LA LEY PRESUPUESTARIA COMO EL BÁLSAMO DE FIERABRÁS QUE SANA TODOS LOS DELITOS DE LOS GOBERNANTES. UN COMENTARIO A LAS SSTC DE LOS ERE

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

1. El 1 de abril de 2009 dos empresarios denunciaron ante la Fiscalía de Sevilla un caso de extorsión en la empresa pública Mercasevilla. Lo que en un primer momento parecía un caso localizado de corrupción, adquirió rápidamente una dimensión inesperada a raíz de una enigmática frase captada en la grabación aportada por los empresarios: «La Junta colabora con los que colaboran». Esta expresión desencadenó una serie de investigaciones sobre los expedientes de regulación de empleo tramitados en la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía. Las pesquisas terminaron llevando ante la justicia a más de un centenar de personas por múltiples delitos, destacando la inclusión de los llamados «intrusos»: personas (generalmente relacionadas con el PSOE) que figuraban como beneficiarias en los ERE sin haber trabajado en las empresas afectadas y que habían cobrado gracias a un vulgarmente denominado «fondo de reptiles», cuya denominación oficial respondía a un enigmático concepto en los presupuestos anuales de la Junta, «Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales», dentro de un programa también enigmático, «Administración de Relaciones Laborales». Según datos del sindicato CC. OO., se estima que fueron 141 intrusos de un total de 6000 beneficiarios, con un coste aproximado de 12 millones de euros para el erario^[1].

2. La dimensión del caso exigió su fragmentación en más de doscientas piezas procesales. De entre ellas, la más relevante social y jurídicamente fue la denominada «pieza específica» (o «política», en terminología más mediática), en la que fueron procesados 21 altos cargos de la Junta de Andalucía. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 490/2019, de 19 de noviembre, condenó a 19 de ellos, entre los que destacaban los expresidentes de la Junta Manuel Chaves (inhabilitación especial por 9 años) y José Antonio Griñán (6 años de prisión y 15 de inhabilitación). Esta sentencia fue confirmada esencialmente por la Sentencia del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre, sin apenas otras modificaciones que absolver a tres secretarios generales técnicos^[2].

Contra ambas resoluciones, doce condenados interpusieron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, de los cuales fueron estimados diez^[3]. Las sentencias parcialmente estimatorias se dictaron, entre junio y julio de 2024, con una clara división interna: siete votos favorables frente a cuatro discrepantes, reflejo del conocido alineamiento entre los sectores progresista y conservador del alto tribunal^[4]. En términos generales, el Tribunal Constitucional consideró que las dos sentencias de la jurisdicción ordinaria vulneraron los derechos a la legalidad penal (art. 25 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24 CE) de los condenados. Por eso, anuló todos los delitos cometidos a partir del año 2002, que tenían la cobertura de las leyes presupuestarias, y ordenó a la Audiencia de Sevilla que volviera a pronunciarse solo sobre si constituyeron prevaricación las siete modificaciones de crédito aprobadas entre abril de 2000 y noviembre de 2001. El Constitucional, aunque no consideró descabellado que el procedimiento que permitían las leyes presupuestarias facilitara que otras personas pudieran cometer fraudes, estimó que no se puede culpar de ellos a quienes solo aprobaron el proyecto de ley de presupuestos y las posteriores modificaciones de créditos, actos políticos sobre los que los tribunales de justicia no pueden pronunciarse.

3. Desde que la Audiencia Provincial de Sevilla comenzó el proceso, los juristas hemos estado divididos por una serie de problemas técnicos que expresados telegráficamente se pueden resumir en varias preguntas: ¿pueden los proyectos de ley ser catalogados como «asuntos administrativos» para considerar que se ha cometido el delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal?, ¿se puede atribuir «ánimo de lucro» a Griñán y otros acusados a pesar de que no consta que se apropiaran directamente de ninguna de las cantidades repartidas por el IFAS/IDEA para condenarlos por malversación del art, 432 del CP?, ¿son suficientes las pruebas para romper la presunción de inocencia, especialmente en el caso de los condenados por malversación, o se trata de indicios insuficientes?

