EL CONTROL DEL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA: UNA PERSPECTIVA COMPARADA^‍‍[1]

I. ENMARCANDO EL PROBLEMA[Subir]

Escribir sobre el mundo de la inteligencia plantea siempre un problema epistemológico y de punto de vista que conviene tener muy presente antes de ponerse a la tarea. De manera bastante atinada, suele decirse que si algo caracteriza a los servicios de inteligencia, es la necesidad de cubrir su actuación con un discreto manto de reserva, y ello porque se considera que resulta imprescindible para el desempeño eficaz de las funciones que tienen encomendadas. En esto, como, en general, en mucho de lo que se dice y de lo que se escribe acerca de la inteligencia, la inercia es un pesado lastre. Parece como si el hábitat natural de ella fuera un mundo bipolar, de guerra contenida y con un modo de trabajo fuertemente dependiente del espionaje artesanal a cargo de agentes y contraagentes para los que conservar el anonimato y «no existir» oficialmente era algo en lo que les iba, literalmente, la misma vida. La atracción que inevitablemente concita lo secreto, junto con el haber contribuido a un tipo de literatura amena y exitosa que continúa sacando rédito de un mundo que es ya pretérito, ha hecho de la inteligencia una función pública a la que cuesta mirar de frente y de manera desprejuiciada^‍‍[2].

Y sin embargo comprender lo necesarios que siguen resultando los servicios de inteligencia y entender en qué consiste el grueso de su trabajo es hoy más necesario que nunca. Y bien lo saben, particularmente, quienes son responsables de su funcionamiento en el marco de sociedades democráticas, por lo que llevan empeñados desde hace tiempo en «normalizar» las relaciones entre el mundo de los servicios de inteligencia y la «sociedad civil» mediante un incremento de la visibilidad de los mismos, y un compromiso con la difusión de una «cultura de inteligencia» capaz de rescatarlos para siempre de la imagen difundida por aquella literatura.

Un factor básico para el logro de ese objetivo de normalización es, a nuestro juicio, disponer de una regulación jurídica de los servicios de inteligencia que satisfaga varios requisitos; en primer lugar, y de manera destacada, una regulación que resulte accesible y claramente comprensible por la generalidad de los ciudadanos, ya que se trata de establecer las normas que rigen una función pública esencial para el mantenimiento de la seguridad colectiva. En segundo término, ha de ser una regulación que no arroje sombras sobre la compatibilidad entre la capacidad operativa que se asigna a los servicios de inteligencia para el cumplimiento de sus funciones y la salvaguarda de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución: si, en resumidas cuentas, de lo que se trata es de incrementar la seguridad, la visión menos atinada sería aquella que contemplara la libertad como una amenaza, en lugar de como la seña de identidad que hay que preservar incluso (y quizá de manera especialmente pronunciada) en el ámbito de la actuación de los servicios de inteligencia. Y ello para conjurar el riesgo de que las peculiaridades que distinguen algunas de sus formas de trabajo sean simultáneamente una amenaza para la libertad y los derechos. Finalmente, y de manera muy esquemática, debe ser una regulación que lleve incorporada en el núcleo mismo de sus disposiciones un sistema de controles plurales capaces de producir un doble efecto: permitir la plena incorporación de la función de inteligencia en la lógica que sustenta la actuación de los poderes y de las Administraciones públicas del Estado democrático y, en segundo lugar, y como consecuencia, promover una comprensión generalizada sobre la importancia de las misiones que cumplen y generar confianza ad intra y ad extra para incrementar la eficacia y la eficiencia en el desempeño de sus cometidos.

Obsérvese que en la enumeración de requisitos que acabo de realizar hay cierta descompensación. Medir la claridad y la calidad del régimen normativo en un ámbito tradicionalmente desregulado y oscuro como es de la función de inteligencia es cosa relativamente fácil. Se trata de realizar un juicio sobre la factura técnica de la lengua del derecho; un juicio avisado, valdría decir, ya que si algo enseña la experiencia en el mundo de los servicios de inteligencia es que nada ha incentivado tanto las refundaciones y reformas de su régimen jurídico como los escándalos y «causas célebres» propiciados por las lagunas y los déficits de garantías y controles adecuados en su regulación. De hecho, desde esta perspectiva no sería difícil establecer «oleadas» de impulsos reguladores (escándalos en el FBI y la Policía Montada del Canadá, con sus correspondientes secuelas «diagnósticas» y «performativas», caída del Muro de Berlín, atentados del 11 de septiembre…), y así hasta situarnos en disposición de emplazar el actual momentum de los servicios de inteligencia como uno fuertemente influido por el impacto que han causado sobre ellos el infausto programa de entregas extraordinarias gestionadas por la CIA, con la colaboración de agencias europeas, por un lado, y las revelaciones de los programas de vigilancia masiva denunciados eficazmente por Edward Snowden, por otro.

Una y otra cosa sitúan hoy en primer plano el problema de la salvaguarda de los derechos fundamentales no ya frente a actuaciones puntuales de los servicios de inteligencia, que requieran vías o procedimientos específicos para eludir excesos o evitar errores, sino como un verdadero desafío que obliga a establecer filtros y poner en pie sistemas de control que restauren, si es que ello es todavía posible, la confianza en la idea de que es posible plantar cara al terrorismo y demás amenazas acuciantes que pesan sobre las sociedades democráticas conservando al mismo tiempo el compromiso con los derechos y con sus garantías que las cualifica como tales. Esto es algo que se nos aparece hoy como un problema generalizado de las sociedades democráticas, un problema fisiológico, podríamos decir, que afecta a todos aquellos cometidos públicos que tienen que ver con la prevención y con la gestión de riesgos, pero que se concentra de manera especialmente acusada en las regulaciones y en los modos de trabajo de los servicios de inteligencia.

