¿SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES UNA MATERIA OBJETO DE REPARTO COMPETENCIAL? LA REGULACIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL LEGISLADOR AUTONÓMICO^[1]

1. Derechos fundamentales, reservas de ley y sistema de distribución de competencias: contexto y aclaraciones terminológicas[Subir]

Ya se ha dicho que esta investigación es particularmente compleja porque se mueve entre tres dimensiones del derecho constitucional ampliamente trabajadas, como son los derechos fundamentales, el sistema de reparto competencial y el sistema de fuentes del derecho. Por eso vamos a precisar brevemente los conceptos que nos interesan y a contextualizar con idéntica concisión el marco común en el que se desenvuelven.

La complejidad propia de los Estados compuestos, como es el Estado autonómico español, reside principalmente en encontrar un equilibrio entre unidad y autonomía; igualdad y diversidad; homogeneidad y pluralismo^[8]. En nuestro caso, se trata de preservar la armonía del art. 1 CE, que instaura como valores superiores del ordenamiento —entre otros— la igualdad y el pluralismo político, y del art. 2 CE, que protege la indisoluble unidad de la nación española y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones de España, además del principio de solidaridad entre ellas.

En la igualdad y la unidad destaca la posición transversal de los derechos fundamentales como valores objetivos del ordenamiento. Pero no solo eso, pues estos derechos también son, ante todo, «derechos subjetivos constitucionalizados» (‍Cidoncha Martín, 2009: 184). Este doble carácter de derechos subjetivos y de elementos objetivos del orden democrático hace que el Estado social y democrático de derecho se proyecte sobre la propia eficacia de estos^[9], como se desprende del art. 10 CE.

La unidad que representan estos derechos deriva, entre otras cuestiones, de las especiales reservas destinadas a su protección a lo largo del texto constitucional, como las que aparecen en el art. 53.1 CE, definiendo las características de los derechos fundamentales: disponibilidad o aplicabilidad directa^[10], indisponibilidad del contenido esencial y reserva de ley para su regulación. Por eso no compartimos las teorías que solo consideran derechos fundamentales los ubicados en la sección 1.ª, en atención a sus especiales garantías jurisdiccionales (procedimiento preferente y sumario y recurso de amparo ex art. 53.2 CE) y su desarrollo mediante ley orgánica (art. 81.1 CE)^[11], sino que coincidimos con la doctrina de la escuela de Rubio Llorente: todos los derechos y libertades del capítulo II^[12] son auténticos derechos fundamentales^[13], por disponer de las particularidades señaladas. Solo a ellos se ciñe nuestro análisis, que, además, como la línea jurisprudencial predominante (‍Medina Guerrero, 2018, 1462), parte de una concepción amplia de los derechos fundamentales frente a su concepción estricta^[14]. Telegráficamente, significa que «el contenido constitucionalmente protegido que se ha “delimitado” mediante la interpretación de la norma constitucional constituye un contenido protegido tan solo prima facie frente a cualquier intromisión o injerencia, ya que, en línea de principio, todo derecho fundamental es susceptible de ser “limitado” de un modo constitucionalmente legítimo» (‍Medina Guerrero, 2018: 1463). Lo cual no significa que el legislador pueda incidir en su contenido esencial, en el sentido de la teoría absoluta^[15].

Aclarados esos extremos, de manera necesariamente concisa por motivos de extensión, decíamos que la igualdad y unidad propias de los derechos fundamentales debe encontrar un equilibrio con la diversidad típica de los Estados compuestos, con su orden de distribución competencial. Al efecto está destinado el título VIII CE, que establece un marco que se completa y complementa, entre otras normas, con los estatutos de autonomía, que son leyes orgánicas (arts. 81.1 y 147.3 CE) de una naturaleza muy singular que forman parte del bloque de la constitucionalidad y están subordinadas a la Constitución (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 3).

Lo que interesa señalar es que en el título VIII CE no existe expresa mención a los derechos del capítulo II del título I CE, sino algunas alusiones específicas que atañen de forma más o menos directa a determinados derechos fundamentales como el derecho de propiedad (149.1, 9 y 18 CE), la libertad de empresa (art. 149.1.13 CE), la libertad de información (art. 149.1.27 CE) o el derecho a la educación (art. 149.1.30 CE) —entre otros—, y otra alusión más genérica, en la que esta investigación se centra, referida a los derechos y a los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE). Esta competencia transversal, exclusiva del Estado, abarca todos los derechos y deberes del título I CE (capítulo III incluido)^[16], pese a algunas reticencias iniciales de la jurisprudencia^[17].