Después de las sentencias del Constitucional hemos añadido otras dos preguntas a ese elenco: ¿puede el Tribunal Constitucional reinterpretar el tipo penal de la malversación de manera distinta a como lo ha hecho el Supremo o excede sus funciones?, ¿es esa nueva interpretación del Constitucional congruente con el derecho europeo o debilita la lucha contra el fraude y las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros a los que obliga el art. 325.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea?

Para intentar responder a esos interrogantes me parece necesario que empecemos por el principio, ad ovo, como hizo Horacio en La Eneida, que se remontó al huevo de Leda, del que nació Helena, para narrar la guerra de Troya.

II. HECHOS INCONTROVERTIDOS[Subir]

4. La Junta de Andalucía, en ejercicio de las competencias en materia de políticas activas de empleo reconocidas en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, estableció desde la década de los noventa un sistema de ayudas sociolaborales y económicas para empresas en crisis. El objetivo era doble: sostener la viabilidad de empresas con dificultades y garantizar ingresos a los trabajadores afectados mediante expedientes de regulación de empleo (ERE). La Junta financiaba con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de esas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del Sistema General de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.

III. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA[Subir]

1. La aprobación de un proyecto de ley como asunto administrativo del código penal y la condena sin anulación previa de un acto administrativo por un tribunal de lo contencioso

8. El art. 404 del Código Penal considera que la prevaricación administrativa la comete la autoridad o funcionario que dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Así que la principal decisión jurídica complicada que tuvo que adoptar la Audiencia Provincial fue la de decidir si las modificaciones de crédito que adoptó el Consejo de Gobierno desde 2000 a 2009, ambos inclusive, y los proyectos de leyes presupuestarias de 2002 a 2009 pueden ser consideradas resoluciones arbitrarias en asuntos administrativos.

No era una cuestión fácil porque no existían precedentes directos, no ya de la Sala Penal del Tribunal Supremo, sino tampoco de cualquier otro tribunal penal español. Los precedentes más cercanos los proporcionaba la jurisdicción contencioso-administrativa, que en reiteradas ocasiones se había negado a juzgar los proyectos de ley en cuanto no eran actos administrativos y sí políticos, iniciadores de un procedimiento legislativo que desemboca en una ley, que solo puede ser controlada por el Tribunal Constitucional (SSTS 1035/2016, 1036/2016, 1037/2016, 1038/2016 y 1039/2016, todas de 10 de mayo; 96/2017, de 24 de enero, etc.).

Por eso, algunos juristas consideraron que las sentencias de la Audiencia y el Supremo erraban porque ni los dos expresidentes ni sus consejeros habrían podido cometer una prevaricación administrativa que, por definición, solo se comete en «asunto administrativo». De manera que estas sentencias habrían invadido los ámbitos reservados constitucionalmente al Parlamento de Andalucía y al Tribunal Constitucional. Tampoco podrían ser condenados por las modificaciones presupuestarias en cuanto se trata de actos administrativos que solo pueden ser enjuiciados por los tribunales de lo contencioso-administrativo, si estos detectaran que «las hipotéticas irregularidades poseen dimensión penal, podrán pasar el tanto de culpa al orden penal pero éste no puede adelantarse porque no posee competencia» (‍García Fernández, 2019 y ‍2022).

9. Ya en 2019 manifesté mi discrepancia con ambas tesis (‍Ruiz Robledo, 2019). La segunda, la idea de que el orden penal solo puede pronunciarse después de que un tribunal anule una resolución administrativa, puede rebatirse con cierta facilidad: primero, no tiene apoyo en ninguna ley procesal, y, después, es contradicha por la práctica de nuestros tribunales, ya que no faltan sentencias penales que revisan ellas mismas si una decisión administrativa fue arbitraria, sin necesidad de esperar a una declaración previa de un tribunal contencioso. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su Sentencia 496/2019, de 17 de octubre, confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en la que se condenaba al alcalde de Montroy como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa por haber promovido la aprobación de un Plan General de Ordenación Urbana de Montroy basado en el «falseamiento de la realidad existente en el momento de la reclasificación». No se esperó a que dicho PGOU hubiera sido anulado por un tribunal de lo contencioso. En la Sentencia 498/2019, de 23 de octubre, el Supremo confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga en la que se condenaba al alcalde de Marbella como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa por haber contratado a una letrada para representar a la ciudad, otra vez sin esperar a un enjuiciamiento previo de ese contrato por un tribunal contencioso; etc.