La descompensación a la que antes nos referíamos se deja sentir cuando abandonamos el cómodo reducto de las prescripciones normativas y nos adentramos en los terrenos de las descripciones, esto es, cuando intentamos comprender cómo funcionan realmente las cosas y cuáles son, en su caso, las brechas que se abren entre el deber ser de las regulaciones y el ser de las realidades efectivas. Este es un problema capital en el mundo de los servicios de inteligencia, como consecuencia de la dificultad en el acceso a fuentes de conocimiento fiables en un ámbito en el que la reserva y el secreto persisten adheridos a la función como una segunda piel y de un modo que no siempre resulta justificado. En la cuestión de los controles, ya sea en el seno de los propios servicios o bien en los que se establecen para ser ejercidos en las sedes parlamentaria y judicial, el de las fuentes de conocimiento es un problema decisivo. Tanto que es difícil eludir la impresión de que los juicios que se realizan acerca del modo en el que se desarrollan efectivamente las cosas son juicios aproximativos o marcos para el análisis que resultan incompletos por la imposibilidad de acceso a los datos y a los detalles que les darían solidez ( ‍Díaz Matey G. (2010). The Development of Intelligence Studies in Spain. Intelligence Journal of Intelligence and Counter Intelligence, 23 (4), 748-765. Disponible en: https://doi.org/10.1080/08850601003781027Díaz Matey, 2010).

Por descontado que no nos faltan teorías como para entender cabalmente la importancia y el sentido de los controles, hablando en términos generales, como controles constitucionales o bien con referencia particular al mundo de los servicios de inteligencia ( ‍Díaz Fernández, A. (2012). Modelos de control parlamentario de los Servicios de Inteligencia. Working Paper on line Series 139. Disponible en: www.uam.es/wpcpoliticaDíaz Fernández, 2012). En el primer sentido, sabemos que son coesenciales a la idea de la separación de poderes como concepto motor del constitucionalismo. Y en uno y en otro, podemos diferenciar entre el control preventivo y el control a posteriori; y entre el control como revisión o rendición de cuentas (para hacer efectiva la idea de responsabilidad) y el control inquisitivo dirigido a involucrar al órgano controlante en la actividad cotidiana del órgano controlado. Pero todo ello nos adentra en terrenos que desbordan el objetivo que pretendemos atender en las páginas que siguen, que no es otro que contemplar desde el «paisaje de fondo» de lo que vemos en nuestro entorno cómo son los controles que establece la ley con relación a la actividad de nuestro Centro Nacional de Inteligencia (CNI).

A tal efecto, procederemos del siguiente modo: en primer lugar realizaremos una rápida mirada a la regulación de los controles en la Ley 11/2002 e intentaremos comprender, hasta donde nos sea posible, cómo se ha plasmado el control parlamentario previsto en la misma. En segundo término, dirigiremos una rápida mirada hacia algunas de las regulaciones que pueden resultarnos más interesantes, basándonos para ello en el factor de la proximidad geográfica —lo que solemos denominar como los países de nuestro entorno— pero también en el factor de la proximidad temporal, es decir, fijándonos en regulaciones que proceden de impulsos posteriores en el tiempo a nuestra legislación y que resultan, por ello, de particular interés a efectos comparativos. Y finalmente, nos plantearemos la medida en la que lo que vemos aquí, o nos es dado observar allende nuestras fronteras, satisface las exigencias deseables de control que se establecen en relevantes informes académicos o de instancias oficiales de carácter supranacional.

II. LO QUE SE VE EN LA LEY 11/2002 Y LO QUE LA PRÁCTICA DEJA ADIVINAR[Subir]

En los años 2001 y 2003 publiqué un par de trabajos académicos: el primero de ellos para reclamar una ley que rescatara al antiguo CESID del limbo de la normativa de rango reglamentario; y el segundo, ya aprobada la ley del CNI, para mostrar mi abierto escepticismo con respecto al acierto del legislador a la hora de regularlo ( ‍Revenga Sánchez M. (2001). Servicios de Inteligencia: la ley imprescindible. Claves de Razón Práctica, 110, 28-35.Revenga 2001, 2003, 2004). Lo que achacaba a las dos leyes diseñadas para refundar nuestros servicios de inteligencia tras los escándalos que afectaron de lleno al CESID en la década de los noventa (las escuchas indiscriminadas, el espionaje a políticos y la implicación en la guerra sucia contra ETA) es haber desaprovechado la oportunidad para abrir un debate en serio sobre las necesidades de la inteligencia en el siglo xxi. Lejos de ello, la Ley 11/2002, reguladora del CNI y la Ley Orgánica 2/2002, sobre el control judicial previo, dan la impresión de ser un corpus normativo superficial y elaborado con urgencia para apaciguar las voces críticas que se hacían oír con relación a lo ocurrido en el CESID, pero también con respecto a todo lo que se hizo al margen de la ley para enfrentar el terrorismo, incluido el descontrol y el saqueo de los llamados desde entonces fondos reservados.

Se podrá decir que la occasio no era la más propicia para embarcarse en un debate parlamentario en profundidad sobre la función de inteligencia, o bien para descargar la responsabilidad de hacerlo en un comité o grupo de expertos capaces de ofrecer ideas o líneas de conducta que sirvieran como referencia. Aquí no generamos ni por asomo nada parecido a los informes que la comunidad académica tiene hoy por clásicos e imprescindibles para comprender el mundo de los servicios de inteligencia; hablando en términos generales, y también por lo que respecta a la necesidad de impedir que degeneren en policías de control político, o bien en agencias gubernamentales desvinculadas de cualquier forma de coordinación o de control por parte de los decisores políticos, esto es, por parte de aquellos a quienes corresponde activar el ciclo de la inteligencia y recibir, al cabo, el producto, una vez cerrado este^‍‍[3]. Los atentados del 11 de septiembre actuaron en esto como incentivo para seguir la estela del business as usual, que aquí significa «cuanto menos se hable mejor». Y el dramático Rubicón que pudieron representar para nosotros los atentados de marzo de 2004 tampoco tuvo efecto alguno para poner en cuestión, o replantear, la operatividad del CNI ni, en general, los rendimientos de las funciones preventiva y de Inteligencia.

El caso es que, a más de década y media de distancia desde la publicación de lo que entonces me pareció criticable en el texto de la ley, no encuentro motivo alguno para rectificar lo que señalé entonces: que los mecanismos establecidos para implantar una genuina comunidad de inteligencia eran endebles, que el reparto de cometidos entre la Comisión Delegada y el presidente del Gobierno, de cara al señalamiento de objetivos y la elaboración (y supervisión del desarrollo) de la Directiva de Inteligencia (art. 3 de la ley) era confuso y, sobre todo, que el diseño de los controles parlamentario y judicial era todo un modelo de improvisación y superficialidad.