Nuestro estudio se limita, como hemos indicado, a los derechos fundamentales (cap. II, tít. I CE), sobre los que ya hemos dicho algo acerca de su significado. Conviene hacer lo propio con los conceptos de materia y competencia. Siguiendo a Aguado Renedo, entendemos que el «de materia es casi un concepto jurídico indeterminado [donde] tienen cabida las más variadas cosas» (‍1996: 247-‍248). Por eso no sorprende la amplitud en su definición de autores como Villaverde Menéndez, para quien la materia es «una realidad, física, social, económica, institucional, política o jurídica. […] Un sector de la vida social jurídicamente calificado y acotado sobre el que recaen competencias repartidas o compartidas por el Estado y las CC. AA.» (‍2012: 90). O de autores como De la Quadra-Salcedo Janini, que, remitiéndose a Viver, expresa que «las materias competenciales se refieren a realidades sociales que en el mundo físico-natural forman un verdadero continnum» (‍2024b: 372). Por otro lado, como indica también Aguado Renedo, «con el término “competencia” se designa una unidad de poder» (‍1996: 249).

Para atender a la clásica distinción entre materia y competencia, con la que cerramos este pequeño bosquejo terminológico, Ibáñez Buil ha expuesto recientemente que por materia «debemos entender la división de la realidad en diversos campos sobre los que se produce la intervención de los poderes públicos en el ejercicio de sus poderes o facultades» (‍2023: 296). Facultades normativas y ejecutivas que, al proyectarse sobre las materias, dan «como resultado la atribución de competencia a un determinado ente, entendiendo por tal la concreción efectiva del poder público del que disponen unas instituciones territoriales y otras» (op. cit.). En definitiva, consideramos que las competencias son unidades de poder público que tienen el Estado o las comunidades autónomas sobre las materias, esto es, sobre variados ámbitos de la realidad.

Estas precisiones son imprescindibles para averiguar si los derechos fundamentales pueden ser una materia objeto de reparto competencial. Lo mismo ocurre con la reserva de ley^[18], sobre todo con la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE, dada la configuración de nuestro sistema. La reserva de ley, orgánica para el «desarrollo» de los derechos de la sección 1.ª (art. 81.1 CE) y ordinaria para la «regulación del ejercicio» de todos los derechos del capítulo II (art. 53.1 CE), determina que existe un ámbito de los derechos fundamentales que puede ser regulado por el legislador, en principio estatal o autonómico según la jurisprudencia constitucional. Desde luego, ningún legislador puede incidir en el contenido esencial de los derechos fundamentales, salvo en el caso de los estados de alarma, excepción y sitio (STC 148/2021, de 14 de julio)^[19]. Tampoco el legislador ordinario, estatal o autonómico, puede afectar al «desarrollo» de los derechos de la sección 1.ª; prohibición que igualmente se predica del legislador estatutario (STC 31/2010, FJ 17). Por tanto, la duda está en determinar si la «regulación del ejercicio» de los derechos (art. 53.1 CE) puede ser una materia objeto de reparto competencial.

Para averiguarlo, es necesario profundizar en el significado, el alcance y la conexión entre los arts. 53.1, 81.1 y 149.1.1 CE dados por la jurisprudencia constitucional, elaborada en buena medida a raíz de su doctrina sobre la reserva de ley orgánica para el «desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (art. 81.1 CE), como demuestran los criterios de interpretación restrictiva tanto de la materia como del término «desarrollo»; la distinción entre «desarrollo» y «regulación del ejercicio» de los derechos; la prevalencia del elemento material (competencial) en su control (‍Sala Sánchez, 2018: 188); la determinación de que no constituye un título competencial a favor del Estado^[20], aunque actúa como si lo fuese, y la diferenciación con la ley básica estatal^[21] y con las normas que establecen las condiciones básicas de igualdad en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE)^[22].

2. Criterio restrictivo de la reserva de ley orgánica y su distinción con respecto a la reserva de ley ordinaria (artículos 81.1 y 53.1 CE)[Subir]

El sentido restrictivo del art. 81.1 CE comenzó con la temprana STC 5/1981, de 13 de febrero, y se ha consolidado en el tiempo (por todas, STC 173/1998, de 23 de julio), con la intención de evitar petrificar el ordenamiento y de preservar el principio democrático: en los sistemas democráticos la regla general no se articula por mayoría absoluta, sino por mayoría simple (art. 79.2 CE), ya que la primera petrifica el ordenamiento en detrimento del legislador que en cada momento goce de una mayoría parlamentaria suficiente (por todas, STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 2). A estas razones se une al tenor literal del art. 81.1 CE, que coincide exactamente con la rúbrica de la sección 1.ª: «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas».

Este criterio restrictivo se materializa en que los únicos derechos fundamentales afectados por la reserva de ley orgánica son los establecidos en la sección 1.ª (arts. 15 a 29 CE)^[23]. También se aprecia en el alcance del término «desarrollo», circunscrito a la regulación que «desarrolle la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental, [a través de una regulación] encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del derecho» (STC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 3). En sustancia, el término «desarrollo» comprende «la regulación de determinados aspectos esenciales para la definición del derecho, la previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas» (STC 132/1989, de 18 de julio, FJ 16).

