He de empezar por aclarar que no he elegido yo el título de esta ponencia sino que me ha sido propuesto por los organizadores. Y, como según la primera acepción del diccionario de la RAE «obsoleto» significa «anticuado o inadecuado a las circunstancias, modas o necesidades actuales», adelanto ya que, aunque desde luego perfectible, no creo en modo alguno que nuestra declaración constitucional de derechos sea inadecuada para dar respuesta a las circunstancias y necesidades de nuestro tiempo. No me atrevería a decir lo mismo respecto de las modas, pero entiendo que una constitución, y en especial su parte dogmática, no debería reformarse en función de ellas. En todo caso, lo que parece que los organizadores de las jornadas esperan de la mesa redonda en que se enmarca esta ponencia es examinar si el título I de la Constitución sigue dando respuesta a nuestras necesidades o si, por el contrario, requiere alguna actualización.

Centrado así el tema, caben diversos modos de abordarlo. Cabría analizar derecho por derecho para ver qué mejoras convendría acometer; o también plantearse qué derechos no tenemos y deberíamos tener. Pienso que, con más sentido, son posibles enfoques en torno a temas actuales que están en la cabeza de todos: privacidad y nuevas tecnologías, bioderecho, profundización en la igualdad… Y cabría también un análisis como el que llevó a cabo E. W. Böckenförde al cumplirse cuarenta años de la Constitución alemana en su bien conocido trabajo «Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental» (1990).

Aunque no me considero en condiciones de hacer algo similar al trabajo de Böckenförde, mi planteamiento va a ser más general que casuístico. Me inclino por esa opción, primero, por la imposibilidad de llevar a cabo una revisión mínimamente seria de todas las cuestiones que habría que tocar en un análisis más casuístico. Pero, antes que ello, porque no creo que sea posible —y quizá tampoco necesario— un aggiornamento general de nuestro catálogo de derechos. No me parece posible por razones bien conocidas: la falta de consenso en general para la reforma, a la que se suma en este caso la especial rigidez de la sección 1.ª del capítulo II del título I. Por otra parte, nuestra declaración de derechos ha demostrado flexibilidad suficiente para dar respuesta a nuevas necesidades y creo que esta afirmación no es fruto ni de una postura voluntarista ni de un optimismo ingenuo (Gavara de Cara, 2016: 40).

Desde luego que, desde la cómoda postura de los análisis teóricos, hay aspectos que se pueden mejorar, pero la realidad es que se han alcanzado altos niveles de tutela de los derechos, parangonables, cuando menos, a los de los países de nuestro entorno cultural. Y es de justicia reconocer la importante labor de los poderes públicos en este ámbito (a pesar de que veníamos de un régimen no democrático) y, en particular, el gran trabajo hecho por el Poder Judicial y, de manera muy especial, por el Tribunal Constitucional. Un índice claro al respecto es el escaso número de condenas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pero más relevante que la eficacia práctica me parece, al menos en el ámbito académico en el que se mueve este congreso, el éxito a la hora de ofrecer soluciones jurídicas adecuadas. De un lado, nuestra Constitución —también por el momento en que se aprobó— pudo incluir un catálogo bastante completo de derechos. Pero, además, ha ofrecido vías para dar respuesta a problemas no identificados en el momento de su redacción: en ocasiones, mediante la interpretación amplia de un derecho, con apoyo a veces en el art. 10.2 CE (la garantía del ne bis in ídemo la doble instancia penal). Otras, forzando un poco el tenor literal de los preceptos, como en la identificación de un verdadero derecho subjetivo a la protección de datos en el art. 18.4 CE. Asimismo, ha aportado elementos para resolver satisfactoriamente —aunque no siempre sin polémica— cuestiones delicadas como la titularidad de los derechos por los extranjeros, también quienes están irregularmente en España. Y, aunque no siempre sin polémica, creo que la Constitución ha servido igualmente para dar respuesta válida a las cada vez mayores exigencias derivadas del derecho a la igualdad, también la igualdad real, mediante una interpretación conjunta de los arts. 14 y 9.2 CE. Y los ejemplos podrían multiplicarse.

Es verdad que cabrían mejoras técnicas, sobre todo después de estos años de rodaje y jurisprudencia constitucional: pero pienso que el beneficio sería muy escaso para el coste. Por otra parte, no creo que sea buena una inflación de derechos: de un lado, porque no hay tantos valores esenciales sobre los que exista un amplio acuerdo (las declaraciones se parecen mucho, incluida la más reciente Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea); de otro, porque calificar un bien o valor como un derecho fundamental lleva consigo la importante consecuencia de extraer ámbitos del debate democrático (en la medida en que su contenido se impone al legislador), sin que además pueda ignorarse que cada vez más los derechos se presentan también como títulos de intervención del Estado con la paradójica situación de que se convierten en un límite a la libertad.

Quizá, si tuviera que destacar algunos de los ámbitos en los que nuestra carta de derechos va a tener que abordar nuevos e importantes desafíos me referiría a dos que tienen que ver con las posibilidades que abre el gran y acelerado desarrollo tecnológico: la protección de la privacidad y los riesgos que puede suponer para la dignidad, vida e integridad. Pero son temas que requerirían por sí solos desarrollos más amplios de los que son posibles en esta ponencia general y, por otra parte, confieso que estoy lejos de ser un experto en esas cuestiones tan complejas. Con todo, no tengo claro que la cada vez más urgente respuesta a esos riesgos deba venir —o, en todo caso, deba venir fundamentalmente— de la incorporación de nuevos derechos. De un lado, porque su protección puede llevarse a cabo, al menos parcialmente, mediante una interpretación amplia de derechos existentes; de otro, porque es posible que su tutela deba hacerse más bien desde el derecho objetivo. Es más, las medidas realmente eficaces en esos ámbitos requieren en muchos casos de acuerdos internacionales y de la actuación coordinada de los Estados, pues la globalización y las posibilidades de internet —y otras redes similares— dificultan la garantía por los poderes públicos de un único país.