Centrándonos en el control parlamentario: la ley, como es sabido, no hizo en esto innovación merecedora de tal nombre. Se limitó a reclutar para la causa del control parlamentario a la Comisión creada en 1995 por la Ley 11 de ese año sobre control de los créditos destinados a gastos reservados. Como si dicha Comisión llevara incorporada una especie de competencia atrayente dispuesta para verificar el recto uso de cualesquiera fondos públicos ajenos a los mecanismos normalizados de fiscalización, y tomando una parte del control de la inteligencia como si fuera el todo, se aprovechó lo ya creado con una finalidad específica para dar por resuelta otra cuestión de naturaleza bien distinta^‍‍[4]. Por si ello no bastara, el art. 11 de la ley trastoca el principio general establecido en la Constitución en favor del Pleno de las Cámaras y de sus comisiones para solicitar «la información y ayuda que precisen del Gobierno y sus Departamentos y de cualesquiera autoridades del Estado y de las Comunidades Autónomas» (art. 109); un principio que reitera (desde la reforma de 1978) la (¡aún vigente!) ley de secretos oficiales (que es la Ley 9/1968 con las reformas introducidas mediante la Ley 48/1978), cuyo art. 10.2 establece que la declaración de una materia como clasificada «no afectará al Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrán siempre acceso a cuanta información reclamen»^‍‍[5].

Como puede apreciarse por la mera lectura del artículo, la ley del CNI tiene una concepción del control parlamentario que adolece al menos de los siguientes defectos. En primer lugar, no parece muy acertado delimitar el contenido del control por referencia a lo que el CNI tiene que someter a conocimiento del Congreso. Ello es reflejo de una concepción de base del control que, desde luego, está muy lejos de propiciar una supervisión parlamentaria completa y de calidad. E idéntico prejuicio desfavorable al establecimiento de prácticas de control, digamos activo (por no usar el término inquisitivo, que puede tener connotaciones desfavorables de signo opuesto a las que la ley deja entrever), se aprecia en el apdo. 4, donde se da pábulo a la misma idea de que es el sujeto controlado el que determina, a través de su actuación, el verdadero alcance y formas de desarrollo de la actuación del órgano controlante. Además, aquí, en algo de importancia capital, como lo son los objetivos de inteligencia establecidos por el Gobierno, así como el informe anual de evaluación de su cumplimiento.

Todo ello acompañado del desmentido que supone, para la voluntad de instaurar un genuino control parlamentario del organismo de inteligencia, la excepción de acceso de los parlamentarios a lo relacionado con las fuentes y los medios del CNI; una expresión tan ambigua que puede dar pie a negarse a dar acceso a cualquier documento o información que la Comisión de Control considerara de interés. Claro que esto último está en consonancia con lo establecido en el propio art. 5.1 de la ley, cuando cubre bajo el manto del secreto, mediante una técnica de «trazo grueso», las actividades del CNI, así como «su organización y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos, fuentes de información y las informaciones y datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias».

Si descendemos ahora dese las estipulaciones de la ley a las prácticas aplicativas que hemos ido viendo asentarse en los últimos años, la impresión tampoco es muy favorable. Lo que trasciende a la opinión pública sobre el funcionamiento del control parlamentario del CNI depende del interés mostrado por los medios de comunicación, cuando hay una comparecencia de su director, sobre detalles concretos de la actuación del servicio cuyo conocimiento suele provenir de informaciones basadas en fuentes inciertas, o directamente en «chismes», que desdibujan hasta hacerlo irreconocible el verdadero cometido del control. Este no funciona entre nosotros bajo el paradigma de una especialización que satisfaga las expectativas de control incrementando al mismo tiempo las de eficacia y eficiencia del servicio, sino bajo el paradigma de la desconfianza y el desvelamiento de actividades de dudosa ética política cuando no contrarias a la legalidad.

Probablemente se trata de eso, de «impresiones», como hemos dicho, y no de una visión ajustada a lo que, de hecho, sucede en la Comisión de Control. Pero más allá de eso tampoco es muy fácil ir. La información que puede extraerse de la página web del Congreso nos permite saber que el origen de la Comisión procede de la voluntad de investigar el uso de los fondos asignados a la Dirección de la Guardia Civil, y que funcionó entre los meses de marzo a junio de 1994. Lo curioso es que, una vez aprobada la ley sobre gastos reservados en 1995, el carácter secreto de las sesiones de control parece tomarse tan en serio, que no aparece información alguna hasta la VIII Legislatura (2004-‍2008), en la que lo único que podemos comprobar es que la Comisión se constituye en mayo de 2004 y se disuelve en enero de 2008, sin que figure más noticia sobre su funcionamiento.

A partir de la IX Legislatura (2008-‍2011), la web del Congreso nos permite ver cuántas iniciativas de comparecencias adoptó la Comisión y quiénes fueron los sujetos requeridos. Lo que no podemos comprobar es si las sesiones, en efecto, se celebraron ni, por supuesto, el contenido de los debates, ya que son secretos. En la tablas que incluimos a continuación puede el lector hacerse una idea de cuántas han sido, y con qué objeto, las iniciativas parlamentarias (o procedentes del mismo Gobierno) dirigidas a instar la actividad de control de la Comisión. Se incluye también información sobre la composición de la misma en esa y en las sucesivas legislaturas.

IX Legislatura (2008-‍2011). Composición

Presidente: José Bono (GS).

Vocales: José Antonio Alonso (GS), Josep Antoni Duran i Lleida (CC-CIU), Josu Erkoreka (GV-EAJ-PNV), Francisco Jorquera (GMx), Gaspar Llamazares (GER-IU-ICV), María Soraya Sáez de Santa María (GP).

X y XI Legislaturas (2011-‍2016). Composición

Presidente: Jesús Posada (GP).

Vocales: Alfonso Alonso (GP), sustituido en febrero de 2015 por Rafael Hernando (GP), Rosa Díez (GUPyD), Josep Antoni Duran i Lleida (CC-CiU), Josu Erkoreka, sustituido en marzo de 2013 por Aitor Esteban (GV-EAJ-PNV), María Soraya Rodríguez, sustituida en octubre de 2014 por Antonio Hernando (GS), Cayo Lara (GIP).