Esta doctrina ha sido recogida, sintetizada y aclarada en la reciente STC 136/2024, especialmente en lo que se refiere al término «desarrollo», que incluye indudablemente la restricción de derechos fundamentales de la sección 1.ª, es decir, «la determinación “en negativo” del alcance del derecho fundamental» (FJ 5), con lo que se facilita la distinción «entre elementos esenciales, reservados al legislador orgánico por referirse al ámbito y los límites del derecho, y aspectos complementarios, [pertenecientes] al espacio de regulación propia de la ley ordinaria» (FJ 5).

Así, el Tribunal Constitucional distingue el «desarrollo» (art. 81.1 CE) de la «regulación del ejercicio» (art. 53.1 CE) de los derechos del capítulo II a raíz de su doctrina sobre el carácter restrictivo a la reserva de ley orgánica recién aludido. Aunque amparada en motivos válidos y suficientes, el resultado de esa doctrina no ha permitido articular una interpretación sistemática y clara de la Constitución. Por eso no faltan autores que sostienen la dificultad de diferenciar sus significados, aunque muchos terminan por defender la distinción de la doctrina constitucional^[24]. Así, explica Díez-Picazo (‍2001: 4) que el art. 53.1 CE permite regular elementos no necesarios o que afecten solo tangencialmente a los derechos de la sección 1ª, así como el desarrollo de los derechos de la sección 2.ª. En consecuencia, la diferencia de significados se concreta solo en los derechos de los arts. 15 a 29 CE, siendo inexistente en los de los arts. 30 a 38 CE, donde no cabe distinguir entre «desarrollo» y «ejercicio» (‍Solozábal, 1999: 17). Sin embargo, nosotros no compartimos esa exclusión en los derechos de la sección 2.ª, principalmente porque el art. 53.1 CE no hace distinción entre secciones y porque la igualdad en el «desarrollo» de esos derechos puede quedar desprotegida o desfavorecida en contraste con los derechos de la sección 1.ª.

Más allá de estas dificultades, la separación entre los arts. 81.1 CE y 53.1 CE es doctrina consolidada (entre otras, SSTC 127/1994, FJ 3, y 136/2024, FJ 5). Por eso el alto tribunal avala leyes parcialmente orgánicas —donde tienen carácter ordinario las materias conexas con el núcleo de la reserva de ley orgánica— o leyes ordinarias que desarrollan las orgánicas o que regulan «aspectos no nucleares de materias reservadas a ley orgánica» (‍Sala Sánchez, 2018: 190).

3. El artículo 81.1 CE no es un título competencial ni se interpreta a través del artículo 149.1.1 CE[Subir]

Este apartado se dirige a entender cómo interactúan los arts. 81.1 y 149.1.1 CE en la regulación de los derechos fundamentales. Aunque el enfoque se centra en las fuentes del derecho, no dejamos de tener presente la complejidad del art. 149.1.1 CE en nuestro sistema constitucional, bien sea en relación con el principio de igualdad (arts. 14 y 9.2 CE), bien en relación con el título VIII CE (en especial, arts. 138, 139 y 149.1 y 3 CE)^[25].

Según la jurisprudencia constitucional, el ámbito de «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales» (art. 149.1.1 CE) no coincide con la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE). Desde la importante STC 61/1997^[26], el art. 149.1.1 CE es considerado un título competencial autónomo, dinámico, transversal y finalista a favor del Estado (FJ 9), situado al margen de la lógica bases-desarrollo^[27], con el siguiente ámbito material: «[…] la “materia” sobre la que recae o proyecta son los derechos constitucionales en sentido estricto, así como los deberes básicos. [L]as condiciones básicas que garanticen la igualdad se predican de los derechos y deberes constitucionales en sí mismos considerados, no de los sectores materiales en los que éstos se insertan» (FJ 7).

Dentro de ese ámbito material, la sentencia delimita las condiciones básicas al contenido primario del derecho, «a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos…)» (FJ 8)^[28]. Como puede observarse, las expresiones empleadas por el Tribunal Constitucional para definir las condiciones básicas (art. 149.1.1 CE) coinciden sustancialmente con las que utilizó para definir el «desarrollo» de los derechos fundamentales (art. 81.1 CE). Claro que, al no formar parte del análisis de la STC 61/1997 ningún derecho de la sección 1.ª, no se estudia la relación entre los arts. 81.1 y 149.1.1 CE. Aun así, esta visible coincidencia ha sido advertida, por ejemplo, por Cabellos Espiérrez, para quien la sentencia parece «ubicar las condiciones básicas en la zona del desarrollo primario o directo del derecho, más que en la regulación del ejercicio» (‍1999: 96). Se ha criticado también que la STC 61/1997, al separar el «sector material» sobre el que el Estado y las comunidades autónomas tienen competencias de los derechos y deberes constitucionales «en sentido escrito» (FJ 7), no ha conseguido ser clara en su aplicación, pues «no parece posible en la práctica separar nítidamente lo que es la regulación del derecho constitucional concernido —el derecho de propiedad urbana— y la del urbanismo como materia» (‍Pemán Gavín, 2018: 1218).

