EL PAPEL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS SENTENCIAS SOBRE LOS ERE

1. El TC como supremo en materia de garantías constitucionales y el Tribunal Supremo[Subir]

El propio art. 123.1 de la CE —que reconoce el carácter superior del TS— se erige en el mayor obstáculo a cualquier pretensión de poner límites al TC, desde el momento en que justamente aclara que el TS no es el superior cuando se trata de «garantías constitucionales»; garantías que no son otras que las relativas a los derechos fundamentales. Si a ello se añaden las disposiciones de la CE sobre el recurso de amparo (art. 53.2) y sobre las funciones del TC en ese recurso (art. 161.1.b), se entiende la posición casi unánime de la doctrina más acreditada sobre la inexistencia de límites reales (‍Aragón, 2006; ‍De la Oliva, 1982a; ‍1982b; ‍Rubio Llorente, 1992)^[7] para el TC en esa función de garante supremo de derechos fundamentales, lo que se potencia más todavía por la eventual invocación por los demandantes, ya sea del derecho fundamental a la igualdad del art. 14 CE (porque en otros casos idénticos se han reconocido derechos, y en el concreto caso del afectado, no), ya sea a través de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (‍Sala, 1994)^[8].

Es especialmente relevante para explicar dónde reside el problema que algunos aducen de supuestos desbordamientos del papel del TC recordar muy especialmente supuestos ajenos al principio de legalidad penal^[9]. Es el caso de la STC 224/1999, que declaró la nulidad de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia reconociendo que se había vulnerado el derecho fundamental de la demandante a su intimidad en desdoro de su dignidad personal (arts. 10 y 18.1 C.E.) por acoso sufrido en la empresa en que trabajaba con un contrato temporal de seis meses; vulneración que no se había reconocido como tal por la sentencia anulada al interpretar esta última el acoso sexual de modo no conforme con la Recomendación de la Comisión de 27 de noviembre de 1991^[10], por exigir a la eventual afectada por actos de acoso sexual del empleador una carga de reaccionar con carácter inmediato y con una contundencia que podría ser incompatible con la necesidad de no perder el puesto de trabajo y, en todo caso, con la interpretación predicada por tal recomendación, que habría sido ignorada, como estimó el TC, para el que los actos de resistencia y de negativa recogidos en autos como hechos probados configuraban sobradamente el supuesto de resistencia merecedor de reconocimiento de haberse violado su derecho a la intimidad^[11].

Como se ve, el problema residía en cómo, sin alterar los hechos probados por la sentencia recurrida en amparo, valorar la prueba y qué debe entenderse por rechazo de una conducta vulneradora del derecho a la intimidad cuyo restablecimiento, entre otros derechos, solicitaba la recurrente en amparo. En el caso de la sentencia, la cuestión residía en la interpretación de qué rechazo contra el acosador es exigible para que pueda entenderse que la acosada lo ha sido realmente sin consentirlo. La sentencia del Tribunal Constitucional va a aplicar un criterio con el que, sin invocar directamente la irrazonabilidad de la sentencia del TSJ de Galicia, establece por sí mismo el criterio que estima correcto en la interpretación de la conducta acosadora, de la reacción de la acosada y de su afectación a la intimidad en el trabajo que no puede sino compartirse.

De esa forma, va algo más allá de lo que empezaba a perfilarse en la segunda mitad de los noventa (‍Lascuraín, 2009)^[12], como enseguida se dirá, como una línea de conducta por la que el TC evitaba en muchos casos (no ciertamente en todos, ni mucho menos) incurrir en el casuismo del propio TC en sus primeros años de corregir y sustituir —en los limitados casos en que lo hizo— la aplicación de las normas realizada por los órganos judiciales, para hacerlo con arreglo a criterios más generales (‍Bacigalupo, 2005: 331)^[13]. Es el caso de limitarse en general a sustituir las aplicaciones realizadas por los órganos judiciales en sus sentencias solo cuando incurriesen en interpretaciones arbitrarias o irrazonables (AATC 332/1984^[14] y 68/1996^[15] y SSTC 372/1993^[16] y 137/1995^[17]). Práctica o línea de conducta de búsqueda de criterios generales de autolimitación impulsada, probablemente, por el agobio que los recursos de amparo supusieron muy pronto para el TC y la necesidad de no entrar en el fondo de todos los amparos.

