» (Pérez Francesc, J. L. y Campos Quesada, M. (2019). La Ley de Seguridad Nacional y la cultura de la seguridad en España. Institut de Ciencies Politiques i Socials, Working Paper, 357.‍Pérez Francesc y Campos Quesada, 2019) o de los puntos ciegos y las «debilidades» de la nueva normativa —«La ley ¿de qué?» (Casino Rubio (2016). La Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. La ley ¿de qué?”. Revista Española de Derecho Administrativo, 177, 29-37.‍Casino Rubio, 2016)—. Si atendemos a los términos estrictamente competenciales en los que se planteó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la ley, la respuesta del Tribunal Constitucional (STC 184/2016) tampoco es de mucha ayuda para profundizar en las implicaciones de la seguridad nacional en cuanto que «espacio de actuación pública nuevo, enfocado a la armonización de objetivos, recursos y políticas ya existentes en materia de seguridad», en los términos en los que se refiere a ella la exposición de motivos de la ley. Para empezar, porque para el Tribunal la seguridad nacional no es una competencia nueva cuya titularidad pudiera anclarse en la cláusula residual del art. 149. 3 CE, que fue el punto de vista sostenido por la Abogacía del Estado, sino una que se incardina con toda naturalidad en las que aparecen como exclusivas del Estado en el 149.1.4 (Defensa y Fuerzas Armadas) y 149.1.29 (Seguridad Pública). De ahí que, frente a la alegación del Gobierno catalán de que los arts. 4.3 y 15.b (sobre elaboración de la estrategia de seguridad nacional), así como el 24.2 de la ley, relativo a la declaración de situación de interés para la seguridad nacional, vulneraban el orden de reparto de competencias en materia de emergencias, protección civil y seguridad pública, el esfuerzo argumentativo del TC se despliega en una doble dirección. En primer lugar, cabe destacar los cauces de participación de las CC. AA. en las políticas de la seguridad nacional, singularmente a través del Consejo de Seguridad Nacional, a cuyas reuniones, además de las de la Administración General del Estado, serán convocadas las autoridades autonómicas y de la Administración local que correspondan «cuando su contribución se considere necesaria y, en todo caso, cuando los asuntos a tratar afecten a sus respectivas competencias» (art. 21.6 de la ley).

En segundo lugar, sobre todo, la STC 184/2016 realiza una exégesis del régimen de la gestión de las crisis en el marco del Sistema de Seguridad Nacional y de la Declaración de «situación de interés» (arts. 23 y 24 de la ley), en la que, más allá de la participación de las CC. AA., lo que se resalta es que el régimen constitucional de reparto de competencias permanece incólume durante estas^‍‍[8]. Y es que, en efecto, la clave de la «situación de interés» no es otra que la coordinación y la cooperación reforzada que el art. 24.2 de la ley impone coercitivamente a las «autoridades competentes» en el sentido de «aportar los medios humanos y materiales necesarios que se encuentren bajo su dependencia, para la efectiva aplicación de los mecanismos de actuación». Con el fin de dirigir y coordinar las actuaciones que procedan, la ley prevé el nombramiento de una «autoridad funcional» (art. 24.1.d). La ley no va en esto ni, en general sobre la declaración de interés, mucho más allá. Sabemos que ha de declararla el presidente del Gobierno mediante real decreto (art. 24.1), que ha de afrontarse con los poderes y medios ordinarios de las distintas Administraciones públicas, y que no podrá implicar suspensión alguna de derechos (art. 23.3). Pero cuál sea la definición (concreta) de la crisis, junto con el ámbito territorial afectado, la duración y su posible prórroga, es algo que habrá de determinar el propio decreto que declare la situación. Sobre este particular extremo, no precisamente baladí, de falta de claridad en cuanto a las consecuencias de la declaración de la situación de interés para la seguridad nacional, la STC 184/2016 guarda silencio, limitándose a invocar el posible defecto de «técnica legislativa»^‍‍[9].