XII Legislatura (2016-). Composición

Presidente: Ana Pastor (PP).

Vocales: Ione Belarra (GCUP-EC-EM), Aitor Esteban (EAJ-PNV), Juan Carlos Girauta (CCs), Adriana Lastra (GS), Dolors Montserrat (GP), Joan Tardà (GER), Jordo Xuclà (GMx).

Como puede observarse, la Comisión funciona como un organismo de control del CNI, cuyo director está sujeto al «fuego cruzado» de solicitudes de comparecencia procedentes de los grupos parlamentarios con objetivos de lo más variopinto y muy a menudo sin más base fáctica que las noticias y las informaciones aparecidas en este o en aquel medio. En la gran mayoría de los casos las iniciativas aparecen como tramitadas; en algún caso excepcional como rechazadas, y a veces también como caducadas, suponemos que por expiración de la legislatura. Por supuesto que cada solicitud no equivale a una comparecencia, pues, en general, parece que se aplica el sistema de la acumulación. Según los datos que he podido recabar, en la IX Legislatura, el director del CNI compareció hasta seis veces ante la Comisión; en la X, tres veces, y en la XII, otras tres^‍‍[6]. En ello, hay un atisbo de control que se va haciendo rutinario en lo que se refiere a la solicitud de rendición de cuentas sobre el uso de los fondos reservados dirigida a los responsables de los departamentos que disponen de ellos. Al menos una vez en cada una de las legislaturas de las que disponemos información, el Gobierno promueve la comparecencia del director del CNI con la invocación genérica del art. 11 de la ley y, desde el año 2014, con la específica de dar información sobre la correspondiente Directiva de Inteligencia.

Mención aparte merece la cuestión de la composición de la Comisión. En ausencia de la normativa parlamentaria ad hoc que sería deseable si de verdad se pretendiera instituir un control parlamentario sólido sobre el CNI, el asunto continúa rigiéndose por la Resolución de la Presidencia sobre secretos oficiales, dictada al amparo del art. 32.2 del Reglamento^‍‍[7]. Su propósito es ampliar el acceso a todos los grupos parlamentarios y, en consecuencia, se nos dice, el Gobierno facilitará la información clasificada en la categoría de secreto (como ocurre con la relacionada con el CNI) «a un Diputado por cada Grupo Parlamentario (elegido) al efecto por el Pleno de la Cámara por mayoría de tres quintos» (art. segundo de la Resolución). Lo que esto supone, en la práctica, es que el grupo designa libremente al diputado que tendrá acceso a la información, pero también que el Pleno se reserva, por dicha mayoría cualificada, la posibilidad de vetar al designado. Insistimos: al no disponer de normas que hagan del control del CNI una función parlamentaria rutinaria y normalizada, todo parece estar regido por un cúmulo de sobreentendidos y prácticas que se van arrastrando de una a otra legislatura, abriendo cada vez más distancia entre lo que se prevé —por ejemplo, pareciera como si quien informa sobre todo esto es siempre y en todos los casos el Gobierno— y lo que ocurre en la práctica.

III. EL «PAISAJE DE FONDO»: LO QUE VEMOS EN ALGUNAS REGULACIONES DE NUESTRO ENTORNO[Subir]

Para seleccionar la sucinta información que ahora incluimos como «paisaje de fondo» sobre el sistema de control de los servicios de inteligencia en los países de nuestro entorno, nos hemos fijado, sobre todo, en la proximidad en el tiempo de la legislación que lo regula. Y ello porque presumimos que, cuando hay normativa cercana que instaura un sistema, es debido a que se pretende cambiar un decurso que aparece como defectuoso o deficitario desde el punto de vista de lo que se considera deseable, si bien, como venimos repitiendo, una cosa son las intenciones del legislador plasmadas en la ley y otra distinta la manera en la que dichas intenciones cuajan en prácticas aplicativas capaces de acabar, de verdad, con lo que se estima condenable en dicho decurso. Además, partimos de una base que tiene algo de axiomático y, en consecuencia, el carácter de una indemostrada petición de principio: cuanto más próxima en el tiempo la regulación, más capaz se nos aparece de sintonizar la regulación de la Inteligencia a los imperativos de los tiempos, pero, al mismo tiempo, más sensible a la necesidad de poner coto a las anomalías del pasado en lo que se refiere a la inserción de los SI en los esquemas de funcionamiento del constitucionalismo democrático.

Un ejemplo paradigmático en este sentido es el de Francia. El hecho infeliz de que los terroristas de Al Qaeda hayan mostrado que el territorio francés es uno de sus objetivos preferidos ha impulsado un gran debate político sobre la seguridad que ha afectado de lleno a la reorganización de los servicios de inteligencia y a los cometidos que se les asignan. Ello se ha llevado a cabo mediante dos leyes, la Ley 2015-‍912 y la Ley 2017-‍1510, dedicadas, respectivamente, a la inteligencia (Renseignement) y a reforzar la seguridad interior en la lucha contra el terrorismo. Ambas leyes han producido, como decimos, una completa reorganización de los servicios de inteligencia y han incrementado de manera espectacular sus posibilidades de actuación en materia de vigilancia e intervención de las comunicaciones (sonorización de lugares privados, grabación de imágenes, incautación de datos, utilización de programas informáticos espía y de artefactos GPS…), hasta el punto de que, para un sector de la academia, el Estado francés habría pasado a ser, lisa y llanamente, un «Estado de Vigilancia» ( ‍Mastor W. (2017). The French Intelligence Act: The French Surveillance State? European Public Law, 23 (4), 707-722.Mastor, 2017).

No entraremos en un debate sobre las derivas cobradas por el derecho a la intimidad en la era post-Snowden, un mundo en el que es difícil mantener la inocencia con respecto al alcance real de la garantía del secreto de las comunicaciones ( ‍Revenga Sánchez M. (2016). El derecho a la intimidad: un derecho en demolición (y necesitado de reconstrucción. En El derecho a la privacidad en un nuevo entorno tecnológico: XX Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Tribunal Constitucional.Revenga, 2016). Pero sí resaltaremos que precisamente la conciencia de la importancia decisiva que puede tener para la seguridad la vigilancia sobre ellas, unida a la voluntad de no permitir que el Estado de derecho llegue solo hasta allí donde aquella conciencia se manifiesta, es lo que está provocando un nuevo paradigma sobre la necesidad de controlar a los servicios de inteligencia.