La STC 224/1999 es una llamada de atención sobre que el TC no puede renunciar en algunos casos a la vuelta al casuismo que presidió su primera doctrina, aunque la haya sustituido por unos criterios más objetivos y generales de autolimitación.

Sobre la línea inicial de casuismo en la estimación de los recursos de amparo están, entre muchas otras, las SSTC 1/1981, 30/1981, de 24 de julio de 1981, 31/1981, y 47/1982^[18].

Serían muchas más las sentencias que podrían citarse, que sirven para mostrar tanto el alcance de los motivos de lo que ha venido a llamarse conflicto entre el TS y el TC como los detalles y aspectos que lo motivan, así como el modo en que el TC ha ido desarrollando sus obligaciones de garante de los derechos con las inevitables dificultades que presenta en ocasiones.

2. Sistematización posterior de los criterios de fondo de estimación de los recursos de amparo con especial referencia al derecho a la legalidad penal[Subir]

El TC fue construyendo poco a poco su doctrina sobre sus criterios que completaba y matizaba al sistematizar sus iniciales criterios más casuísticos. No obstante, esa sistematización suponía una cierta autolimitación que, en realidad, ningún precepto constitucional, ni las previsiones de la LOTC, imponía expresamente. Ha sido el propio TC el que se la ha impuesto, si bien teniendo en cuenta el conjunto de previsiones constitucionales. La reforma de la LOTC de 2007 (‍De la Oliva, 2009: 355 y 387)^[22], con su potestad de determinar la admisión de cada recurso de amparo a partir de su trascendencia constitucional, le da pie para realizar esa autolimitación.

Es en el ámbito del principio de legalidad penal y sancionadora (art. 25.1 CE) y de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en el que se va a consolidar muy especialmente la doctrina sistematizadora de los criterios del TC sobre estimación de los amparos —o su desestimación o inadmisión—, autolimitándose a los supuestos de decisiones arbitrarias o irrazonables^[23]. Doctrina que va a presidir desde finales de los años noventa la labor del TC en materia penal y sancionadora, aunque con aplicación también en otros órdenes jurisdiccionales. Para ello parte del análisis y descomposición del principio de legalidad penal del art. 25 de la Constitución en sus elementos de lex scripta, lex praevia, lex certa y lex stricta, con los perfiles y determinaciones que a cada uno convienen (‍Díez Picazo, 2001).

La exigencia de norma con rango legal y de ley cierta y clara va a ser desarrollada en un contexto muy exigente en el ámbito penal que, sin embargo, tiene que reconocer que la tipificación de conductas en muchos delitos —como contra el medio ambiente, fiscales, urbanísticos, tráfico, etc.— no puede quedar contenida siempre en normas con rango de ley, por no recordar el frecuente empleo de conceptos jurídicos indeterminados en la descripción de tipos penales. Lo escrito no siempre tiene rango de ley ni puede ser tan preciso y cierto como sería lo ideal^[24].

El principio de taxatividad se dirige al legislador y presenta como principal problema que no siempre puede evitar, así, el empleo de esos conceptos jurídicos indeterminados que exigen reconocer a los órganos judiciales su concreción en sus sentencias. Función de concreción que pudiera parecer que difumina su papel de aplicadores de la ley —transformándolos en cierto sentido casi en colegisladores para el caso concreto— si no fuera porque en esa tarea han de justificar y motivar en cada sentencia los elementos con los que concretan las palabras de la ley y las razones por las que las concretan^[25]. Tarea de concreción en la que pueden directamente vulnerar los derechos fundamentales y, por tanto, indirectamente, el imperio de la ley.

En garantía de los derechos —e indirectamente del imperio de la ley—, el TC no puede dejar de controlar esa concreción, aunque se autolimite, como lo ha hecho con su doctrina sobre la tipicidad, plasmada en su deferencia hacia el Poder Judicial, salvo en los supuestos en los que tanto la interpretación abstracta de la ley reclamada por cada caso como la concreta aplicación de esta a los hechos probados de cada caso pueda calificarse como arbitraria o irrazonable.