La Ley de Seguridad Nacional con su extraña regulación de la «situación de interés» no nos parece, en definitiva, que pueda ser vista como un componente de la «Constitución de la excepción» digno de tal nombre; y, mucho menos, un instrumento del que quepa esperar la «cirugía fina» (Freixes T. (2019). La hora de la cirugía fina en Cataluña. El Mundo, 1 de octubre.‍Freixes, 2019) para enfrentar situaciones como las que se produjeron en Cataluña al hilo de la declaración de independencia o de los disturbios causados cuando se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo sobre el procés. Más bien concordamos con quienes han resaltado los diferentes presupuestos de partida —más bien opuestos— del art. 155 CE y de la Ley de Seguridad Nacional (Arroyo Gil, A. (2019). ¿Ley de Seguridad Nacional o artículo 155 de la Constitución? Agenda Pública [blog], 14-10-2019. Disponible en: https://doi.org/10.2307/j.ctvk8vzx2.6‍Arroyo Gil, 2019), así como con quienes han resaltado todos los inconvenientes de una ley que es una especie de «trampantojo»: configura un ámbito de actuación, la seguridad nacional, al que dota de una poderosa vertiente organizativo-burocrática, pero deslizando, al mismo tiempo, la (errónea) idea de que se trata, a la vez, de un concepto disponible para atender a necesidades distintas a las ya cubiertas por otras leyes, estatales y autonómicas, relacionadas con la defensa, la seguridad o la protección civil (Casino Rubio (2016). La Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. La ley ¿de qué?”. Revista Española de Derecho Administrativo, 177, 29-37.‍Casino Rubio, 2016).

IV. EL ARTÍCULO 135 CE Y LA LEY DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA[Subir]

Las técnicas de intervención financiera y contable puestas a disposición de la Unión Europea y del Estado en cumplimiento del principio constitucional de estabilidad presupuestaria pueden ser definidas en atención a su objeto y a su naturaleza jurídica. Por su objeto, el régimen europeo de control de la estabilidad presupuestaria se considera una técnica de defensa de la Constitución en sentido amplio, por tanto, comprensiva no solo de la Constitución del Estado (en el caso de España, el art. 135) sino también de una constitucionalidad europea donde se insertan unas relaciones entre poderes legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales que, como ha puesto de manifiesto la saga Gauweiler, aún no son pacíficas ni están asumidas por todos los sujetos en presencia^‍‍[10]. Y por su naturaleza jurídica, puede ser entendida como método de defensa ordinaria y no extraordinaria, aunque este carácter se conservará, como se explicará más abajo, siempre que se respeten algunos límites que mantienen estas técnicas en el marco de la normalidad constitucional: principalmente, la preservación del núcleo esencial de la autonomía financiera de las comunidades autónomas (art. 156.1 CE), de la garantía institucional de la autonomía local (art. 137 CE) y del principio de suficiencia financiera de los entes locales (art. 142 CE), todos ellos constitucionalmente reconocidos; y de forma indirecta, el nivel de reconocimiento de los derechos prestacionales atribuidos a las competencia de los entes territoriales.

En el marco del ya referido entendimiento sistemático e integrado de la Constitución, la estabilidad presupuestaria ha logrado una ubicación de primera fila en el bloque de la constitucionalidad (art. 135 CE y su legislación de desarrollo), con un protagonismo jurisdiccional, parlamentario y gubernamental en la defensa de la Constitución territorial de España (Rodríguez Bereijo, A. (2019). Hacienda general y estructura territorial del Estado: la cuestión catalana. Revista Española de Derecho Financiero, 184, 15-24.‍Rodríguez Bereijo, 2019: 15-‍24) desde que hace nueve años se elevara de rango (Ridaura Martínez, M. J. (2012). La reforma del artículo 135 de la Constitución Española: ¿Pueden los mercados quebrar el consenso constitucional? Teoría y Realidad Constitucional, 29, 237-260. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.29.2012.6989‍Ridaura Martínez, 2012: 237) hasta alcanzar, en palabras de Ruiz-Rico, el «escalón máximo del ordenamiento» (Ruiz-Rico Ruiz, G. J. (2013). La Constitución normativa y el principio de la estabilidad presupuestaria. Istituzioni del Federalismo. Rivista di Studi Giuridici e Politici, 1, 229-263.‍2013: 230).