Por todo ello, y aunque no sé si es esto lo que esperaban de mí los organizadores, me voy a centrar, como ya he avanzado, en una cuestión más general que, aunque no suele ser explicitada por la doctrina, creo que está en la base de algunos de nuestros problemas actuales y que no es otra que la de hasta qué punto los derechos fundamentales, como categoría dogmática con perfiles bien precisos desde el nacimiento del constitucionalismo, sirven para dar solución a lo que hoy muchos esperan de ellos. No es solo ya que exista una inflación en el discurso de los derechos, sino que, además, se pretende que cumplan funciones que difícilmente pueden realizar, al menos sin desvirtuar su naturaleza o sin sacrificar otros de los elementos clave del constitucionalismo a los que los derechos han estado unidos: la división del poder y la primacía del Parlamento.

En las páginas que siguen abordaré, primero, la distinción —básica, pero que parece olvidarse— entre derechos humanos y derechos fundamentales (II), para analizar a continuación hasta qué punto estos últimos son compatibles con una extensión inmediata y directa a las relaciones privadas (III), la pretendida eficacia directa de los derechos sociales (IV) y la coexistencia de tribunales internacionales de derechos humanos cuyas decisiones pretenden imponerse con independencia de los términos en que los derechos vienen regulados por el derecho interno, Constitución incluida (V), para concluir con unas consideraciones finales (VI).

En un reciente e interesante artículo, Villaverde Menéndez (2018), al hacer balance de estos cuarenta años de Constitución, denuncia con términos tan gráficos como contundentes lo que él llama el nuevo constitucionalismo líquido, una tendencia que aprecia de manera especial en los últimos años como consecuencia de un nuevo entendimiento de los derechos y que vendría a poner en peligro el papel esencial que la Constitución desempeña desde su origen. Se trata, en su opinión, de un renacer del uso alternativo del derecho en el que «la Constitución ha dejado de ser una referencia estable y cierta, el “texto” de la interpretación constitucional, confinada en su literalidad, para convertirse en el “pretexto” para legitimar interpretaciones de sus preceptos que tienen más que ver con un uso alternativo en función de las necesidades y circunstancias del momento, que con el recto sentido de sus palabras» (ibid.: 41). Para Villaverde esto es consecuencia del «retorno de la moral» o, en última instancia, de un «retorno del iusnaturalismo», especialmente agravado por el principialismo. El constitucionalismo clásico es un constitucionalismo sólido, caracterizado por el empeño por sustituir el gobierno de los hombres por el de las normas, por extraer el factor humano que Villaverde identifica con la moral (ibid.: 42-43); este permite «un discurso argumentativo controlable, contrastable y pausado, por muy controvertido o discutible que resulte […]. Es una cuestión de reglas, no de juicios de valor» (ibid.: 45). Por el contrario, en el nuevo constitucionalismo líquido, la normatividad de los derechos se disuelve «con el triunfo y la irrefrenable expansión del principialismo de Alexy», de forma que los derechos se han convertido «en meros argumentos a libérrima disposición de los tribunales para regular las relaciones jurídicas públicas y privadas, para controlar los actos de los poderes públicos, incluidos los del legislador, y para descubrir y construir contenidos de los derechos más allá de la literalidad constitucional […]». Una situación que, para el autor, «no es sino pura nostalgia del derecho natural» (ibid.: 47). Los derechos fundamentales no serían sino el derecho natural del nuevo milenio.

El trabajo de I. Villaverde me parece una oportuna —incluso necesaria— llamada de atención ante los riesgos que ese constitucionalismo líquido supone para los valores que están detrás del verdadero constitucionalismo. Creo que muchos de sus análisis son certeros y su justificada preocupación debería ser una llamada a reflexionar sobre algunos de los caminos que se están transitando. Discrepo, sin embargo, parcialmente de la identificación de las causas que nos han conducido a esta situación.

No creo, de una parte, que el problema sea por sí mismo el entendimiento de los derechos como principios (otra cosa es el uso que se haga de ello): no solo es algo aceptado generalmente por la doctrina, también la alemana que I. Villaverde toma como referencia, sino algo inevitable. Esto no quiere decir que dentro de las normas de derechos fundamentales no haya algunas con estructura de reglas y que por tanto no admiten «flexibilidad» en su interpretación: es el caso de la prohibición de la tortura, a la que acertadamente alude en su trabajo. Como lo es también, por citar más ejemplos, la prohibición absoluta de pena de muerte (salvo en tiempos de guerra), la prohibición —también absoluta— de entrar en un domicilio sin consentimiento de su titular salvo que se tenga una orden judicial (con la excepción del caso de delito flagrante), o de proceder a la disolución de una asociación por la autoridad administrativa, etc. Pero fuera de algunos supuestos concretos, es imposible entender como reglas la garantía de la igualdad, del honor y la intimidad o la proclamación de las libertades informativas, por citar solo algunos casos. Y por eso —y ahí está la grandeza y posiblemente también la debilidad de los derechos— es inevitable la existencia de una «zona de penumbra» y la necesidad de acudir a un sistema de ponderación que necesariamente implica el factor humano que tanto preocupa a I. Villaverde.

La ponderación es inevitable y la cuestión es, por tanto, el establecimiento de reglas que aporten certezas y la concreción de test de control e incluso de precedentes que no deberían ser obviados por los órganos judiciales. Lo que está ocurriendo hoy en día —y que con toda razón denuncia el autor— es que, con la excusa de la ponderación, se ignoran en ocasiones las reglas que la propia Constitución establece, respecto de las que no cabe ponderación alguna; y, con más frecuencia, la ponderación que en muchos casos ha hecho ya el legislador al desarrollar o limitar un derecho y que debe ser respetada por los jueces y magistrados, sometidos al imperio de la ley (art. 117.3 CE). Detrás de no pocos de los casos que critica Villaverde no está sino la ignorancia de las reglas básicas de interpretación constitucional y, a veces, un olvido totalmente censurable del tenor de la norma, que es siempre el límite de la interpretación.