En 2025 se puede añadir un nuevo argumento de mucho peso, aunque no ha convencido a todos los juristas (‍Quadra Salcedo, 2024): el propio Tribunal Constitucional admite por partida doble en todas sus sentencias sobre los ERE que los tribunales penales pueden determinar por sí mismos si una resolución administrativa es arbitraria y merecedora de un reproche penal. Así, para nada censura que la Audiencia no se esperara a esa hipotética declaración de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía anulando por arbitrarias las modificaciones presupuestarias del Consejo de Gobierno. Es más, ratifica expresamente la corrupción de esa forma de actuar:

10. Mucho más difícil es pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la aprobación de un proyecto de ley por parte del Consejo de Gobierno a efectos de su catalogación como acto administrativo susceptible de un reproche penal. Los constitucionalistas lo estudiamos como la fase de iniciativa de un procedimiento complejo, sin sustantividad jurídica propia. Es un acto político que no puede ser revisado por la jurisdicción contencioso-administrativa porque no cumple el requisito de ser una «actuación administrativa sujeta al Derecho Administrativo» que exige el art. 1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha negado a enjuiciar la legalidad de los acuerdos de aprobación de proyectos de ley decididos en Consejo de Ministros porque el «acuerdo impugnado no alberga propiamente una actuación administrativa» (STS 96/2017, de 24 de enero, FJ 2, reiterando doctrina de la STS 1038/2016, de 10 de mayo, y del Auto de inadmisión 30 de septiembre de 2015, recurso contencioso-administrativo 110/2015).

Ahora bien, que un acuerdo de aprobación de un proyecto de ley presupuestaria no pueda ser objeto de recurso contencioso-administrativo ¿supone automáticamente que no pueda ser un acto prevaricador sometido al control de los tribunales penales? Lamentablemente, la insuficiencia del lenguaje origina que la misma expresión no tenga siempre el mismo significado en todas las áreas del Derecho. Se puede ilustrar con un ejemplo bien conocido: el concepto de «domicilio» que usa el art. 18.2 de la Constitución, y que se protege en el Código Penal, es distinto (y más amplio) del concepto de «domicilio» que se maneja en Derecho administrativo y en Derecho fiscal. Por tanto, y por extraño que pueda parecer, para saber si el acuerdo de aprobación de un proyecto de ley es un «asunto administrativo» a efectos del Derecho penal, debemos examinar la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y no solo la de la Sala de lo Contencioso.

11. Como ya se señalado más arriba, no hay precedentes estrictos de la Sala de lo Penal determinando si el acto de aprobación de un proyecto de ley es un acto administrativo a efectos del art. 404 del Código Penal. Sin embargo, sí que ha estimado su propia competencia para decidir sobre el concepto penal de «asunto administrativo» con independencia de lo que hubieran dicho los tribunales administrativos. Es una jurisprudencia constante que la propia Sala de lo Penal había reivindicado antes de su sentencia de los ERE. Por ejemplo, así de contundente se mostró en 2019:

12. Así las cosas, los precedentes de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dejan claro no solo que los tribunales penales no tienen que esperar a que los tribunales de lo contencioso administrativo anulen un acto para determinar si, además de ilegal, es delictivo, sino que ni siquiera se ven vinculados por las calificaciones previas que esos tribunales hubieran hecho de un acto administrativo. Por eso, determinar si la aprobación de un proyecto de ley por parte del Consejo de Gobierno es o no un «asunto administrativo» es una decisión que le corresponde plenamente al orden penal en el ejercicio de su competencia constitucional de interpretar el Código Penal, sin invadir ni el orden contencioso ni tampoco el ámbito reservado al Poder Legislativo. Como señala la teoría general, y yo mismo he defendido, el derecho fundamental a la legalidad no impide que los tribunales penales seleccionen, entre varias posibles, las normas y las interpretaciones que consideren más adecuadas, «pues se trata de un típico problema interpretativo presente en todos los órdenes jurídicos, la subsunción de unos hechos en una norma» (‍Ruiz Robledo, 2003: 370).