En todo caso, la reforma constitucional de 27 de septiembre de 2011 no se concibió como solución jurídica para resolver de forma extraordinaria cuestiones territoriales, sino como regla de oro de aplicación ordinaria que fundamenta la legislación y gestión pública del gasto público (Golden Regel für öffentliche Ausgaben) impuesta políticamente por la Unión Europea con ocasión de la crisis económica y financiera de 2007. No obstante, en la medida en que su asunción constitucional plantea relaciones de conflictividad con los algunos derechos constitucionalmente reconocidos de los territorios, el principio de estabilidad presupuestaria no solo ha sido la causa de intensos debates constitucionales, sino, principalmente, de relevantes reformas constitucionales en Italia (arts. 53, 81 y 119), Hungría (art. N), Francia (arts. 34, 39, 42, 46-‍1, 47-‍1, 47-‍2, 48, 49, 61,70 y 88-‍8), Alemania (arts. 109 y 115) o Eslovenia (art. 148).

En España, además, la condicionalidad limitadora del déficit estructural y la deuda pública se ha convertido en un instrumentado eficaz, coordinado, cooperativo, limitado y sometido a reserva de ley, puesto al servicio del Estado de derecho y, en particular, del Gobierno, quien lo ha aplicado en el caso del proceso secesionista catalán: a) eficaz, porque ha permitido al Gobierno, al menos parcialmente, intervenir recursos públicos destinados a fines contrarios al ordenamiento jurídico, y a las distintas jurisdicciones (constitucional, ordinaria y contable), ejercer el control cautelar, declarativo y ejecutivo sobre la actividad contractual y presupuestaria de los entes territoriales cuando las partidas presupuestarias ya se habían ejecutado o iban a ejecutarse; b) coordinado y cooperativo, porque se enmarca en un sistema de relaciones intergubernamentales entre la Unión Europea, el Estado y las comunidades autónomas: según Ruiz-Rico, «el carácter de las normas y deberes redactados en el texto del artículo 135» incluye «la participación de todas las Administraciones afectadas en aquellos procedimientos que a tal fin se establezcan en los “órganos de coordinación institucional” con competencia en materia de política fiscal y financiera» (Ruiz-Rico Ruiz, G. J. (2013). La Constitución normativa y el principio de la estabilidad presupuestaria. Istituzioni del Federalismo. Rivista di Studi Giuridici e Politici, 1, 229-263.‍2013: 236); c) limitado, porque la estabilidad presupuestaria como método de defensa de la Constitución debe entenderse comprendida en el marco de las limitaciones constitucionales del poder financiero del Estado (fiscal y presupuestario), o, como afirma Moreno González, «más allá de la Regla de Oro» (Moreno González, G. (2019). Más allá de la Regla de Oro: las otras restricciones constitucionales al poder fiscal y presupuestario. Revista Española de Derecho Constitucional, 115, 205-227. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.115.07‍2019: 255-‍227), y c) en cuanto a la reserva de ley, porque los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera quedan sujetos a esta garantía normativa y al principio de legalidad, siendo a tal efecto objeto de desarrollo por la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y la LO 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la regulación contenida en la LO 6/2013, de 14 de noviembre, de creación de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal^‍‍[11].

Como consecuencia del citado carácter sistemático e integrador del sistema español de la defensa ordinaria de la Constitución, que en este ámbito presupuestario hunde sus fundamentos en la historia constitucional (el principio de estabilidad presupuestaria ya estaba presente en el art. 335 de la Constitución de 1812) y se vincula a la teoría constitucional del Estado —con un «un marcado perfil ideológico» (Ridaura Martínez, M. J. (2012). La reforma del artículo 135 de la Constitución Española: ¿Pueden los mercados quebrar el consenso constitucional? Teoría y Realidad Constitucional, 29, 237-260. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.29.2012.6989‍Ridaura Martínez, 2012: 237)—, también debe descartarse la calificación de estos instrumentos financiero-contables como procedimientos extraordinarios. Los mecanismos sobre la estabilidad presupuestaria no se conciben como medidas excepcionales sino en el contexto de una coordinada, sincronizada y proporcional defensa ordinaria de la Constitución, que, en cada fase, queda inspirada en los principios y preceptos constitucionales, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Además, si en otros Estados europeos, la regla de oro y los poderes de la Unión Europea en esta materia han podido ser invocados como elementos disolventes de la soberanía nacional (p. e., la referida saga Gauweiler), en España se ha demostrado que el derecho de la UE y la regulación constitucional y legal en materia de estabilidad presupuestaria sirven coherentemente a los fines de la teoría constitucional del Estado, y principalmente a la unidad del Estado, de forma coordinada con otros instrumentos de defensa ordinaria de la Constitución.