Por lo que se refiere a su crítica a la introducción de la moral en el derecho y a lo que considera como la vuelta del derecho natural, creo que en realidad es reconducible a algo más concreto y que, como he dicho, pretende ser el centro de este trabajo: la confusión entre derechos humanos y derechos fundamentales. Los derechos humanos responden sin duda a valores morales, es más, a valores que se consideran esenciales para el ser humano. Son por ello derechos «naturales», como se llamaron en el momento fundacional del constitucionalismo. Y en este sentido no le falta razón a I. Villaverde al ver en los derechos una cierta vuelta del derecho natural. Lo que ocurre es que esos derechos no se aplican en cada país como derechos naturales sino como derechos constitucionalizados, con todo lo que ello implica. Los problemas surgen cuando se tratan los derechos fundamentales como si fueran derechos humanos y, por eso, el punto de partida que me sigue pareciendo clave, y sobre el que ya llamó la atención F. Rubio Llorente, es la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales.

No voy a detenerme en lo que ya se ha explicado de manera excelente en el conocido trabajo de P. Cruz sobre el origen de los derechos (1989). Estos se conciben, en un primer momento, como derechos humanos, y se convierten en derechos fundamentales con su incorporación a la Constitución; son, por ello, derechos humanos constitucionalizados. Pero en ese proceso se produce algo más que un simple cambio terminológico. Derechos humanos y derechos fundamentales son dos instituciones jurídicas distintas que funcionan con sus propias reglas; los primeros se mueven inicialmente en el ámbito de la filosofía política y más adelante, en la medida en que se va formando un derecho internacional de los derechos humanos, con las reglas propias de este. Los derechos fundamentales, por el contrario, no se pueden entender al margen de la Constitución, y deben aplicarse como tales normas constitucionales. Dejan de ser universales para entenderse en el marco de las relaciones poder-ciudadano, que son las que regula la norma fundamental; y por eso el titular universal de los derechos es solo el ciudadano y su destinatario, el poder público (lo que no quiere decir que los extranjeros no tengan muchos de los derechos). Además, son fundamentalmente derechos subjetivos y aparecen como límite al poder; de este se espera su no violación y esta se produce cuando hay una lesión directa, no una protección insuficiente.

Casi todas estas características están hoy contestadas, en parte porque a los derechos se les está pidiendo otras cosas; muchas de ellas tienen que ver con su entendimiento más allá del ámbito constitucional e incluso del marco de las relaciones con el poder. Algunas evoluciones son lógicas (por ejemplo, la necesaria superación de una visión liberal de los derechos) y siguen siendo compatibles con la noción de derechos fundamentales, al menos con algunos ajustes. Otras, sin embargo, resultan más problemáticas y no porque el concepto de derecho fundamental no pueda evolucionar sino porque se le pide lo que no está pensado que pueda dar…, o al menos no puede dar sin comprometer otros valores estrechamente vinculados al constitucionalismo: en particular, una merma de la autonomía de la voluntad y un gran protagonismo judicial en detrimento del poder político, incluido el legislador, con lo que implica de riesgo para el principio democrático. El constitucionalismo no son solo los derechos; son, cuando menos, los derechos y la división de poderes, como ya sintetizara de manera significativa el art. 16 de la Declaración francesa de 1789. O, como se ha formulado más recientemente, el constitucionalismo implica una tríada inseparable: democracia, derechos y rule of Law (que presupone división de poderes), sin que se pueda tocar uno de estos elementos sin afectar a los otros. Y es que, como ha recordado Dieter Grimm (1991: 67), los derechos fundamentales no son «la libertad» sino «una forma histórica de aseguramiento jurídico de la libertad».

Por eso, al ser las normas de derechos fundamentales normas constitucionales, su aplicación e interpretación debe hacerse con las reglas y los límites propios de la interpretación constitucional. Lo que ocurre cada vez más en nuestros días —y en esto tiene razón I. Villaverde— es sencillamente la ignorancia de esas reglas y de sus límites mediante la apelación a las exigencias de los derechos humanos. O dicho de otra forma, los intentos de aplicar los derechos fundamentales sin los límites que les son propios. Aunque posiblemente haya otras manifestaciones, me parece que esto sucede especialmente en los tres ámbitos en los que, como he adelantado, voy a detenerme en las páginas que siguen: el más clásico de la dimensión objetiva de los derechos —y en particular en una de sus manifestaciones: su eficacia en las relaciones privadas—, los intentos de construir los derechos sociales como derechos fundamentales con todas sus notas, y un campo, más actual y no menos problemático, como es el de la internacionalización de los derechos.

Es quizá el tema más clásico y conocido de los tres, y el que provocaba la inquietud de Böckenförde en su trabajo sobre los cuarenta años de la Ley Fundamental de Bonn. Los derechos no son solo facultades subjetivas sino valores del ordenamiento jurídico —y valores superiores— que, como tales, se proyectan en todos los ámbitos del derecho y deben informar también las relaciones privadas. Asimismo, deben ser promovidos y defendidos por el Estado, que puede vulnerarlos por omisión cuando no los tutela como debía (Untermassverbot). Se trata de algo suficientemente conocido y en lo que no voy a detenerme. Por otra parte, estamos ante una construcción que parece inevitable e incluso deseable: como ha explicado convincentemente Dieter Grimm (2006: 167), la nueva visión de los derechos no es una moda pasajera sino una «reacción al cambio de las condiciones de realización de la libertad individual»; sin ella, ante los nuevos riesgos «se abriría un vacío entre la amenaza actual a la libertad y a la protección jurídica de ésta que reduciría considerablemente el alcance de los derechos fundamentales».