Y desde el punto de vista de la presunción de inocencia, se trata de que los órganos judiciales motiven el porqué de que las pruebas existentes y practicadas que destruyen esa presunción de inocencia motivando las razones para ello.

Se trata de asegurar, desde el punto de vista también del derecho a la tutela judicial efectiva, la previsibilidad de la norma que hace plausible la decisión judicial. Previsibilidad que se despliega en las tres exigencias —semántica, metodológica y axiológica— de los criterios de actividad judicial en su tarea de aplicación de las normas (‍Lascuraín, 2009: 132 y ss.; ‍Alcácer, 2010: 48-‍49). Semántica en cuanto se ajusta al sentido de las palabras; metodológica en cuanto ese significado se ajusta a las reglas comúnmente aceptadas de la interpretación de las normas que exigen su lectura e interpretación desde una óptica global de la norma (nisi tota lege perspecta^[26]), así como de la Constitución, y axiológica en cuanto la interpretación se corresponde y no contradice los valores constitucionales.

3. Las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la necesidad de remitir al orden jurisdiccional correspondiente las cuestiones prejudiciales de carácter administrativo[Subir]

En la aplicación de las leyes penales, los tribunales han de tomar en consideración las previsiones de los arts. 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando trata de cuestiones prejudiciales o que corresponden a otro orden jurisdiccional.

La relevancia de la cuestión no solo tiene que ver con la cuestión metodológica que deben observar los órganos judiciales al aplicar las normas penales cuando en el caso está involucrada una cuestión prejudicial, sino con la propia doctrina del TC en relación con esas previsiones de la LECrim. Recordarlo guarda relación con el hecho de que en el caso de las sentencias de los ERE dictadas por la APS y por el TS es determinante la cuestión por una parte de que la prevaricación que se imputa consiste, de acuerdo con el art. 404 del CP, en haber dictado a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en «asunto administrativo». Por otra parte, la injusticia y la arbitrariedad de la prevaricación, aparte de tener íntima relación con si la aprobación del anteproyecto de presupuestos —aprobado luego como proyecto de ley de presupuestos por el Consejo de Gobierno—, es un asunto administrativo, también la guarda, desde el punto de vista de su injusticia y arbitrariedad, con la normativa presupuestaria y con las prácticas y usos en la materia, así como en relación con las modificaciones presupuestarias; aspectos todos ellos que, por su carácter igualmente administrativo, caen bajo las previsiones de los preceptos citados.

Como es conocido, la LECrim dispone en su art. 3 que, aunque por regla general la competencia del orden jurisdiccional penal se extiende para resolver, «para sólo el efecto de la represión», a las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, ello es así cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. Pero esa regla general tiene una excepción en el art. 4 cuando la cuestión prejudicial «fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia». Y eso es lo que ocurre en el caso de los ERE, puesto que, en efecto, determinar si ha habido o no resolución arbitraria dictada a sabiendas de su injusticia en asunto administrativo forma parte del tipo penal y exige aclarar si se trata de una resolución administrativa o de un acto de gobierno y de relación entre dos poderes constitucionales; de conocer, además, las normas administrativas en materia presupuestaria y de subvenciones que se dicen modificadas o infringidas por un anteproyecto.

La consecuencia de esa previsión del art. 4 de la LECrim sobre la cuestión prejudicial es la de que el Tribunal de lo criminal «suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda»^[27]. El imperativo del verbo empleado —«suspenderá»— no parece dejar lugar a muchas dudas de los efectos de que se dé la circunstancia de que la cuestión prejudicial administrativa sea determinante de la culpabilidad. Y que es determinante, en un caso como el de los ERE, no parece ofrecer dudas, pues ha concluido, en efecto, con la condena de todos cuantos después han recurrido en amparo. Condena por una actuación que la jurisdicción contencioso-administrativa se hubiera negado a admitir de plano por no tratarse, precisamente, de una actuación sujeta a derecho administrativo, según prevé el art. 1.1 de la Ley 29/1998 de la JCA, como sin desfallecimiento alguno ha venido diciendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

El propio TC, en muchas sentencias, ha establecido esa obligación, como es el caso de la STC 102/1996^[28], y fijado las consecuencias de no observarla (de no suscitar la cuestión prejudicial devolutiva), que no son otras que la de que «la resolución judicial así adoptada no puede considerarse como una resolución razonada, fundada en Derecho y no arbitraria», citando al efecto otras sentencias del TC.