Sin exageración posible, Azpitarte considera en tal sentido que, junto con el art. 155 CE, el objeto que merece mayor atención en relación con el procés se identifica con «la intervención en el gasto» y «las resoluciones del Tribunal Constitucional que primero suspenden y luego declaran inconstitucional las partidas previstas para financiar el referéndum en la Ley 4/2017 de Presupuestos de la Generalitat (Providencia de 4 de abril de 2017 y la STC 90/2017)» (Azpitarte Sánchez, M. (2018). La defensa de la Constitución frente al secesionismo. Crónica política y legislativa del año 2017. Revista Española de Derecho Constitucional, 112, 147-175. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.112.05‍2018: 161-‍162).

La doctrina sobre la aplicación del principio de estabilidad presupuestaria en la comunidad autónoma de Cataluña está recogida en la valiosa jurisprudencia establecida en las sentencias del Tribunal Constitucional (STC 90/2017, entre otras) y del Tribunal Supremo (principalmente, la STS 3421/2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo^‍‍[12]), donde se explican las posibilidades interventoras del Gobierno a través de la gestión de diversos instrumentos financieros coordinados por un Comité Técnico de Cuentas Nacionales: el Fondo de Pago a Proveedores; el Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas, y, dentro de este, el compartimento Fondo de Liquidez Autonómico^‍‍[13]; el Fondo de Financiación a Entidades Locales, regulado en el Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las Comunidades Autónomas y entidades locales y otras de carácter económico, y el Fondo Social y otros mecanismos adicionales de financiación.

En el ejercicio del control derivado de esta actividad gestora, según afirma el Acuerdo de 15 de septiembre de 2017 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, también denominado «de condicionalidad reforzada», regulador de las «medidas en defensa de interés general y en garantía de los servicios públicos fundamentales en la Comunidad Autónoma de Cataluña», con motivo del procés, las decisiones autonómicas llegaron a calificarse como «una clara amenaza para el correcto funcionamiento de la Hacienda Pública del conjunto del país» y «un ataque frontal al ordenamiento jurídico vigente»^‍‍[14].

Por otra parte, el carácter sistemático, coordinado y cooperativo de los instrumentos de defensa de la Constitución se pone especialmente de manifiesto en materia presupuestaria por la vinculación legislativa del art. 135 con los arts. 155 y 161.2 CE. Respecto al art. 161.2 CE, como consecuencia de lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la citada LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera^‍‍[15], sobre el control de constitucionalidad, cuyo párrafo 1 preceptúa que, en los términos previstos en la LO 2/1979, del Tribunal Constitucional, podrán impugnarse ante este tanto las leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de las comunidades autónomas como las disposiciones normativas sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de cualquier órgano de las comunidades autónomas que vulneren los principios establecidos en el art. 135 CE y en la propia LO 2/2012. Según el párrafo 2 de la citada disposición adicional, en el caso de que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 161.2 de la CE, la impugnación de una ley de presupuestos (General del Estado o de la comunidad autónoma) produzca la suspensión de su vigencia, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los Presupuestos del ejercicio siguiente al impugnado, hasta la aprobación de una ley que derogue, modifique o sustituya las disposiciones impugnadas o, en su caso, hasta el levantamiento de la suspensión de la ley impugnada. En consecuencia, los actos sin fuerza de ley de las comunidades autónomas que vulneran el art. 135 CE pueden ser impugnados con posible suspensión de cinco meses, esto es, casi la mitad del ejercicio presupuestario, con el efecto inmediato de la prórroga de los presupuestos del año anterior. No obstante, se trata de otra manifestación de justicia eminentemente cautelar en los supuestos de sentencia desestimatoria con el ejercicio presupuestario expirado años atrás.