En este sentido, la ley de 2015 crea en el seno del Consejo de Estado una cámara especializada con pleno acceso a la información clasificada con el sello de «secreto de defensa nacional» que puede ejercer un control jurisdiccional reactivo sobre las actividades de inteligencia mediante un control de proporcionalidad. Pero además, y de manera destacada, la ley de 2015 crea un organismo de nueva planta denominado Comisión Nacional de Control sobre las Técnicas de Inteligencia que se yuxtapone a la Comisión parlamentaria de Control (Délegation Parlementaire au Renseignement) que fue creada en 2007. Las funciones de dicho organismo se concentran en el control preventivo sobre las acciones de Inteligencia mediante la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad a los que la ley se refiere expresamente, para lo cual ha de entrar a conocer los motivos aducidos por el primer ministro para avalar la autorización de la acción. La Comisión cuenta con nueve miembros (dos diputados, dos senadores, dos miembros del Consejo de Estado, dos magistrados de la Corte de Casación y una personalidad cualificada por sus conocimientos sobre comunicaciones electrónicas), y tiene la potestad de dirigir recomendaciones y realizar propuestas dirigidas al poder ejecutivo^‍‍[8]. Por su parte, algo que nos parece destacable en la regulación y en la práctica de la délegation parlamentaria de control es, igualmente, la posibilidad de dirigirse al presidente de la República o al primer ministro para realizar observaciones o propuestas, así como la previsión de un informe público anual sobre su actividad dirigido al presidente de cada una de las cámaras.

Los informes parlamentarios sobre las actividades de Inteligencia están previstos en la legislación de bastantes países, aunque en algunos de ellos se prevé que tengan carácter secreto, o bien que solo se hagan públicos una vez que han sido expurgados de los contenidos que puedan resultar dañinos para la seguridad nacional. Un riguroso estudio académico dedicado a analizarlos desde el punto de vista de su interés como fuente de información sobre la actividad de Inteligencia demuestra cuán desigual es dicho interés y cuán diversas las prácticas en la materia. De hecho, en tan solo siete de entre los cuarenta países analizados se cumplía rigurosamente (hasta 2014) la obligación de formular, al menos, un informe al año ( ‍Díaz Fernández, A. (2014). Informes de control de los comités de inteligencia parlamentarios como una fuente para la investigación. Inteligencia y Seguridad, 16, 13-44.Díaz Fernández, 2014). Entre esos siete se encuentran Portugal y el Reino Unido (los otros cinco son Australia, Bélgica, Canadá, Estados Unidos y Noruega).

En Portugal, la Ley 4/2004 creó el Conselho de Fiscalizaçao do Sistema de Informaçoes da República Portuguesa como un órgano especializado en la supervisión y el control de la actividad del «sistema de inteligencia» de la República, incluida la militar. Es un organismo compuesto por tan solo tres miembros externos a la Asamblea y elegidos por ella, en votación secreta y por mayoría de dos tercios, en razón de su prestigio. El Consejo está dotado de amplios poderes que incluyen el pleno acceso a los documentos y a las acciones en curso de los servicios de inteligencia, inspecciones in situ y facultades de proponer reformas o poner en marcha procedimientos sancionadores. Es dicho organismo quien elabora el informe anual y lo presenta ante la Asamblea de la República^‍‍[9].

En el Reino Unido, quizá el clásico por excelencia en el tratamiento de la Inteligencia, funciona desde la Intelligence Services Act de 1994 el Intelligence and Security Committee of Parliament (ISC), un órgano parlamentario encargado del control de funcionamiento y del gasto de los tres servicios de inteligencia británicos: el Servicio de Seguridad, el Servicio Secreto de Inteligencia y el Cuartel General de Comunicaciones. El ISC es además todo un referente por la minuciosidad y el carácter variado de sus informes, si bien uno de los puntos débiles de las tareas de control que tales informes acaban por objetivar es la facultad de la que dispone el primer ministro para revisarlos e impedir la divulgación de aquellos extremos que considere susceptibles de dañar la seguridad nacional. Tras la aprobación en 2013 de la Justice and Security Act, el ISC ha pasado a ser un genuino comité parlamentario dotado por ley de poderes propios (Statutory Committee) y a estar integrado por nueve miembros que son elegidos por las dos cámaras. El Comité ha ido ganado progresivamente una capacidad de control proactivo que se refleja en la frecuencia de sus sesiones y en el asentamiento de unas prácticas (más allá del informe anual) que se traduce en comparecencias de expertos y visitas a las sedes de los servicios de inteligencia, así como en un seguimiento riguroso del gasto de estos^‍‍[10]. A efectos comparativos tiene también el máximo interés la institución, por medio de la ley aprobada en el año 2000 y conocida como Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA en acrónimo) de un par de organismos de garantía en materia de control sobre la intervención de comunicaciones: el Investigatory Powers Tribunal (IPT) y la figura del Commissioner o Comisionado, encargado de revisar las autorizaciones concedidas (warrants) a los servicios de inteligencia para tales intervenciones. El Commissioner está obligado en la RIPA a presentar un informe anual ante el Parlamento, que supone una importante vía de control adicional sobre la actuación de los servicios de inteligencia. Y por lo que se refiere al Tribunal, es un órgano de carácter judicial con plena competencia sobre las reclamaciones que se presenten con respecto a las prácticas de vigilancia, si bien las resoluciones que dicta están alumbradas por el principio de no poner en riesgo la reserva oficial sobre la actuación de los servicios («hemos detectado una actuación ilegal», o bien «no hemos detectado…»).