Ahora bien, esa coincidencia parcial de significados nos hace dudar sobre la manera de interpretar la reserva de ley orgánica: ¿cabe concebir el art. 81.1 CE dentro del sistema de reparto competencial o, por el contrario, debe hacerse de manera independiente y previa?

En un primer momento no faltaron autores que defendieron circunscribir el alcance de la reserva de ley orgánica sobre el desarrollo de los derechos fundamentales de los arts. 15 a 29 CE al sistema de reparto competencial, en concreto, al art. 149.1.1 CE. Para De Otto y Pardo (‍1984: 64), la reserva de ley orgánica es una correlativa atribución de competencia exclusiva al Estado para el desarrollo de los derechos fundamentales, dado que la ley orgánica solo puede proceder de este. No obstante, en línea con el voto particular de Arozamena y Rubio de la STC 5/1981, entiende el autor que los preceptos del art. 149.1 CE deben restringir el alcance del art. 81.1 CE, al considerar que la sentencia citada lo amplía al yuxtaponer tales preceptos (ibid.: 66). Algo que, en nuestra opinión, no resulta tan claro: la imprecisión de la sentencia sobre esa yuxtaposición hace que el Tribunal equipare las normas básicas o condiciones básicas con la reserva de ley orgánica, de tal modo que el resultado acaba pareciéndose al expresado por el aludido voto particular. Por su parte, otros autores como López Basaguren (‍1985: 114) también defienden que el art. 149 CE debe precisar la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE.

Pese a las iniciales vacilaciones en la jurisprudencia constitucional, en ocasiones coincidentes con los autores citados, la importante STC 173/1998, sobre la ley vasca de asociaciones, trató de aclarar esta cuestión. Así, el análisis de la STC 61/1997 debe ser complementado con esta sentencia, puesto que analiza el significado del art. 149.1.1 CE en relación con el 81.1 CE al estar implicado un derecho de la sección 1.ª.

La STC 173/1998 realiza un esfuerzo por distinguir la reserva de ley orgánica de los títulos competenciales del art. 149.1 CE. Tras determinar que el art. 81.1 CE no puede ser considerado un título competencial, dada su naturaleza, afirma que solo el Estado puede dictar ese tipo de leyes, por lo que acoge una vía pragmática para delimitar el alcance material de esta reserva en relación con el orden de distribución competencial^[29]. Para ello, señala que el ámbito de la reserva de ley orgánica no es «coextenso» al de las competencias del Estado; que su alcance debe «cohonestarse» con el bloque de constitucionalidad y, finalmente, que la reserva de ley orgánica abarca «la regulación de los aspectos esenciales, el desarrollo directo del derecho fundamental considerado en abstracto o “en cuanto tal”, en tanto que se atribuye la regulación de la “materia” sobre la que se proyecta el derecho al legislador ordinario, estatal o autonómico, con competencias sectoriales sobre la misma» (FJ 7). El problema consiste en delimitar el alcance material de la reserva de ley orgánica y en determinar si esa «delimitación debe hacerse o no a partir del sistema de distribución de competencias. Y en esta tesitura el Tribunal resuelve caso a caso aplicando los criterios anteriores, lo que no ha dejado de plantear problemas y divergencias en el seno del propio Tribunal» (‍Ibáñez Buil, 2023: 93-‍94)^[30].

Una de las más importantes tiene que ver con que la STC 173/1998, pese a teorizar que el art. 81.1 CE no tiene naturaleza de título competencial, en su aplicación le confiere la misma utilidad, es decir, en realidad actúa de la misma manera^[31]. Por eso creemos que se desprende más claridad del voto particular a esta del magistrado Jiménez de Parga, suscrito por cuatro magistrados^[32], pues conciben el art. 81.1 CE como una norma que atribuye competencias al Estado no susceptibles de seguir las reglas de distribución competencial del título VIII, porque las competencias que se distribuyen en este son exclusivamente las que no se han atribuido en otros preceptos.

Con todo, desde la STC 173/1998, el Tribunal Constitucional ha venido manteniendo su doctrina y no interpreta el alcance de la reserva de ley orgánica a través del art. 149.1.1 CE, ya que considera que su ámbito no es «coextenso» al de las competencias estatales y que su significado no coincide con las condiciones básicas para la igualdad. En definitiva, esta sentencia separó los aspectos «cubiertos por la reserva de ley orgánica —los que desarrollan dicho derecho— y los que corresponden al establecimiento de una igualdad en las condiciones básicas, aspectos que se adicionan a los anteriores» (‍Pemán Gavín, 2018: 1219). Así se ha mantenido también en la reciente STC 136/2024, que, además, tiene la virtud de aclarar el orden de enjuiciamiento para seguir: primero se debe analizar si hay vulneración de la reserva de ley orgánica y, después, si existe invasión competencial (FJ 5)^[33].