Y, en relación con el art. 155 CE, porque el art. 26.1 de la LO 2/2012, sobre medidas de cumplimiento forzoso, dispone que, en el supuesto de que una comunidad autónoma no adoptase el acuerdo de no disponibilidad de créditos previsto en el art. 25.1.a), no constituyese el depósito obligatorio establecido en el art. 25.1.b) o no implementase las medidas propuestas por la comisión de expertos del art. 25.2, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el art. 155 CE, requerirá al presidente de la comunidad autónoma para que lleve a cabo, en el plazo que se indique al efecto, la adopción de un acuerdo de no disponibilidad, la constitución del depósito obligatorio establecido en el art. 25.1.b) o la ejecución de las medidas propuestas por la comisión de expertos. Y, en caso de no atenderse el requerimiento, el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, adoptará las medidas necesarias para obligar a la comunidad autónoma a su ejecución forzosa, pudiendo a tal efecto dar instrucciones a todas las autoridades de la comunidad autónoma, según régimen jurídico que sigue solo en parte las enseñanzas de los principales modelos comparados: en Alemania, como explica Arzoz, según el art. 146.1 B-VG, los tribunales ordinarios son los titulares de la potestad de ejecución con respecto a las sentencias del Tribunal Constitucional Federal «que resuelven pretensiones de carácter patrimonial dirigidas frente a las Administraciones territoriales (Federación, Länder, municipios, etc.) que no hayan sido atribuidas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria o que no hayan sido resueltas previamente por un órgano administrativo» (Arzoz Santisteban, X. (2016). Los poderes de ejecución de los tribunales constitucionales alemán y austriaco. Revista Española de Derecho Constitucional, 108, 13-49. Disponible en: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.108.01‍Arzoz Santisteban, 2016: 19).

Por último, si se nos permite a modo ilustrativo una referencia a la posible aplicación de este precepto a la comunidad autónoma de Cataluña en el contexto del régimen de intervención financiera y contable aprobado y gestionado entre los años 2015 y 2018, la STS 3421/2018 de la Sala de lo Contencioso, de 17 de octubre, cuyos fundamentos jurídicos se pronuncian favorablemente en relación con la constitucionalidad y legalidad de las medidas, sin embargo, excluye la idoneidad del art. 155 CE: «Sin el paraguas del artículo 155 de la Constitución se pueden adoptar medidas de intervención económica como las aprobadas por el Acuerdo impugnado», siendo «excesivo pretender en todo caso la necesidad de acudir al procedimiento del artículo 155», y concluye que el «control y garantía de gestión para aplicar los fondos obtenidos a sus fines presupuestarios en una Comunidad que ha incumplido el plan de ajuste, no tiene por qué seguir el cauce del artículo 26 para el caso de incumplimiento de lo previsto en su primer apartado y del artículo 155 de la Constitución»^‍‍[16].

V. CONCLUSIONES[Subir]

Junto a la invocación de los principios de necesidad, proporcionalidad, publicidad y responsabilidad que han de presidir la actuación de los poderes públicos, así como a la imprescindible interpretación sistemática de la Constitución que reclama esta materia, una reflexión conclusiva procede al hilo de la naturaleza preventiva, cautelar, declarativa o ejecutiva/sancionadora de cada uno de los instrumentos alternativos al (y complementarios del) art. 155 CE. La articulación de todas esas medidas de defensa de la Constitución a la luz de tales principios, así como del de subsidiariedad, nos lleva indefectiblemente a propugnar la utilización preferente de los métodos preventivos y a promover las técnicas de defensa ordinaria de la Constitución previstas en el ordenamiento jurídico. Entre ellas, desde luego, la promoción educativa y cultural del sistema constitucional de valores compartidos y el fomento de debates de carácter abierto, y con expertos, sobre las principales cuestiones constitucionales. En lo que se refiere a la situación planteada en Cataluña en los últimos cinco años, casi a modo de interrogación retórica, cabe preguntarse sobre la eficacia a largo plazo de las necesarias y proporcionales medidas de defensa de la Constitución a las que se recurrió con motivo del procés. Lo que se preparó durante décadas en el ámbito de la educación y de la cultura desde postulados de superioridad e inferioridad posiblemente deberá ser resuelto en el marco de los procesos de globalización e integración supranacional y desde planteamientos que sitúen en el centro de los debates políticos y jurídicos los aspectos educativos y culturales, y los valores de la integración y de la igualdad, y todo ello con la vista puesta en una rehabilitación, revisión o sustitución del pacto fundacional de convivencia que concite el sentimiento constitucional —y el consentimiento— de la más amplia mayoría.