En esta rápida ojeada comparativa, nos parecen también de interés ciertos aspectos de la reforma de los sistemas de control de los servicios de inteligencia italianos operada mediante la Ley 124 del año 2007. Y no tanto por la opción que realiza en favor de un Comitato Parlamentare per la Sicurezza della Repubblica que mantiene básicamente los mismos atributos que ya le confería la Ley 801/1977, sino por haber puesto en pie una forma de control en el seno del poder ejecutivo mediante un organismo de nueva planta denominado Dipartimento delle Informazioni per la Sicurezza (DIS)^‍‍[11]. Con la aprobación de la Ley 133/2012, a iniciativa del Comité parlamentario de Control, el DIS ha visto ampliadas sus facultades de coordinación y de inspección de los dos servicios de inteligencia italianos: la Agencia para la Información y la Seguridad Interior (AISI) y la Agencia para la Información y la Seguridad Exterior (AISE). Puede decirse que el DIS ocupa una posición de mediación entre estos dos servicios y el presidente del Consejo. Es él quien se encarga de transmitir a este la información de inteligencia generada por aquellos y quien ejerce una tarea constante de supervisión y coordinación, que alcanza también a la Policía, a través del llamado Ufficio Centrale Ispettivo. El DIS cuenta además con la figura de un inspector general y otras tres divisiones dedicadas al manejo de los archivos, la gestión del sistema clasificatorio de los documentos para garantizar el secreto y la llevanza de una escuela de formación que nutre de personal especializado a los servicios de inteligencia.

Las apuntadas son innovaciones que estimulan el interés por traspasar el muro que tiende a marcar las divisorias entre la «ley en los libros» y la «ley en la vida real», aunque no parece que la tarea sea sencilla en un sistema como el italiano, impregnado de una predisposición hacia el secreto particularmente intensa en este ámbito^‍‍[12]. Precisamente allí se ha producido uno de los conflictos más resonantes de los últimos años a propósito de la invocación del secreto de Estado para encubrir el secuestro por agentes de la CIA, en connivencia con el antiguo servicio secreto italiano (el SISMI), de Abu Omar, un imán, de nacionalidad egipcia y residente en Italia con estatuto de refugiado político. El caso, uno más en la infamante ejecución del programa de «Entregas extraordinarias», produjo en Italia una agitada litigación que puso a prueba el sistema de guarda de secretos de Estado previsto en la ley de 1977 y que, con algún retoque, ha pasado a la citada Ley 124 de 2007 ( ‍Sánchez Ferro S. (2006). El Secreto de Estado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Sánchez Ferro, 2006 y  ‍Sánchez Ferro S. (2013). La última jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana en materia de secretos de Estado. Teoría y Realidad Constitucional, 31, pp. 503-528.2013). En sustancia es un sistema que centraliza en el presidente del Consejo la posibilidad de invocar el secreto y oponerlo frente a investigaciones jurisdiccionales en curso. Si ese es el caso, el juez puede optar entre archivar la causa, proseguirla sin considerar las pruebas afectadas por la invocación o bien plantear un conflicto de atribuciones ante la Corte Costituzionale, que es la que finalmente decide. En el caso Abu Omar hubo, entre otras muchas cosas, dos sentencias de la Corte Constitucional, la 106/2009 y la 24/2014, que zanjaron el asunto en favor del poder ejecutivo, sosteniendo la pertinencia del secreto. En contraste con tal criterio, es interesante constatar cómo la Corte de Casación se esforzó por hacer una interpretación de las excepciones a la invocación del secreto en clave garantista, de manera que el secreto nunca pudiera ser una tapadera para la vulneración manifiesta de derechos ( ‍Vedaschi A. (2018). State Secrecy in Counterterrorism: Different Standards for Review. Verfassungsblog, 8 de mayo de 2018. Disponible en: https://bit.ly/2ZmBX1rVedaschi, 2018)^‍‍[13]. Un criterio que, como parece de todo punto lógico, es el que se ha impuesto finalmente en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la saga de sentencias relacionadas con el programa de «entregas extraordinarias» y «sitios» de excepción aptos para la práctica de torturas ( ‍López Ulla J. M. (2015). Derecho a la verdad y desapariciones forzadas. Cizur Menor: Aranzadi.Lopez Ulla, 2015)^‍‍[14].

Quisiera hacer también una breve referencia a Alemania para concluir esta rapidísima ojeada al panorama de nuestro entorno. Alemania representa un caso peculiar de visibilidad de sus estructuras de inteligencia, combinada con un notable esfuerzo por establecer garantías oponibles a los posibles excesos o desviaciones en el funcionamiento de las mismas. Lo primero que llama poderosamente la atención es el hecho de que la Constitución se haga eco expreso de la necesidad de control, lo que obviamente tiene que ver con una cultura de la reforma constitucional que permite tantas modificaciones en la Ley Fundamental como se consideren precisas para «congelar» por elevación el rango de cualquier decisión política que se tenga por básica. Así ocurrió, por ejemplo, en 1968, cuando se consideró que la protección de la seguridad podía exigir una vigilancia sobre las comunicaciones de carácter secreto, lo que se plasmó en una reforma del art. 10 de la Constitución que, desde entonces, da pie para sustituir el control jurisdiccional por un control sobre dicha vigilancia a cargo de un órgano parlamentario (conocido como G-10) que, con alguna reforma ulterior de rango legal, sigue estando operativo^‍‍[15].

Y así volvió a ser en el año 2009, con la reforma constitucional mediante la cual se añadió un apartado, el d, al art. 45 de la Ley Fundamental (en el que se prevé la existencia de una serie de comisiones parlamentarias, comenzando por la de relaciones con la Unión Europea), destinado a instituir en el Bundestag «un órgano para el control de la actividad del servicio de información de la Federación». La previsión de desarrollo legislativo en dicho apartado se materializó en la ley del mismo año sobre el control parlamentario de la actividad de inteligencia de la Federación (Gesetz über die parlamentarische Kontrolle nachrichtendienstlicher Tätigkeit des Bundes — Kontrollgremiumgesetz), que en esencia amplió las competencias del Comité parlamentario de Control, previendo la realización de al menos dos informes a lo largo de cada legislatura, el acceso a las fuentes de información en manos de los servicios y configurando un deber de colaboración por parte del Gobierno federal jurídicamente exigible^‍‍[16]. Ulteriormente, en diciembre de 2016, ha habido una reforma legislativa que afecta específicamente al servicio encargado de la inteligencia exterior (Bundesnachrichtendienst, BND en acrónimo), cuyas competencias de espionaje en el extranjero, y en la UE, así como de colaboración con otros servicios de inteligencia, incluida la norteamericana NSA, se amplían^‍‍[17]. Y como contrapartida, la ley crea un nuevo «organismo independiente de control» sobre el BND integrado por dos magistrados, un fiscal federal y un miembro más que designa el Gobierno. Además, con el objetivo de mejorar el control parlamentario sobre los servicios de inteligencia (incluidos, por tanto, el BND, el Servicio para la Protección de la Constitución y el Servicio de Protección Militar), la ley crea la figura de una especie de procurador plenipotenciario, comisionado del Comité parlamentario de Control, encargado de la inspección directa de los servicios de inteligencia, y apoyado por un un staff de funcionarios.