Con todo, creo que no debe olvidarse la advertencia de Böckenförde (1993: 95): «En esta configuración dual de los derechos fundamentales subyace un problema central, y aún no resuelto, de nuestra concepción de los derechos fundamentales». Pienso que el tema sigue sin estar resuelto —y posiblemente no quepa una solución, en sentido estricto— y no debería olvidarse esa advertencia frente a los cantos de sirena de quienes proclaman una visión expansiva del entendimiento de los derechos como mandatos. Pocas dudas caben de que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse conforme a la Constitución, pero ello no puede justificar una interpretación de la ley contraria a su tenor literal; los derechos introducen flexibilidad (ductilidad si se quiere usar la gráfica y bien conocida expresión de Zagrebelsky, 1992), pero no hasta el extremo de poder hacer decir a la ley lo que no dice y mucho menos lo contrario de lo que expresa su tenor literal.

Asimismo, el entendimiento de los derechos como mandatos de protección no puede llevar a la sustitución del poder político por el poder judicial; se trata más bien de una llamada a la responsabilidad del primero, en particular del legislador, y solo en ocasiones excepcionales podrá llevar consigo la declaración de nulidad de la norma o acto impugnado. Así se viene haciendo en Alemania y, hasta ahora, en España.

Mayor presión se aprecia, al menos en nuestro país, a favor de una visión más expansiva de la eficacia de los derechos a las relaciones entre particulares. Más allá de las diferencias doctrinales, más de principio que prácticas, hasta ahora se ha llegado a una situación relativamente equilibrada: especialmente en la jurisprudencia constitucional se aprecia un esfuerzo por mantener un cierto equilibrio en ámbitos como las relaciones laborales, la vida interna de las asociaciones, la autonomía contractual, etc. Pero cada vez son más los que frente a la visión más clásica de la eficacia mediata o indirecta de los derechos reclaman su extensión inmediata. Los argumentos son bien conocidos: la Constitución rige también las relaciones privadas, vincula al poder y a los ciudadanos (art. 9.1 CE), no tendría sentido proteger los derechos solo frente al poder y no frente a poderes privados, etc. Pero se debe ser prudente y no debería echarse en saco roto la advertencia de Böckenförde (1993: 123):

Es evidente que los bienes protegidos por los derechos deben ser también respetados por los particulares, pero eso no dice nada —o dice muy poco— sobre cómo debe hacerse efectivo ese respeto. Históricamente, y antes incluso del nacimiento de los derechos tal y como hoy los conocemos, es el Estado el encargado de asegurar ese respeto, lo que se hace a través de la legislación (y de manera cualificada la legislación penal); los derechos fundamentales nacen precisamente como límite a ese poder de la nueva forma política que es el Estado. Pretender que los derechos fundamentales vinculen por igual a Estado y ciudadanos es ignorar su origen y, lo que es más grave, lleva consigo consecuencias que ponen en riesgo la misma esencia del constitucionalismo: de un lado, otorga el protagonismo al Poder Judicial frente al legislador (que tradicionalmente es el encargado de concretar en qué medida y cómo vinculan los derechos); de otro, convierte a los derechos en un límite a la autonomía de la voluntad y, en última instancia, a la libertad que pretende garantizar la Constitución.

La manera de evitar esos riesgos y, a la vez, superar las limitaciones propias de una visión estrictamente liberal de los derechos pasa, como ha señalado Grimm (2006: 172-173), por garantizar únicamente «el mínimo imprescindible»; de modo que «la justificación de pretensiones que lo excedan corresponde solo al legislador». Solo así se consigue una protección equilibrada de libertad e igualdad sin poner en riesgo la división del poder.

El segundo de los ámbitos en el que me quiero detener es el de los derechos sociales. Pocos temas tan de actualidad, no solo por su relevancia práctica (como se ha visto con las consecuencias negativas que para los mismos ha tenido la pasada crisis económica) sino también por el intenso —y extenso—debate teórico sobre su justiciabilidad y las propuestas de tratarlos como verdaderos derechos fundamentales, con todas sus consecuencias.

El problema es bien conocido. Lo que me interesa a los efectos de este trabajo es un aspecto concreto del debate. En abstracto, es posible que algunos derechos sociales sean tratados por el constituyente como derechos fundamentales: así ocurre, por ejemplo, entre nosotros con el derecho a la educación o el derecho a la tutela judicial efectiva (que al fin y al cabo es una prestación estatal). Están incluidos en el capítulo II del título I (aún más, en su sección primera), pero además se predican de ellos las notas propias de los derechos fundamentales: eficacia inmediata, vinculación a los poderes públicos, con la consiguiente justiciabilidad, y límite al legislador que «en todo caso deberá respetar su contenido esencial» (art. 53.1 CE). Pero en la mayoría de los casos, el constituyente —que ha seguido en esto el modelo alemán— optó por tratarlos como principios rectores y no como verdaderos derechos. Esta misma ha sido la opción en el ámbito internacional, tanto en el caso europeo, donde los derechos sociales se han incluido en la Carta Social y gozan de la garantía del Comité, como en el de la Convención Interamericana, cuyo art. 26 establece que

A pesar de la claridad de los textos normativos, hay una decidida presión para convertir esos principios en verdaderos derechos exigibles…, y sin reformar los correspondientes textos. El porqué de este empeño por dotar a estos derechos de la máxima garantía es fácil de entender: difícilmente se respeta la dignidad de las personas cuando estas no tienen un mínimo de calidad de vida (una vivienda, acceso al agua potable y a un ambiente salubre, etc.); por otra parte, la legitimidad de los Estados no deriva ya tanto —o al menos no deriva ya solo— de la no violación de los derechos (que se presupone) sino de la capacidad de crear esas condiciones de vida digna. Esto ha llevado, por ejemplo, a la Corte de San José a emitir por primera vez una condena por violación del art. 26 de la Convención (caso Lagos del Campo vs. Perú, de 31 de agosto de 2017, que declara la vulneración del derecho a la estabilidad laboral de un trabajador con motivo de su despido) (Rivera Basulto, 2018). Y a algunos autores a reclamar en el ámbito europeo un trato de los derechos de la Carta equivalente a los del Convenio. Y una tendencia similar se aprecia en no pocas ocasiones en el ámbito nacional.