Otra de las divergencias más importantes tiene que ver con distinguir la regulación del derecho «considerado en abstracto o “en cuanto tal”» de la regulación de «la “materia” sobre la que se proyecta el derecho» (STC 173/1998, FJ 7), que ya no del «sector material» (STC 61/1997, FJ 7). El problema reside en que la STC 173/1998 no interpreta los arts. 81.1 y 149.1.1 CE de manera conjunta con el art. 53.1 CE. Por eso coincidimos con el voto particular de Jiménez de Parga cuando sostiene que la sentencia confunde la «regulación del ejercicio» con «algo tan obscuro como “la regulación de la materia sobre la que se proyecta el derecho”, cuando de lo que se trata es, precisamente, de regular el derecho antes de que éste se proyecte sobre todos los ámbitos —no sobre materias— del Ordenamiento)». Igualmente parece más sencillo compartir con el voto particular que el título VIII sí contribuye a determinar quién es competente para «regular el ejercicio» de los derechos fundamentales del art. 53.1 CE, pero no sobre a quién corresponde el «desarrollo» de estos ex art. 81.1 CE, toda vez que «en el título VIII sólo puede distribuirse lo que previamente no ha quedado reservado al Estado».

4. Interacción directa de los artículos 53.1 y 149.1.1 CE[Subir]

Aunque a priori puede parecer que la Constitución contempla los derechos fundamentales como una realidad distinta e inconexa del orden competencial, el máximo intérprete de la Constitución reconoció muy pronto la posibilidad de las comunidades autónomas de incidir en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. Como apunta Solozábal Echavarría, el problema es importante porque la «admisión de las Comunidades Autónomas en materia de derechos fundamentales puede producir una diferencia en el status de los ciudadanos que necesariamente ha de ser el mismo si se acepta la idea del Estado como comunidad jurídica de iguales y se repara en que la igualdad de derechos ha de regir sobre todo en relación con los derechos fundamentales de los españoles con independencia del territorio en el que vivan» (‍1999: 17).

Sin embargo, estas afirmaciones deben modularse porque, como también señala el citado autor, «sería incompatible con la autonomía política excluir de las competencias de las Comunidades Autónomas cualquier facultad normadora sobre esta materia» (op. cit.).

Así, aunque consideramos que el texto constitucional se inclina en esta balanza a favor del Estado, la diversidad que garantiza el principio de autonomía (art. 2 CE), unida a la transversalidad de los derechos fundamentales, llevó a la STC 37/1981, de 16 de noviembre^[34], a modular las severas afirmaciones realizadas pocos meses antes por la STC 25/1981, de 14 de julio^[35], para afirmar que la interpretación sistemática del art. 53.1 CE obliga a entender que las leyes que regulen los derechos del capítulo II solo han de

Esta formulación, que pretendía conciliar la inevitable incidencia que las competencias sectoriales de los entes territoriales tienen sobre el ejercicio de algunos derechos fundamentales, es la más cercana a conferir competencia a las comunidades autónomas para regular el ejercicio de los derechos fundamentales, siempre que exista, como premisa obligada, una conexión con las competencias asumidas en sus estatutos de autonomía. Pero no tenemos claro si termina de ser una atribución directa y generalizable habida cuenta de que la sentencia se elaboró a raíz del derecho a la libertad de empresa (sec. 2.ª), por lo que no analizó el conflicto con la reserva de ley orgánica y, posiblemente, tampoco tuvo en cuenta el resto de derechos fundamentales del capítulo II CE. Aun así, esta interpretación parece indicar que la «regulación del ejercicio» de los derechos fundamentales —como algo distinto del «desarrollo»— es susceptible de entrar en el reparto competencial, aunque con carácter restrictivo. En efecto, cuando la sentencia remarca «la regulación que implique necesariamente» la normación del ejercicio de derechos, encierra una visión restrictiva de esa posibilidad del legislador autonómico, considerada como algo inevitable. Además, trasluce un recelo para atribuir, sin matices, competencia al legislador autonómico para regular el ejercicio de estos derechos. Recelo que parece que se mantiene durante un tiempo en la jurisprudencia del alto tribual, como veremos a continuación con más detalle.

1. ¿Coincide la materia sobre la que se proyecta el derecho con el artículo 53.1 CE?[Subir]

Numerosas sentencias dictadas en procesos de inconstitucionalidad que enjuician presuntas vulneraciones de derechos fundamentales e invasiones competenciales se elaboran al margen del art. 53.1 CE, o al menos sin referirse directamente a este. El supremo intérprete de la Constitución se resiste, parece, a vincular el art. 53.1 CE con las competencias autonómicas de forma directa.