13. La STS 749/2022, de 13 de septiembre, emplea noventa páginas para elegir uno de los extremos de esta alternativa, comenzando por señalar —con cita de sentencias previas— que «por “asunto administrativo” no han de entenderse los “asuntos regidos por el derecho administrativo”, sino “todos los actos y decisiones realizados por autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones con exclusión de los actos propiamente jurisdiccionales o legislativos”» (FJ 20). En sentido similar, recuerda su jurisprudencia previa en la que explica que el concepto penal de «resolución» no se limita a una «resolución administrativa» que da fin a un procedimiento, sino que abarca cualquier acto administrativo con contenido decisorio, incluyendo aquellos que, sin ser definitivos, resuelven aspectos fundamentales o son eslabones necesarios en procesos complejos. Es más: «Esta Sala, en la STS 163/2019, de 26 de marzo, ha considerado como constitutivos de prevaricación la realización de actos previos tendentes a manipular la voluntad del órgano decisor, mediante la formulación de proposiciones contrarias a la ley o informes que no responden a la verdad cuando se hace a sabiendas de que el órgano decisor aprobará la propuesta» (FJ 22).

El Supremo también recuerda en esta sentencia sobre los ERE la finalidad general de la prevaricación, que es castigar la desviación de poder, la cual se puede presentar tanto en una sola decisión como mediante una acción compleja:

14. Una vez que el Supremo llega a la conclusión de que, de acuerdo con su propia jurisprudencia, la aprobación de los proyectos de leyes y sus actos preparatorios previos se incluyen dentro de la categoría penal de resoluciones administrativas y que podrían catalogarse de delictivos si se demostrara que se adoptaron con la finalidad de evitar los controles de las leyes sustantivas sobre las subvenciones, pasa a analizar todas las resoluciones que —según la Audiencia Provincial de Sevilla— permitieron una distribución ilegal de fondos públicos: la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía; la aprobación de los proyectos de presupuestos por el consejero de Hacienda y por la Comisión General de Viceconsejeros; la aprobación de los proyectos de presupuestos de la Consejería de Empleo, con la intervención determinante del consejero, viceconsejero y secretario general técnico; la aprobación de las distintas modificaciones presupuestarias; la concesión de las subvenciones y los convenios suscritos para proceder al pago de las subvenciones, tanto el Convenio Marco de 17-‍7-2001 como los distintos convenios particulares.

En un muy pormenorizado análisis, que aquí no podemos detallar, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que todos los proyectos de leyes presupuestarias del período 2002-‍2009 fueron resoluciones administrativas arbitrarias porque los acusados no respetaron las leyes sustantivas que impedían clasificar como transferencias de financiación lo que en realidad eran subvenciones, y lo hicieron con el fin de organizar un sistema que permitiera el otorgamiento de esas subvenciones sin procedimiento y sin control. Al actuar de forma, incumplieron los mandatos legales que establecen «un contenido esencial y limitado, definido constitucionalmente, que impone la inexcusable obligación de respetar las leyes que sean de aplicación. Dicho de otro modo, las clasificaciones presupuestarias no pueden hacerse de modo arbitrario sino que deben respetar los criterios establecidos legal y reglamentariamente y la ley de presupuestos no pueden modificar la naturaleza de los gastos y la regulación que éstos tengan en otras leyes» (FJ 23.2).