Estos intentos no dejan de suscitar problemas. De manera similar a como sucede en el ámbito de la dimensión objetiva de los derechos, no se puede desconocer la posibilidad de dotar a ciertos derechos sociales de la eficacia propia de un derecho fundamental mediante su incorporación a alguno de los derechos del capítulo II de la Constitución. Pero es difícil asumir que se pueda —y se deba— ir más allá en esos intentos de aplicación judicial directa de los principios rectores: en primer lugar, porque no está en manos del juez —tampoco del juez constitucional— variar la voluntad del constituyente; en segundo lugar, porque, como es de sobra conocido, la garantía de la mayor parte de esos derechos requiere fuertes inversiones económicas y, en consecuencia, las consiguientes habilitaciones presupuestarias, algo que corresponde al legislador democrático. Una vez más, este planteamiento puede sonar para algunos demasiado clásico y conservador, pero efectivamente parece relevante conservar que la función presupuestaria siga estando en un Parlamento elegido democráticamente y no en los jueces. Insisto en que, en casos extremos, será posible que un juez pueda, por ejemplo, ordenar que se proceda a una operación quirúrgica retrasada por los servicios públicos de salud, con grave riesgo para la vida (invocando para ello el derecho a la vida y a la integridad física del art. 15 CE, o incluso principios generales del derecho), pero no es ni conveniente ni deseable que sean los jueces los que terminen tomando decisiones que comprometan de forma significativa los gastos del Estado o impliquen consecuencias estructurales para el sistema sanitario cuya adopción solo corresponde al poder político.

Por otra parte, no falta en los defensores de la iusfundamentalización de todos los derechos sociales una buena dosis de voluntarismo y de exceso de confianza en la capacidad de los jueces para resolver problemas que, en ocasiones, tienen un carácter estructural. No es fácil sostener que las prestaciones sociales estén menos garantizadas en Alemania o España, a pesar de no ser verdaderos derechos fundamentales, que en México y otros países latinoamericanos donde el derecho a la vivienda, la salud o el medioambiente son calificados como tales.

Pero hay además un problema de mayor alcance teórico y que tiene que ver más directamente con el planteamiento de este trabajo, es decir, con la tendencia a confundir derechos humanos y derechos fundamentales. Y es la imposibilidad, en no pocos casos, de reconducir los bienes protegidos por los principios a verdaderos derechos subjetivos, condición necesaria para que pueda hablarse de derechos fundamentales. En unos casos, porque no existe un contenido esencial que pueda imponerse al legislador: redistribución equitativa de la renta (art. 40.1 CE), acceso a la cultura (art. 44.1 CE), suficiencia económica durante la tercera edad (art. 50 CE)… En otros, la dificultad deriva de tratase de bienes colectivos. Lo ha explicado muy bien F. Simón (2012: 68 y ss.) para el caso del medioambiente; como escribí en el prólogo a su excelente libro haciéndome eco de su argumentación —permítaseme la autocita—:

Y algo similar puede decirse de otros bienes protegidos en el capítulo III del título I de nuestra Constitución, como la protección de la familia (art. 39.1 CE) o la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46). O, con mayor razón, de muchos de los llamados nuevos derechos: derecho al desarrollo, al patrimonio común de la humanidad, a la paz. Se trata sin duda de cuestiones esenciales para la humanidad, que incluso pueden abordarse desde la teoría de los derechos humanos (aunque no sin cierta desnaturalización de estos en el sentido de que no se reconducen a posiciones subjetivas), pero que entiendo no cabe articular como concretos derechos fundamentales.

En sentido amplio se puede admitir que existe un derecho al agua, a salir de la pobreza, a la paz y al desarrollo, y desde luego estamos sin ninguna duda ante exigencias de la dignidad de la persona que están en la base de los derechos, de modo que deberían estar entre las prioridades de los organismos nacionales e internacionales. Cuestión distinta es la posibilidad de garantizar tales bienes desde los derechos fundamentales, entendidos como derechos constitucionales. E incluso es dudoso que puedan considerarse verdaderos derechos garantizables por tribunales internacionales, pues, insisto, existe una dificultad intrínseca para identificar en ellos facultades subjetivas judicialmente exigibles, al menos con los métodos —y las limitaciones— propios de la interpretación jurídica y, por ende, de la función jurisdiccional.

La última de las causas de tensión —y confusión— entre derechos fundamentales y derechos humanos a la que voy a referirme tiene que ver con la expansión de la tutela internacional de los derechos, sin duda un gran logro y una tendencia que parece imparable. A la vez, la coexistencia de declaraciones de derechos con sus correspondientes tribunales llamados a garantizarlos plantea cuestiones bien conocidas y abundantemente tratadas en los últimos años, en especial la articulación de la tutela multinivel y el llamado diálogo entre tribunales. Pero, como trataré de exponer, esa coexistencia tiende, además, a diluir la distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos con consecuencias que entiendo que no son positivas.

Por lo que se refiere a Europa, no cabe duda de que la aprobación de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y su incorporación a los tratados tendrá a medio plazo una mayor incidencia en la aplicación de los derechos en el plano nacional, pero, desde el punto de vista que ahora me interesa, entiendo que plantea menos problemas dogmáticos que el Convenio: los derechos de la Carta pretenden funcionar como derechos fundamentales y no como derechos humanos; se aplican en el ámbito de una organización con integración supranacional, con órganos diversos, con mecanismos de intervención de los Estados, etc. Por eso, y aunque pueda parecer paradójico, entiendo que hay más problemas —al menos de más calado teórico— en el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la actividad del Tribunal de Estrasburgo.