Es cierto que la STC 37/1981 fue suficientemente clara, y que otras sentencias como la STC 37/1987, de 26 de marzo, se remiten a esta para afirmar que el art. 149.1.1 CE «no puede interpretarse de tal manera que pueda vaciar el contenido de las numerosas competencias legislativas atribuidas a las Comunidades Autónomas cuyo ejercicio incida; [sic] directa o indirectamente, sobre los derechos y deberes garantizados por la misma» (FJ 9). Sin embargo, aludir a la «incidencia en el derecho» sin mencionar expresamente el art. 53.1 CE rebaja de alguna forma la capacidad de las comunidades autónomas para regular el ejercicio de esos derechos.

La ausencia de ese nexo se observa mejor en las SSTC 61/1997 y 173/1998. Ya sabemos que la primera distingue entre el sector material y el derecho constitucional en sí mismo considerado, mientras que la segunda diferencia la materia sobre la que se proyecta el derecho del desarrollo de los derechos del art. 81.1 CE^[37], pero ni una ni otra se refieren al art. 53.1 CE.

La STC 61/1997 desvincula, creemos que intencionadamente, las competencias autonómicas sectoriales de la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. Esta desunión no es fruto de un descuido: las alegaciones del abogado del Estado fueron diáfanas al atribuir a las comunidades autónomas capacidad para regular el ejercicio del derecho de propiedad siempre que no contrariasen las condiciones básicas estatales, apoyándose en la STC 37/1981, como recogen los antecedentes de la sentencia (núm. 22): «[…] la regulación del ejercicio del derecho a la propiedad por el legislador autonómico, en ejercicio de la competencia exclusiva sobre ordenación del territorio y urbanismo, deberá respetar las condiciones básicas establecidas por el Estado». Sin embargo, la STC 61/1997 no se pronunció explícitamente sobre estas alegaciones ni se apoyó en la STC 37/1981 más que de forma incidental y sobre todo en relación con la expropiación forzosa. Dadas las alegaciones del abogado del Estado transcritas, esta importante sentencia desaprovechó una gran oportunidad para matizar o aclarar la posición del Tribunal sobre la intervención autonómica en torno a los arts. 53.1 y 149.1.1 CE.

Por su parte, también sabemos que la STC 173/1998 perfiló un criterio para orientar la delimitación entre el alcance material de la ley orgánica y el sistema de distribución de competencias, donde se reserva al Estado ex art. 81.1 CE la regulación «del derecho fundamental considerado en abstracto o “en cuanto tal”, en tanto que se atribuye la regulación de la “materia” sobre la que se proyecta el derecho al legislador ordinario, estatal o autonómico, con competencias sectoriales sobre la misma» (FJ 7). Además, las únicas menciones sobre la regulación del ejercicio de los derechos se vinculan con el Estado, al que corresponde por entero y en exclusiva la regulación de las condiciones básicas de ese «ejercicio» ex art. 149.1.1 CE (FJ 9). Ahora bien, la sentencia sobre la ley vasca de asociaciones, que se remite a la STC 61/1997, precisa el alcance del art. 149.1.1 CE afirmando que «la “materia” sobre la que recae o se proyecta son los derechos constitucionales, en sentido estricto, así como los deberes básicos» (STC 173/1998, FJ 9). Esto apunta a considerar que para el Tribunal Constitucional los derechos son una materia más que, junto con el resto, es susceptible de reparto competencial. Pero a la vez parece conformar, también para el supremo intérprete de la Constitución, un ámbito distinto de la materia sobre la que se proyecta el derecho.

Así las cosas, se puede afirmar que ni el «sector material» ni la «regulación de la materia sobre la que se proyecta el derecho» son sinónimos de «la regulación sobre el ejercicio de los derechos fundamentales» del art. 53.1 CE, toda vez que introducen un matiz con respecto al criterio de la STC 37/1981: en lugar de referirse a la competencia autonómica sobre materias cuya regulación implique necesariamente «regular el ejercicio» de derechos constitucionales, se alude a la competencia autonómica para «regular la materia sobre la que se proyecta el derecho», pero no la regulación de su ejercicio. Y es un matiz importante, pues no solo excluye de la ecuación el art. 53.1 CE, sino que tiende a separar los derechos fundamentales de las materias competenciales.

Como hemos comentado, coincidimos con el voto particular del magistrado Jiménez de Parga a la STC 173/1998 cuando apuntó que la sentencia «no deslinda con precisión los conceptos de “desarrollo” y “regulación del ejercicio” (que confunde con algo tan obscuro como “la regulación de la materia sobre la que se proyecta el derecho”)». En este sentido, el voto particular declaró abiertamente que las comunidades autónomas son competentes para regular el ejercicio de los derechos fundamentales ex art. 53.1 CE, siempre en combinación con sus competencias sectoriales.