Sobre esa misma cuestión nuestra doctrina más cualificada se ha pronunciado (‍García de Enterría, 1998: 243-‍254, y también ‍Rodríguez Ramos, 1997: 2-‍4)^[29], considerando García de Enterría que la citada sentencia del TC «ha hecho revivir el artículo 4 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que la doctrina consideraba apenas decorativo tras más de un siglo de su formulación».

Destaca también la importancia del tema en un momento en que se produce lo que García de Enterría denomina criminalización de «capítulos enteros del Derecho Administrativo»^[30]. El incumplimiento de esa obligación de remitir el asunto a la jurisdicción competente tiene relevancia sobre la cuestión del derecho al juez predeterminado por la ley, pues si, según esta (art. 4 de la LECrim), es el tribunal contencioso-administrativo el competente, se está condenando y privando de libertad a alguien por quien no es el juez que la ley quiere (‍Rodríguez Ramos, 1997)^[31]. Completando esa idea, pero en la perspectiva del carácter arbitrario, irrazonado y no fundado en derecho de la sentencia dictada sin observar lo dispuesto en la LECrim, se pronunció la STC 30/1996.

La segunda consecuencia importante radica en que en los supuestos en que, pese a todo, el juez penal falle con carácter incidental lo es «para solo el efecto de la represión», según la dicción vigente desde el siglo xix. Es decir, sin vincular al orden competente al que no se defirió la cuestión. En definitiva, no produce efectos de cosa juzgada la calificación, ni condiciona al otro orden jurisdiccional. Pero, desde la Constitución de 1978, significa que tampoco vincula a la jurisdicción constitucional que no traspasa límite alguno de su competencia, pues la decisión de los órganos penales, en ese supuesto de cuestiones prejudiciales no devueltas, no puede tener efecto alguno en otros ámbitos y menos que en ninguno en la jurisdicción constitucional, en la que no puede tenerlo lo acordado por quien no es el juez predeterminado por la ley. En esas condiciones, hablar de que el TC suplanta al TS por rechazar su interpretación prejudicial carece de sentido.

La última consecuencia tiene que ver con la obligación que el art. 7 de la LECrim establece —«el Tribunal de lo criminal se atemperará, respectivamente, a las reglas del Derecho civil o administrativo, en las cuestiones prejudiciales que, con arreglo a los arts. anteriores, deba resolver»—, obligación incumplida en este caso cuando el orden penal considera que tiene sus propios criterios de derecho penal, que no tienen por qué atemperarse a los administrativos, cuando de lo que se está tratando es de qué es un asunto administrativo.

Las razones para esta prejudicialidad devolutiva tienen que ver con la diferencia de principios que informan cada rama del ordenamiento. Así, en el caso del derecho administrativo, es un tópico la denominada «huida del derecho administrativo» tras la Segunda Guerra Mundial y la Gran Depresión del 29 y el New Deal en EE. UU. El papel del Estado cambia y las reglas de su funcionamiento tradicional no se adaptan a un Estado interventor, garante de un Estado de bienestar, prestador de servicios e incluso productor de bienes a través de la creación de institutos (INI) y empresas públicas.

Se cuentan por centenares los libros y artículos de publicistas que tratan del tópico de la «huida del derecho administrativo» en nuestro país y en los de nuestro entorno (‍Sánchez Morón, 2018: 13 y 36; ‍Garrido Falla, 1991; ‍Martín-Retortillo, 1991; ‍Sala Arquer, 1992; ‍Borrajo, 1993: 233-‍249)^[32]. Pero ese tópico nunca se afronta con una perspectiva penalista, como suponiendo que se trata de un intento de delinquir o malversar, sino como el modo de solucionar una contradicción tan frecuente en esto como en todas las cosas de la vida, como nos recuerda Berlín (‍1990). La contradicción entre la eficacia de una Administración que quiere, por un lado, influir en la vida económica y participar en ella y prestar directamente bienes y servicios a los ciudadanos distintos de los tradicionales de seguridad y defensa, y, por otro, evitar las rigideces de unos procedimientos pensados para otras funciones más clásicas, aun a sabiendas de los riesgos que puede entrañar suprimir rigideces.