La gran novedad que supuso la creación de un tribunal internacional para la tutela de derechos al que, además, pueden acudir no solo los Estados sino también los individuos plantea retos importantes desde el punto de vista de la garantía constitucional interna de los derechos. Cabría pensar que, como la declaración ha sido ratificada libremente por los Estados miembros y los derechos en ella incluidos no difieren, al menos esencialmente, de las declaraciones contenidas en las constituciones nacionales, los problemas dogmáticos son menores. Además, para evitar problemas, se acudió tempranamente a la figura del margen de apreciación nacional. Como diría el Tribunal en el caso Handyside (1976), «en razón de su directo y continuo contacto con las fuerzas vitales de sus países, las autoridades estatales están en principio en una mejor posición que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto de estos requerimientos, así como sobre la “necesidad” de una “restricción” o “sanción” que pretenda cumplirlos».

Esa visión que podemos llamar clásica del papel de una Corte internacional de derechos no solo es más respetuosa con el principio de subsidiariedad y la soberanía de los Estados miembros sino también con las constituciones nacionales y con la labor de los Tribunales Constitucionales como sus supremos intérpretes. Y es tal su importancia en la estructura del Convenio que, como es sabido, el Protocolo 15 ha previsto la incorporación a su preámbulo. Sin embargo, y a pesar de este pretendido reforzamiento, en las últimas dos décadas se aprecia una tendencia contraria a ese self-restraint, consecuencia, sobre todo, de dos criterios interpretativos que están asumiendo un importante peso en las decisiones de la Corte. De un lado, las llamadas obligaciones de protección, que permiten condenar no solo cuando se vulnera sino cuando, a su juicio, no ha habido una protección suficiente del derecho por parte del Estado. El segundo, la llamada interpretación evolutiva en virtud de la cual el Tribunal debe ser sensible a los cambios de la sociedad a la hora de aplicar los derechos del Convenio. Esta apelación a la interpretación evolutiva, unida a la idea de que el Convenio es un «instrumento vivo» aparece cada vez con más frecuencia en la jurisprudencia del Tribunal:

Esta nueva visión del papel del Tribunal, que de alguna manera viene a querer liderar no solo la protección sino también la interpretación del contenido de los derechos más allá del tenor literal del Convenio (algo especialmente claro en relación con su art. 8), plantea problemas tanto desde el punto de vista de su legitimación como respecto de la posición de los tribunales nacionales en la medida en que puede suscitarles el dilema de elegir entre la interpretación que se deduce del texto de la Constitución que están llamados a garantizar y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Aunque a los efectos de este trabajo interesa sobre todo la segunda de las cuestiones, me detendré brevemente en la primera de ellas, pues, al fin y al cabo, están estrechamente relacionadas.

El TEDH ha mantenido durante años una postura prudente a la hora de entrar en temas polémicos sobre los que no había acuerdo en los países miembros. Algo razonable tanto por su posición como por la llamada al respeto al margen de apreciación nacional; pero antes que todo eso, por la falta de mención expresa a tales temas en el Convenio. No han faltado decisiones polémicas, pero se puede considerar que respondían al hecho de tratarse de cuestiones complicadas o incluso deberse a errores —inevitables en la labor de todo órgano jurisdiccional— pero no a un entendimiento distinto de su papel. En los últimos años esta situación está cambiando. Muchos valoran positivamente esta actitud del Tribunal, que podría considerarse de más audacia en la buena dirección o que, al menos, podría entenderse que no va más allá de los debates que ha habido y hay cíclicamente sobre el papel de los Tribunales Constitucionales en la tutela de los derechos y el modo en que están vinculados a la letra de las constituciones que están llamados a aplicar.

Pero, además de que considero que tampoco los excesos son deseables en el caso de Tribunales Constitucionales nacionales, la legitimación de un tribunal internacional plantea problemas de mucho más alcance. Resumiendo mucho —cada uno de estos temas exigiría de un desarrollo imposible de realizar en este trabajo—, cabe resaltar, en primer lugar, la inexistencia de un pueblo que haya avalado la Declaración de derechos y del que el Tribunal pueda considerarse legítimo intérprete; lo que hay es un acuerdo entre Estados en el que posiblemente se ha examinado con detalle el texto del tratado a cuyo respeto se comprometen, un esquema en el que encaja mal una interpretación expansiva. En el plano nacional, por el contrario, la declaración de derechos ha sido aprobada por un poder constituyente cuya voluntad no debería ignorarse, menos aún por el hecho de que una Corte internacional imponga una interpretación que tiene dudoso encaje en el texto del tratado que está llamada a garantizar.

Por otra parte, no puede desconocerse que un tribunal como el de Estrasburgo no está inmerso en un sistema de checks and balances, tan importante para el constitucionalismo, pues no puede considerarse como tal la estructura actual del Consejo de Europa; y su Asamblea en poco —o nada— se parece a un Parlamento. Esto hace que no exista dentro del sistema una vía para reaccionar frente a posibles excesos. La cuestión ha sido tratada con detenimiento —y respecto de los tribunales internacionales en general— por A. Von Bogdandy e I. Venzke, en un libro que tiene el significativo título ¿En nombre de quién? Una teoría de Derecho Público sobre la actividad judicial internacional? (2014). En la línea apuntada, subrayan estos autores que «el potencial democrático de la legitimación parlamentaria puede desarrollarse menos en un tratado internacional que en el derecho nacional» (ibid.: 181), sin que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito interno, el Legislativo pueda corregir la creación judicial de derecho. Y recuerdan que Hans Kelsen (1929: 8-9) veía la naturaleza y valor de la democracia precisamente en esa habilidad para enmendar o abolir normas jurídicas mediante la decisión mayoritaria. Si esa habilidad queda muy dañada con la aprobación de tratados internacionales por ocasionales mayorías parlamentarias, «la erosión de la capacidad del legislador democrático es particularmente dramática en el caso del régimen judicializado del derecho internacional» (Bogdandy y Venzke, 2016: 183). Las alternativas se reducen a incumplimientos selectivos o al derecho de denuncia, algo poco realista y que, como señalan con una comparación gráfica, «sostiene la legitimidad democrática de un modo casi igual de inadecuado a como el derecho a emigrar sostiene la legitimidad de un Estado» (ibid.: 183).