Es más, ninguna de las leyes de presupuestos aprobadas modificó el régimen jurídico aplicable a las subvenciones, ni tampoco el régimen jurídico-presupuestario aplicable a las transferencias de financiación. «Sin embargo, los distintos proyectos de ley, con la finalidad última de eludir los controles legales y los principios de publicidad y libre concurrencia aplicables a las subvenciones, incluyeron a sabiendas una clasificación presupuestaria contraria a derecho, incorporando en cada anteproyecto una documentación que no era suficientemente explicativa del destino que iba a darse a esos fondos» (FJ 23.3.).

Un análisis similar lleva al Tribunal Supremo a considerar también prevaricadoras las demás resoluciones adoptadas por las autoridades de la Junta, muy especialmente las modificaciones presupuestarias, ninguna de las cuales respetó las normas sustantivas —la Ley General de Subvenciones y la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía— que les impedían dar la naturaleza de transferencias de financiación a las subvenciones.

15. No es posible detenerse aquí en el análisis de la autoría de cada uno de los condenados por el delito de prevaricación. Basta con señalar que, para el Supremo, la sentencia de instancia recogió pruebas suficientes para confirmar la culpabilidad de quince de ellos, que intervinieron en cada una de las fases de elaboración de los proyectos de leyes presupuestarias a sabiendas de su ilegalidad y con la deliberada intención de suprimir los controles formales establecidos por las leyes sustantivas; pero que no demostró la de los tres secretarios generales técnicos, de los que no consta su participación en ninguna de las resoluciones adoptadas, aunque pudieran participar en el proceso de elaboración de los proyectos de presupuestos. La responsabilidad penal de esas quince autoridades no se enerva porque los proyectos ley fueran finalmente aprobados por el Parlamento de Andalucía, «dado que la consumación del delito se produce con el dictado de la resolución injusta, siendo irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad» (FJ 23.3).

Sí que parece relevante señalar que el Tribunal Supremo adoptó por unanimidad todo este minucioso razonamiento por el que consideró que los dos expresidentes y seis exconsejeros de la Junta, así como los otros siete altos cargos, cometieron el delito continuado de prevaricación en cuanto crearon y mantuvieron un sistema de concesión de ayudas sociolaborales para evitar todo control administrativo, disponiendo del dinero público de forma discrecional y al margen de toda legalidad.

2. EL ÁNIMO DE LUCRO EN LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Y LOS INDICIOS SUFICIENTEMENTE INCRIMINATORIOS

16. El delito de malversación de caudales públicos, regulado en el art. 432 del Código Penal, sanciona a la autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, se apropie o consienta que un tercero se apropie de fondos públicos, o los destine a fines distintos de los previstos. En el caso de los ERE, las cuestiones más complicadas que debían dilucidarse era si los nueve condenados por ese delito actuaron con ánimo de lucro, a pesar de que no se acreditó que se enriquecieran personalmente con los fondos desviados, y si las pruebas contra ellos eran suficientes para romper el principio de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 749/2022 (FF. JJ. 32 y ss.) confirma los razonamientos que la Audiencia Provincial había realizado para condenar a estos nueve acusados con una técnica similar a la seguida para el delito de prevaricación: primero explica su jurisprudencia consolidada sobre el delito y después se la aplica al caso concreto. Así, tras un pormenorizado análisis del bien jurídico protegido, la integridad del patrimonio público y la confianza en la gestión administrativa (FJ 32), detalla los elementos típicos que componen sus elementos típicos objetivos (la acción material de apropiarse de dinero público) y el elemento subjetivo (el ánimo de lucro). Este no se limita al enriquecimiento personal directo del sustractor, sino que abarca «su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial (SSTS 507/2020, de 14 de octubre) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (STS 277/2015, de 3 de junio)».

17. En el caso concreto de los ERE, el Supremo considera completamente aplicable su doctrina sobre la malversación porque la acción de los condenados no fue simplemente utilizar un criterio ilegal de presupuestación para la consecución de sus fines, sino que, además, dispusieron de los fondos públicos sin control alguno y al margen de cualquier criterio reglado. Por eso, fue posible que se pagaran las ayudas a trabajadores inmersos en procesos de reestructuración sin efectuar los múltiples controles que las leyes establecen antes y después de su concesión y que el dinero presupuestado se utilizara también para otros «fines distintos y ajenos a los recogidos en las correspondientes fichas presupuestarias» (FJ 39).