Quizá con carácter más anecdótico que sustancial, pero como síntoma de una voluntad decidida de reforzar la confianza y difundir la antedicha cultura de inteligencia, debe destacarse que, en el mes de octubre de 2017, la comparecencia de los responsables de los tres servicios de inteligencia alemanes ante el Comité de Control del Parlamento fue retransmitida en abierto y en tiempo real vía streaming.

IV. CONCLUSIÓN. SOBRE ESTÁNDARES Y BUENAS PRÁCTICAS: ¿LA REALIDAD Y EL DESEO?[Subir]

La realidad y el deseo es el título del poemario cuya publicación inició Luis Cernuda en 1936 y al que fue incorporando en sucesivas ediciones parte de su producción poética. Dejaba reflejada así una trayectoria vital, con sus correspondientes giros y evoluciones. Me tomo la licencia de evocarlo aquí porque, si de algo sirven los numerosos documentos oficiales y oficiosos, de rango político o académico, que hemos visto aparecer en los últimos tiempos sobre los servicios de inteligencia y el problema de cómo controlarlos es para darnos cuenta de todo lo que les ha faltado en el pasado, así como para comprender los cambios que aún deben emprender para culminar la normal inserción de la función de inteligencia en una sociedad democrática.

Las aspiraciones colectivas al buen gobierno y a establecer controles y «cortafuegos» que impidan saltar por encima de las estipulaciones legales confluyen con la tendencia a mantener «puntos ciegos» o vías de escape que se presentan a menudo como imprescindibles para la salvaguarda de la seguridad colectiva. Hay en ello un enjambre de posiciones e ideas contradictorias, que no ayudan a esclarecer de una vez por todas qué es lo que la función de inteligencia tiene de peculiar, cuáles son las razones que hacen difícil su control y qué es lo que justifica que una parte de ella necesite absolutamente de la figura del secreto oficial, como si ello estuviera «en la naturaleza de las cosas».

Para empezar, hay que insistir en que el espionaje y el contraespionaje son parte de la función, pero no el todo. La función de inteligencia se justifica por lo que tiene de contribución a la correcta toma de decisiones por parte de quien tiene la responsabilidad de hacerlo porque así se lo han encargado los electores. Al confundir el emplazamiento de los servicios de inteligencia, situándolos en el terreno de la prevención, y no en el de la información elaborada, y al tender a depositar sobre sus hombros el grueso de la tarea de garantizar nuestra seguridad (algo que tiene como corolario la tendencia a pensar que cada quiebra, potencial o consumada, de ella tiene en su origen una gestión defectuosa de dicha prevención «seguritaria»), contribuimos a sostener una imagen irracional y desenfocada de la función de inteligencia, una imagen que se aproxima más a nuestros deseos (o a nuestras fantasías) que a la realidad de lo que hacen cada día quienes se dedican a ella.

En el marco de estrategias preventivas cada vez más tecnificadas y basadas en una lógica autorreferencial que tiende a escapar de análisis racionales de impacto y relación coste/beneficio, las antiguas acciones de inteligencia artesanal en manos de agentes entrenados para llevarlas a cabo van siendo sustituidas por la gestión profesional de complejos sistemas algorítmicos de información y de colaboración entre agencias que acaban por afectarnos a todos. En esas condiciones parece obvio que unos mecanismos de control convenientemente actualizados resultan más necesarios que nunca; pero además, si queremos conservar el carácter de ciertos derechos como derechos básicos o fundamentales, necesitamos marcos legales y directrices de actuación accesibles y claros.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado importantes contribuciones que nos permiten saber, en términos lapidarios y «paramétricos», qué elenco de garantías mínimas debe satisfacer una ley que autorice la intervención «estratégica», generalizada y rutinaria, de comunicaciones, para cumplir los objetivos de previsión y calidad que demanda el Convenio al regular las limitaciones legítimas de los derechos. Por ejemplo en el caso Weber y Sarabia contra Alemania, el TEDH sometió la legislación alemana que autorizaba dicho tipo de intervención a una lupa minuciosa para concluir que la ley sí alcanzaba el mínimo exigible en materia de requisitos, aprovechando la sazón para establecer un elenco de seis salvaguardas que vienen a ser, a día de hoy, la fuente indubitada de certeza jurídica al respecto. La ley, dijo el TEDH, i) tiene que prever el tipo de conductas que pueden dar lugar a una orden de intervención; ii) debe definir las categorías de individuos cuyas comunicaciones pueden ser intervenidas; iii) ha de someter la intervención a límites temporales; iv) debe regular el procedimiento dirigido a almacenar, examinar, y usar la información obtenida mediante la intervención; v) tiene que adoptar precauciones relacionadas con la transmisión de los datos; y vi) tiene que prever el sistema dirigido al borrado o a la destrucción de los datos almacenados^‍‍[18].

El contraste entre la realidad, presente o pretérita, y la voluntad y los deseos activados por la razón democrática se deja sentir en la pléyade de documentos aparecidos en los últimos años con diagnósticos y explicaciones sobre la cuestión del control de los servicios de inteligencia, y con propuestas de reformas y enumeración de las reglas y buenas prácticas necesarias para resolver los problemas que tradicionalmente lo han aquejado.

Algunos de esos documentos son puramente académicos, pero el prestigio y la especialización en la materia de los autores que los han realizado han hecho de ellos una importante fuente para impulsar por doquier refundaciones y reformas en profundidad de los servicios de inteligencia^‍‍[19]. En esa línea están los estudios e informes de divulgación realizados bajo los auspicios del Centro para el Control de las Fuerzas Armadas (DCAF, en su acrónimo inglés), una organización radicada en Ginebra que se ha convertido en todo un referente para cualquiera que quiera aproximarse a los problemas de los que venimos tratando^‍‍[20].