Conviene subrayar que el análisis de los autores va más allá de los tribunales internacionales de derechos humanos y que, como ellos mismos señalan, esas observaciones son solo un punto intermedio y no pretenden deslegitimar la actividad judicial internacional (ibid.: 184). Y de hecho el libro es un intento de explorar vías para legitimar esa labor. Pero los propios autores alertan sobre las dificultades de un proceso que venga a reconocer a las Cortes funciones constitucionales que, de alguna manera, pudieran justificar la desvinculación de un Legislativo y su interpretación «creativa y expansiva» (ibid.: 188 y ss.). «Aun cuando ninguna corte internacional posee funciones constitucionales de acuerdo con sus estatutos, estas pueden maniobrar para adquirir progresivamente dicho rol al perseguir una determinada línea de actividad judicial» (ibid.: 193); pero dependería de lo que disponga el derecho interno. Sin embargo, mientras esa aceptación por el derecho nacional no se produce, aplicar el tratado internacional como una constitución cuando carece de su legitimidad y sus notas puede resultar aún más grave. Por otra parte, y en el caso concreto del Convenio Europeo de Derechos Humanos, existe una pretensión de vinculación aun cuando la Corte cometa excesos y el Estado o Estados condenados puedan cuestionar la legitimación de la solución; en la práctica, si no aceptan las construcciones judiciales saben que se arriesgan a condenas reiteradas, además de a la acusación de incumplir el compromiso de acatamiento de sus resoluciones.

Pero si esto es así, los tribunales internos se ven obligados a una interpretación de los derechos que puede ir más allá —cuando no sencillamente en contra— de las previsiones del texto constitucional. Es verdad que, en el terreno de los principios, una condena por una interpretación más expansiva del Convenio que exceda de lo previsto en el texto constitucional pero no lo contradiga no requeriría en sentido estricto ampliar la interpretación de los derechos tal y como están en la Constitución; al fin y al cabo, lo que el Tribunal de Estrasburgo quiere es que ese contenido del Convenio, en los términos que él establece, esté garantizado por los Estados. Y esto podría conseguirse mediante reformas legislativas. El ejemplo de la jurisprudencia sobre el art. 8 del Convenio y el medioambiente puede ayudar a entender lo que quiero decir: lo que la jurisprudencia de Estrasburgo viene a exigir es que se garantice que los ciudadanos de los Estados miembros no se vean sometidos a niveles de ruido o de emisiones, etc., que afecten gravemente a su derecho a la vida privada. Y la Corte europea solo lo puede lograr reconduciendo ese contenido a alguno de los derechos del Convenio. Pero en un Estado miembro, ese mismo objetivo se puede conseguir mediante reformas legales sobre emisiones, actividades molestas e insalubres, etc., suficientemente garantistas. Ahora bien, en la práctica, y por citar el caso español, si algún afectado considera que esa normativa es insuficiente o que no se ha aplicado bien —lo que en el plano interno sería un problema de mera legalidad—, el asunto terminará llegando al Tribunal de Estrasburgo y por eso será difícil que en recursos previos de tutela de derechos fundamentales, incluido el recurso de amparo, puedan los órganos judiciales y el Tribunal Constitucional seguir diciendo que ese tipo de cuestiones quedan al margen del art. 18 de la Constitución.

Y por si esta situación no fuera ya de por sí complicada, se está introduciendo en estos últimos tiempos el debate sobre el control de convencionalidad: desde luego no en los términos planteados por la Corte de San José, pero sí como una especie de cuestión de convencionalidad que podría plantearse por todos los órganos jurisdiccionales o solo por los supremos. Son muchas las dudas que suscita una medida de este tipo, aunque hay que reconocer que es coherente con quienes piensan que los tribunales nacionales, incluidas las Cortes Constitucionales y los Tribunales Supremos, están sometidos a los fallos pero también a la doctrina de las Cortes internacionales como si fueran un Tribunal Supremo nacional. Y lo estarían con independencia de lo que disponga el derecho interno, Constitución incluida. En todo caso no es esa cuestión el objeto de este trabajo. Lo que ahora me interesa destacar es que una visión expansiva de los derechos del Convenio puede plantear —y está planteando ya en ciertas ocasiones— dificultades de convivencia con un catálogo de derechos a nivel nacional. Dificultades que, como se ha señalado por algunos autores, exceden en ciertos casos de las posibilidades que ofrece el art. 10.2 CE, pues una interpretación contra litteram no puede considerarse como tal.

Desde luego una vía para resolver esta posible tensión sería «concretar y equiparar los distintos preceptos» a los de la Carta y al Convenio (Gavara de Cara, 2016: 41-42), pero ni es fácil (máxime en nuestro caso, cuando requiere una reforma de la Constitución que en algunos aspectos tendría que ser agravada por afectar a derechos de la sección primera, del capítulo II), ni se me antoja una vía deseable. Considero por ello más sensato apelar a la prudencia del Tribunal de Estrasburgo, también porque una aplicación expansiva de los derechos conlleva toda una serie de riesgos. En primer lugar, de cuestionamiento de su jurisprudencia y de su no aplicación por parte de los Estados miembros. Pero, más allá de ello, ofrece argumentos para poner en cuestión —al menos en el plano teórico— la obligación de los Estados de acatar esas decisiones, algo que puede ser especialmente preocupante en estos momentos en que hay en buena parte de Europa un resurgir de partidos que cuestionan el papel de las organizaciones internacionales. En todo caso, y aunque no se dieran esos factores, esperemos que coyunturales, no deberían echarse en saco roto las palabras del juez Pinheiro Farinha en su opinión disidente en B. c. Francia (1992): «El papel del Tribunal consiste en interpretar el Convenio; dar una interpretación dinámica y actual, pero siempre un interpretación. La jurisprudencia del Tribunal no puede ir más allá del Convenio y no tiene el derecho de conceder nuevos derechos a un individuo ni imponer nuevas obligaciones a los Estados» (apdo. 2).