18. La sentencia considera que la malversación se puede producir de dos formas: cuando se dispone de los caudales públicos como si fueran propios, de forma libre y arbitraria, al margen de todo control y de cualquier criterio mínimamente reglado, y también cuando se permite que se produzca esa situación, existiendo la obligación y la posibilidad de evitarlo. Atendiendo a esa división, los nueve condenados pueden dividirse en dos grupos: cuatro que realizaban sus funciones dentro de la Consejería de Empleo y, por tanto, adjudicaban directamente las subvenciones (Antonio Fernández, José Antonio Viera, Agustín Barberá y Juan Márquez), y cinco que no lo hacían, pero que con su conducta permitieron que se produjera la malversación (José Antonio Griñán, Carmen Martínez Aguayo, Miguel Ángel Serrano Aguilar, Jesús María Rodríguez Román y Francisco Vallejo Serrano).

Sobre los cuatro primeros, ninguno de los cinco magistrados que dictan la sentencia tiene dudas de su culpabilidad, pues los consideran responsables del descontrol en la gestión y el pago de las ayudas gracias a diversas pruebas de cargo deducidas de informes, testimonios y documentos que ponían de relieve la ilegalidad de su actuación. En especial, la Sentencia 749/2022 identifica como muy relevante el conocimiento de un informe (Adicional de cumplimiento del IFA del año 2003), elaborado por la Intervención Delegada de la Consejería de Empleo y notificado a distintas autoridades, en el que se hacía constar de forma pormenorizada la multitud de irregularidades que se venían produciendo. En años sucesivos la Intervención de la Junta de Andalucía emitió otros informes en los que aludían a la ilegalidad del sistema que se estaba utilizando, pese a lo cual los distintos responsables de los fondos nada hicieron para evitar la situación.

19. Ahora bien, para los cinco que realizaban sus funciones en consejerías distintas a la de Empleo las pruebas no son directas, sino que se basan en indicios. Y en este único punto se produce una división en el seno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: para la mayoría —aceptando los razonamientos y pruebas de la Audiencia Provincial—, estos cinco acusados asumieron la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados. Sin embargo, para el voto particular de dos magistradas, ese dolo eventual no se probó suficientemente: no hay «cita específica del sustrato fáctico de ese elemento subjetivo, razonamientos probatorios que pudieran sustentarlo, o argumentario jurídico en relación a la previsibilidad de ese resultado fraudulento, especialmente en una estructura caracterizada por el reparto funcional y competencial entre las distintas Consejerías que conforman el armazón de la Administración Autonómica andaluza, que necesariamente se rige el principio de confianza en relación a la actuación de quienes en cada una de ellas desarrollan su cometido» (VP 1).

20. A pesar del esfuerzo argumentativo del voto particular, su tesis no parece convincente porque la malversación no hubiera sido posible sin el cambio en las partidas presupuestarias para permitir las subvenciones sin control. Y no es imaginable que los condenados no fueran conscientes de que al eliminar los controles en el pago de las subvenciones se estaba permitiendo que se usaran para fines distintos de los legales. Es más, que el razonamiento de la mayoría fuera escueto «no quiere decir que no sea suficiente o que carezca de fundamentación normativa y probatoria. Es bastante. Quizás habría que recordar que contra factum non datur argumentum» (‍Dolz Lago, 2022: 13).

En cualquier caso, me parece importante resaltar que la suficiente acreditación, o no, del dolo eventual de estos cinco acusados es la única discrepancia entre los magistrados del Supremo porque a veces, incluso por expertos jurídicos, se comenta que la sentencia de casación fue adoptada por tres votos contra dos (por todos, ‍Martín Pallín, 2022). La realidad es algo distinta: el Supremo confirmó por unanimidad las quince condenas de la Audiencia por prevaricación y cuatro por malversación. Solo por mayoría, cinco condenas por malversación. Es decir, diecinueve condenas por unanimidad y cinco por mayoría. En porcentaje, el 80 % de las condenas se adoptaron por unanimidad. Solo el 20 % por mayoría de tres a dos. Esta mayoría ajustada lo es bastante menos si recordamos que los tres magistrados de la Audiencia Provincial consideraron suficientes los indicios probados para romper la presunción de inocencia, lo que hace que de un total de ocho magistrados que valoraron las pruebas indiciarias, solo dos las consideraran insuficientes, 25 %, frente al 75 % que sí las estimaron. En fin, las tres absoluciones también se adoptaron por unanimidad.