Un lugar aparte ocupan aquí los informes que son asumidos por instancias oficiales. Una referencia central en esto es el presentado en 2010 ante la Asamblea General de Naciones Unidas por el profesor Martin Scheinin, que era a la sazón el special rapporteur del Human Rights Council para la promoción y protección de los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo. Se trata de una recopilación de hasta 35 buenas prácticas referidas al marco legal e institucional, así como relativas a las medidas que deben adoptarse, incluida la supervisión, para asegurar el respeto de los derechos humanos por parte de las agencias de inteligencia en la lucha contra el terrorismo^‍‍[21]. Y también el realizado en 2011 por Aidan Wills, Mathias Vermeulen y otros sobre el control parlamentario de los servicios de inteligencia en los países miembros de la Unión que promovió el Parlamento Europeo y que hemos citado más arriba^‍‍[22].

La Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) y, por supuesto, el Consejo de Europa y la Comisión de Venecia cuentan asimismo con relevantes documentos referidos al control de la Inteligencia, una necesidad que se percibe como algo cada vez más acuciante y de manera acelerada tras el conocimiento de los programas de intervención masiva de las comunicaciones, realizados a veces con la anuencia de las empresas gigantes de la comunicación digital^‍‍[23].

Como puede observarse, no escasean precisamente las descripciones de la cuestión del control de los servicios de inteligencia, ni las propuestas realizadas para hacerlo de mejor calidad. Al contrario, abruma un poco la abundancia, como si de repente hubiéramos despertado a la realidad de una anomalía persistente y que nos inquieta por lo que tiene de discordante. Ciertamente, el clima en el que se ha desenvuelto el CNI durante los últimos años ha estado exento de las grandes conturbaciones que afectaron en el pasado a nuestros servicios de inteligencia. Pero ello no es óbice para constatar las insuficiencias de unos controles que deberían replantearse, y ello con un doble propósito: en primer lugar al objeto de sentar las bases de un control parlamentario de naturaleza política que pueda presentarse como un control especializado y consecuente con la naturaleza de la función de inteligencia en el siglo xxi, en lugar de uno cuyas huellas genéticas sigan lastradas por la sospecha del uso desviado de los fondos reservados. Y en segundo término, con la finalidad de replantear si una revisión judicial de naturaleza unipersonal como la que tenemos, que además se realiza bajo los imperativos del secreto, responde verdaderamente a las exigencias de un tipo de control jurisdiccional sobre un ámbito de actuación pública complejo y multifacético y de profunda incidencia sobre las garantías de nuestro sistema de derechos fundamentales.

Para finalizar esta contribución, voy a incluir en apéndice un decálogo de buenas prácticas sobre el control de los servicios que me permito transcribir, resumido, en traducción mía, tomándolo de un informe académico que se publicó en 2015^‍‍[24]. Con dicho decálogo como referencia, y teniendo presente lo que hemos ido diciendo con él como referencia, ruego una mirada atenta y desprejuiciada que nos permita apreciar lo que tenemos, pero también lo que nos falta por tener, para acomodar, de una vez por todas, la función de inteligencia a los imperativos del constitucionalismo democrático.

V. APÉNDICE: DIEZ ESTÁNDARES SOBRE EL CONTROL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA[Subir]

Estándar 1

Los servicios de inteligencia deben estar sujetos a un control que sea completo. Esto afecta: a) a quienes ejercen un control en el que deben participar, cada uno con su cometido, el Gobierno, el Parlamento, el poder judicial y organismos independientes de carácter especializado; b) al momento del control: previo, durante y ex post; c) al mandato de los controladores, que debe estar referido tanto al cumplimiento de la ley como a la efectividad del servicio

Estándar 2

El control tiene que abarcar todas las etapas del ciclo de la Inteligencia (la recolecta, el almacenamiento, la selección y el análisis de los datos), ya que todas ellas pueden afectar al derecho a la intimidad

Estándar 3

El control tiene que ser independiente, lo que significa independencia con respecto al controlado y con respecto al Gobierno. Dado que los miembros del poder judicial ofrecen garantías de independencia, conviene asignarles competencias para controlar las medidas de vigilancia secreta y la recolección de datos.

Estándar 4

Antes de poner en marcha acciones que supongan vigilancia secreta de comunicaciones, y de manera especial si se recurre a tecnología sofisticada que acarrea riesgos de sobreactuación y entraña un claro peligro de abuso con consecuencias generales sobre la sociedad en su conjunto, es de importancia capital realizar un concienzudo control previo.

Estándar 5

Los organismos que tengan asignadas tareas de control deberían tenerlas también para poder poner fin a ciertas prácticas por considerarlas ilegales, así como para compensar ex post a los perjudicados por ellas.

Estándar 6

El control debe incorporar, en el modo de llevarse a cabo, las técnicas propias del «principio de contradicción» y, en el caso de que se haga necesaria la revisión de documentos secretos, conviene contar con la opinión de alguien especializado que pueda hacer valer el interés público en la salvaguarda del secreto.

Estándar 7

Los organismos de control tienen que disponer de los recursos, materiales y humanos (staff), que les permitan ejercer un control informado y dotado de los adecuados conocimientos técnicos; y ello para reforzar su independencia con respecto al controlado y con respecto al Gobierno.

Estándar 8

La transparencia debe ser uno de los principios que inspiren la actuación del control, lo que significa: a) que los afectados por el control, tanto individuos concretos como la sociedad civil en su conjunto, tienen que estar informados; b) que haya un compromiso de apertura y divulgación, previo, durante y ex post, en relación con las actividades de Inteligencia; c) que se difundan adecuadamente los resúmenes y estadísticas que afectan a los servicios de inteligencia, así como sus métodos de trabajo, información sobre las operaciones que llevan a cabo y un conocimiento genérico acerca de las razones que avalan el secreto en circunstancias determinadas.

Estándar 9

La ley debe regular un sistema claro sobre la difusión y el acceso a la información en poder de los servicios de inteligencia, de manera tal que ello se traduzca en una marco que permita tanto a los individuos como a las organizaciones sociales someter a escrutinio los poderes de vigilancia.

Estándar 10

Las empresas y demás entidades de carácter privado han de disponer de la capacidad de hacer públicos, sin temor a represalias, los requerimientos que reciben para compartir información con el Gobierno, además de la de poner a disposición de los organismos de control toda la información que pueda resultar de interés para llevarlo a cabo.