Por otra parte, y como antes he señalado, si se quiere atribuir más poderes al TEDH habría que tener en cuenta que este viene a ejercer funciones en buena medida constitucionales y por eso debería estar sometido a los estándares reconocidos en el derecho constitucional nacional: democracia, derechos humanos y rule of Law (Ulfstein, 2016: 47). Lo contrario puede llevar a excesos que se pretenden justificar por la voluntad de elevar los niveles de protección de los derechos pero que, por las razones apuntadas, no están exentos de riesgos y no han dejado de suscitar voces críticas.

Sin duda uno de los grandes avances de la segunda mitad del siglo xx ha sido la progresiva consolidación de la garantía de los derechos, que se han convertido en el centro no solo del constitucionalismo sino también del derecho internacional. Una consolidación de la que España ha participado felizmente a partir de la aprobación de la Constitución de 1978. No es difícil, por ello, entender la tendencia a considerar que cuanta mayor presencia de los derechos mejor, y que por tanto toda profundización en esa línea deba ser bienvenida, incluyendo el mayor protagonismo de los órganos jurisdiccionales —nacionales e internacionales— frente al poder político. Algo que hoy día podría parecer más apremiante ante las notorias y reiteradas deficiencias en la actuación de los poderes políticos.

Pero una conclusión alcanzada de forma tan lineal sería demasiado simplista. Las democracias constitucionales son fruto de un delicado equilibrio en el que los derechos fundamentales son un elemento muy relevante, pero no el único. Los derechos deben ser entendidos como un límite del poder constituyente a los poderes constituidos (incluidos los propios Tribunales Constitucionales) y deben ser complementados con la división funcional del poder y el principio democrático, que otorga el protagonismo al Parlamento en todo aquello que la Constitución no decide, incluido el desarrollo de los mismos derechos. Los derechos fundamentales no pueden entenderse al margen de la Constitución y no pueden aplicarse ni en contra de lo dispuesto por el propio poder constituyente ni ignorando —o violentando— las reglas de la interpretación y aplicación de la Constitución…, ni siquiera para dotarlos de una supuesta mayor eficacia.

Esto no implica reivindicar una visión liberal de los derechos, propia del siglo xix y felizmente superada, ni cuestionar los importantes desarrollos en la dogmática de los derechos que se han producido tanto en el plano nacional como en el internacional. Se trata solo de evitar pedir a los derechos lo que no pueden dar o lo que solo pueden dar a costa de altos precios: poner en riesgo la propia libertad (al convertirlos en títulos de intervención del Estado); limitar de manera inadecuada el debate político, al cerrar cuestiones que aún son candentes en la sociedad y por el excesivo peso del principio de proporcionalidad que tiende a una solución correcta y no deja libre ningún ámbito de decisión y configuración; postergar al legislador o caer en un activismo judicial poco respetuoso con la posición del Parlamento (cuando no con la del poder constituyente mismo), o disolver el concepto de división de poderes característico del Estado constitucional, «que descansa en la clara distinción entre creación y aplicación del Derecho y en su disposición organizativo-institucional» (Böckenförde, 1993: 131).

Estos valores se ven comprometidos cuando se olvidan las notas de los derechos fundamentales. No son derechos humanos en abstracto, de los que los órganos jurisdiccionales puedan deducir cualquier contenido (incluido un contenido prestacional no previsto por el constituyente), o puedan imponer por igual a particulares y poder público. Se trata de derechos constitucionalizados que deben aplicarse de acuerdo con su contenido positivado, con las reglas propias de la interpretación constitucional y armonizándolos con los otros preceptos de la Norma Fundamental. En esta labor los órganos jurisdiccionales —y muy particularmente el Tribunal Constitucional— cuentan con un amplio margen de decisión pero no con total libertad. Tampoco cuando deben interpretar ex art. 10.2 CE los derechos de acuerdo con las declaraciones internacionales tal y como son entendidas por los tribunales establecidos en las mismas. Por eso, la coexistencia de declaraciones requiere de un delicado equilibrio que debería llevar a la prudencia por parte de los órganos llamados a aplicarlas.

No se debe olvidar que la libertad y la igualdad se protegen no solo desde los derechos subjetivos sino también desde el derecho objetivo, las políticas públicas o la legalidad ordinaria. Ver los derechos como un atajo puede, como ocurre casi siempre con estos, terminar mal o al menos plantear importantes dificultades. En todo caso, si se considera que los derechos fundamentales deben entenderse superados por los derechos humanos y que lo relevante es la protección internacional en un «espacio convencional europeo de decisión sobre derechos, que limita a los Estados» (García Roca, 2018: 26), o incluso en un ámbito superior al Europeo (ibid.: 11), con todo lo que ello implica, habrá que actualizar las teorías y las categorías, constitucionalizar las Cortes internacionales de derechos humanos y compensar su actuación con elementos propios de un sistema de checks and balances, garantizando el principio democrático, que implica siempre órganos representativos. Puede pensarse que estamos en ese camino, pero a nadie se le ocultan las dificultades por las que pasan los procesos de integración y avanzar más deprisa de lo debido en el abandono de categorías ya consolidadas puede llevar a sacrificios excesivos que pueden al final resultar contraproducentes y, en última instancia, poner en riesgo los valores mismos que están en la base del constitucionalismo en el que aún vivimos.