Apoyándonos en algunas de sus consideraciones, y aras de esclarecer las dificultades señaladas, podemos extraer la siguiente conclusión de la combinación de las SSTC 37/1981, 61/1997 y 173/1998. Recordemos que la primera sentencia afirmó que el alcance del art. 53.1 CE debe determinarse a través de las normas que configuran el reparto competencial: las Cortes Generales solo pueden legislar sobre el ejercicio de los derechos cuando afecte a las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles (combina el art. 53.1 CE y el 149.1.1 CE), mientras que el legislador autonómico puede incidir sobre el ejercicio de derechos, sin afectar a las condiciones básicas, cuando su estatuto de autonomía le atribuya competencias legislativas sobre una materia cuya normación implique necesariamente una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados. Pese a los matices que existen, y aunque no se pueda extraer de forma precisa, consideramos que una interpretación de las SSTC 61/1997 y 173/1998 de conformidad con la STC 37/1981 puede desembocar en articular el art. 53.1 CE en clave competencial, correspondiendo al Estado regular las condiciones básicas del «ejercicio» de los derechos y a las comunidades autónomas regular también su «ejercicio», pero sin contravenir las condiciones básicas y siempre que sea necesario o inevitable para no vaciar sus competencias. En definitiva, creemos posible equiparar la materia sobre la que se proyecta el derecho a la regulación de su ejercicio.

Lo cierto es que las competencias autonómicas inciden, de una u otra forma, en la regulación de los derechos fundamentales. El Tribunal, consciente de esta realidad, trata de conjugar la autonomía de las comunidades con la inevitable incidencia que tienen en los derechos fundamentales, que impregnan o irradian todo el ordenamiento. Y esto conlleva admitir la posibilidad de que las asambleas de las comunidades autónomas regulen el «ejercicio» de los derechos fundamentales. Siendo esto así, convendría que el alto tribunal abandonase la doctrina de la «materia sobre la que se proyecta el derecho» y reconociese expresamente que el legislador autonómico tiene competencia para «regular el ejercicio» de los derechos fundamentales, siempre que tengan competencias sectoriales en sus estatutos que inevitablemente incidan en esa parte de estos derechos.

Pese a la propuesta, sabemos que existen dificultades para que la jurisprudencia constitucional admita tan tajante afirmación. Así se desprende, por ejemplo, de algunas consideraciones de la STC 135/2006, de 27 de abril^[38], que analiza de manera totalmente independiente el alcance restrictivo del art. 81.1 CE en relación con el art. 53.1 CE (FJ 2)^[39], por un lado, y la relación entre el art. 81.1 CE y el sistema de distribución de competencias por medio del criterio acerca de «la materia sobre la que se proyecta el derecho» (FF. JJ. 2 y 14), por otro. El problema, de nuevo, consiste en no vincular el art. 53.1 CE con el orden competencial, como sí hizo la STC 37/1981^[40]. Lo mismo ocurre en el FJ 14, donde, además, se concibe que el régimen jurídico de las asociaciones no forma parte de la regulación del ejercicio del derecho de asociación (art. 22 CE), sino que ese régimen se divide entre la competencia autonómica y el desarrollo directo del derecho de asociación (art. 81.1 CE)^[41].

No obstante, en coherencia con el criterio defendido, podría sostenerse que la configuración del régimen jurídico de las asociaciones sí puede constituir, en algunos casos, la regulación del régimen jurídico del derecho y, por tanto, una «regulación de su ejercicio» ex art. 53.1 CE, que podrá competer al legislador autonómico siempre que tenga competencias sectoriales atribuidas estatutariamente^[42]. Al respecto, cabe añadir que el aludido voto particular de Jiménez de Parga dio un paso más al sostener que el régimen jurídico de los derechos fundamentales queda comprendido en el concepto de «desarrollo», por lo que correspondería a la ley orgánica (art. 81.1 CE). Sea como fuere, lo que está claro es que el régimen jurídico de un derecho fundamental constituye una regulación del propio derecho, como mínimo en el sentido del art. 53.1 CE.

2. El criterio relativo al orden en la resolución de impugnaciones[Subir]

La constante separación en el orden de enjuiciamiento de las impugnaciones sustantivas —sobre derechos fundamentales— y competenciales en procesos de inconstitucionalidad y las implicaciones de ese orden incitan a pensar que los derechos fundamentales y las competencias pertenecen a realidades distintas.

Un buen ejemplo lo encontramos en la STC 37/1987. En contra del orden establecido en el recurso interpuesto por 54 senadores, el FJ 2 de la sentencia determina que el orden lógico para examinar las alegaciones de los recurrentes debe comenzar por la presunta vulneración del derecho a la propiedad privada y de la libertad de empresa, pues su respuesta condicionaría las restantes impugnaciones —relativas a la pretendida incompetencia de la comunidad autónoma de Andalucía en relación con el art. 149.1, por un lado, y al impuesto sobre tierras infrautilizadas, por otro—. Pero ¿es este el orden que debe seguir el Tribunal Constitucional a la hora de resolver recursos o cuestiones de inconstitucionalidad, en general, cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales y de competencias? Cuando se enjuicia en primer lugar si una ley autonómica respeta el derecho fundamental y su reserva de ley ex art. 53.1 CE, ¿no se da por supuesto que tienen competencia para ello?