IV. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL[Subir]

V. CONCLUSIONES[Subir]

33. La Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo han considerado que durante una década (2000-‍2009) se organizó en la Junta de Andalucía un sistema ilegal de reparto de subvenciones en los expedientes de regulación de empleo. Por eso, quince altos cargos —entre los que se incluían nada menos que dos expresidentes y seis exconsejeros— merecieron ser condenados por prevaricación, y algunos de entre ellos, también por malversación. El Tribunal Constitucional ha reducido esos diez años a dos. Es decir, que la discrepancia entre tribunales radica en el tiempo que duró el sistema delictivo, no en que no existiera. Si esto es así, no se entiende que en algunos ámbitos políticos, incluso jurídicos, se haya hablado de «un gran montaje destinado, caiga quien caiga y a pesar de todo, a sentar en el banquillo y condenar a gran parte de la cúpula de sucesivos gobiernos de la Junta de Andalucía del PSOE» (‍Gracia, 2024). No parece que se merezcan muchos homenajes de desagravio quienes en lugar de haber sido condenados por delitos cometidos durante una década lo sean porque se le ha rebajado el plazo a un bienio.

34. Mientras el Tribunal Supremo hace un esfuerzo ímprobo en su STS 749/2022 tanto por justificar su propia competencia para interpretar los tipos penales como por razonar, basándose en su propia jurisprudencia, por qué considera que los proyectos de ley y las modificaciones de créditos presupuestarios pueden ser resoluciones arbitrarias, el Constitucional orilla esos razonamientos, se centra en los proyectos como actos preparatorios de la ley y en las modificaciones como actos del Gobierno equiparables a la ley. Lo que lo lleva a considerar que la jurisdicción ordinaria violó el derecho a la legalidad penal de los condenados. Para llegar a estas conclusiones abandona, sin justificarlo, su jurisprudencia previa sobre tres asuntos: las causas de admisión de los recursos de amparo; su papel en la definición de los tipos penales, y su control de la valoración de las pruebas. Todo lo cual hace que pueda afirmarse que en las diez sentencias parcialmente estimatorias sobre los ERE, lejos de mantenerse como un tribunal defensor de los derechos fundamentales que practica el self-restraint para no invadir el ámbito de la jurisdicción ordinaria, haya pasado a convertirse en un tribunal de casación, incluso, de apelación.

* * *

35. CODA: la decisión que la Audiencia Provincial de Sevilla adoptó en marzo de 2025 de consultar a las partes (Fiscalía, defensas y acusaciones particulares; entre las que no estaba la Junta, que se había retirado del caso en 2017) sobre si debía cuestionar las sentencias del Tribunal Constitucional sobre los ERE ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea originó una reacción del presidente del Tribunal Constitucional reclamando la providencia y un debate en el seno del propio Constitucional sobre cómo garantizar su propia jurisdicción, que concluyó con el anuncio del 9 de abril de que no realizaría ninguna acción para impedir esta consulta. Al actuar así, el Constitucional ha sido respetuoso tanto con el ámbito de decisión de la Audiencia (a la que le corresponde en exclusiva decidir si presenta o no la cuestión) como con la propia jurisprudencia de TJUE, que no ha dudado en aceptar cuestiones provenientes de tribunales ordinarios impugnadores de sentencias de tribunales constitucionales, como ha sucedido en las STJUE de 15 de enero de 2013, asunto Križan; de 21 de diciembre de 2021, asunto Euro Box Promotion, y en la de 26 de septiembre de 2024, asunto C-792/22 (‍Mangas, 2025).