La respuesta no es fácil. Si al enjuiciar en primer lugar las cuestiones competenciales se determina que ha existido una invasión de competencias, se podría dejar sin examinar la posible vulneración del derecho fundamental presuntamente infringido. Así, solo en el supuesto concreto de que se rechazase la intromisión competencial, podría entrar el Tribunal a valorar si se ha respetado el derecho. Además, postergar el control sustantivo sobre los derechos fundamentales podría indicar una suerte de preeminencia por el respeto a las normas de reparto competencial sobre los derechos que en todo caso deben salvaguardar. Sin tener claro cuál es el orden óptimo de enjuiciamiento, la realidad es que la STC 37/1987 dio prioridad lógica a las presuntas vulneraciones de los derechos a la libertad de empresa y de propiedad, aparentemente distintas y divisibles de las infracciones de las normas de reparto competencial.

Otras sentencias corroboran esta ruptura. La STC 61/1997, por ejemplo, al separar la pérdida sobrevenida del objeto en función de si las pretensiones son materiales o competenciales (FJ 3). Por su parte, la STC 16/2018, de 22 de febrero, afirma que, aunque el recurso de inconstitucionalidad se refiera al art. 33 CE y a su contenido esencial, en realidad se trata «de una impugnación estrictamente competencial» (FJ 5). Más ejemplificativa parece, empero, la aludida STC 135/2006, que analiza también como ámbitos separados la presunta vulneración de derechos fundamentales y la del sistema de distribución de competencias^[43]. En definitiva, el análisis separado que realizan estas sentencias da a entender que el Tribunal Constitucional desvincula los derechos fundamentales del sistema de reparto competencial.

3. La legitimación de las comunidades autónomas para impugnar leyes ante el Tribunal Constitucional[Subir]

Por último, podemos apreciar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la separación que existe entre los derechos fundamentales y el orden competencial con los argumentos sobre la legitimación de las comunidades autónomas para impugnar leyes orgánicas que desarrollan derechos fundamentales. Para ello nos basaremos en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que enjuicia la constitucionalidad de múltiples disposiciones de la reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, impugnadas por el Parlamento de Navarra por presunta vulneración de diversos derechos fundamentales.

La legitimación de la Asamblea legislativa navarra para interponer el recurso, salvada por el Tribunal Constitucional, no es una cuestión menor porque en esta controversia procesal trasluce la complejidad que entraña conjugar la legislación sobre derechos fundamentales y las materias propias de reparto competencial^[44].

Así, la argumentación sobre la legitimación del Parlamento navarro en la STC 236/2007 para interponer el recurso de inconstitucionalidad tampoco se aventura a afirmar directamente que las comunidades autónomas tienen competencia para regular el ejercicio de los derechos fundamentales. Según el Tribunal Constitucional, el recurrente indica que ostenta legitimación «siempre que exista una norma atributiva de competencia que les permita actuar en determinada materia que forme parte del contenido de la regulación que se pretenda impugnar» (FJ 1)^[45], condición que se daría por la relación de algunos aspectos referidos a los extranjeros en la ley impugnada con el ámbito de autonomía de Navarra (enseñanza, vivienda, policía, menores, asistencia social o sanidad). Añade también que los derechos afectados por la ley impugnada pueden ejercerse frente a todos los poderes, incluidos los autonómicos.

Por su parte, la sentencia se limita a corroborar la legitimación del Parlamento de Navarra amparándose en la flexibilización de su antigua doctrina sobre el propio ámbito de autonomía. Remitiéndose a la STC 199/1987, de 16 de diciembre, afirma que la legitimación de las comunidades autónomas «no está al servicio de la reivindicación de una competencia violada, sino de la depuración del ordenamiento jurídico [extendiéndose] a todos aquellos supuestos en que exista un punto de conexión material entre la ley estatal y el ámbito competencial autonómico» (STC 236/2007, FJ 1)^[46]. En el caso concreto determina que «el ejercicio de las funciones que corresponden a la Comunidad Foral puede verse “afectado” […] porque existe una estrecha conexión entre las disposiciones de aquella Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y las aducidas materias comprendidas en los campos de actuación autonómica de la Comunidad Foral de Navarra» (FJ 1). Esta discutible afirmación^[47] entraña que el alto tribunal no atribuye legitimación a la comunidad foral por ostentar competencia para «regular el ejercicio» de los derechos fundamentales ni por reivindicar la violación de sus competencias sectoriales, sino porque existe una «estrecha conexión» entre los derechos afectados y las competencias sectoriales autonómicas que, por cierto, no se llega a analizar en ningún momento^[48]. En consecuencia, la sentencia no analiza posibles interferencias entre las competencias estatales y las autonómicas, pues, como tratamos de mostrar, el Tribunal Constitucional no acaba de admitir con suficiente claridad que las comunidades autónomas tengan atribuidas competencias para regular el ejercicio de los derechos fundamentales.