El tópico de la huida trata de la necesaria rebaja y supresión de controles y rigideces burocráticas, con la conciencia de los riesgos que esas rebajas pueden suponer de desvíos o mal uso de fondos. Entre eficacia y control se busca cuál es el equilibrio mejor, ponderando los bienes de una mayor eficacia y los males y riesgos por desviaciones. De eso va el tópico de la huida, sin que ninguno de quienes se han ocupado del tema pensara jamás que rebajar controles constituía sin más un delito de prevaricación o malversación ante el que la única respuesta era la penal.

Ejemplo de ello es lo que se buscó con las normas de saneamiento del sector financiero por el Gobierno de Rajoy con Real Decreto Ley 2/2012, que flexibilizó la legislación vigente y suprimió garantías asegurando a las entidades financieras un precio mínimo por la cesión obligatoria al FROB de patrimonio inmobiliario deteriorado y externalizó la valoración de tales activos a expertos independientes; todo ello para una respuesta más rápida y eficaz que evitara males mayores al conjunto del sistema financiero^[33]. Lo mismo se ha hecho en muchos casos en nuestro país y en muchos países europeos^[34], sin que esas decisiones se contemplaran desde la óptica penal suponiendo solo torcidas intenciones^[35].

1. La doctrina general sobre el derecho a la legalidad penal y la presunción de inocencia[Subir]

Las sentencias del TC sobre los ERE empiezan^[36] por recordar su doctrina sobre el derecho a la legalidad penal con sus pronunciamientos y argumentos sobre la quiebra de tal derecho

También recuerdan las sentencias del TC sobre los ERE que «la razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal tiene como primer criterio el respeto al tenor literal de la norma, y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem». Así como que no forma parte del objeto del análisis del TC «la determinación de la interpretación última, en cuanto más correcta, de un enunciado penal», ni tampoco «la argumentación del recurrente en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidad per se nos es ajena y solo podrá ser tomada en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la interpretación judicial impugnada» —STC 129/2008, FJ 3, letra f) del apartado sobre doctrina constitucional del derecho a la legalidad penal—.

Desde esos presupuestos sobre lo que es el derecho a la legalidad penal y con pleno respeto a estos las sentencias analizan las condenas por prevaricación y malversación.

2. Aplicación de la doctrina del TC a los hechos que se subsumen en el tipo de prevaricación[Subir]

En el caso de la prevaricación, la sentencia del TS considera que la elaboración de un anteproyecto de ley y su aprobación como proyecto pueden ser calificadas como resolución en «asunto administrativo» en el sentido del art. 404 CP. Tal es el punto decisivo de la interpretación del precepto que lleva a subsumir en el concepto de resolución adoptada en asunto administrativo la actuación de los condenados. También decisivo saber por qué se considera que es una resolución injusta y arbitraria, si es que puede denominarse resolución, la referida a pretender modificar una ley en fase de elaborar el proyecto (‍Quadra-Salcedo, 2019; ‍2024)^[37].

Debe recordarse, asimismo, que la prevaricación del art. 404 CP se describe como la de la autoridad o funcionario público que, «a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo», y esa idea de la arbitrariedad la ha concretado la jurisprudencia de la Sala 2.ª del propio TS en términos muy expresivos en la sentencia de 23 de octubre 1998, FD 2, entre muchas otras:

Dejando al margen que la cuestión, que se verá más adelante, de si en el caso de los ERE la conducta prevaricadora guarda o no relación con asunto administrativo alguno, en la Sentencia 490/2019, de 19 de noviembre de la APS, y en las del TS, no existe una descripción pormenorizada de los concretos preceptos que se habrían infringido de las leyes administrativas y presupuestarias en la tramitación y aprobación del anteproyecto o proyecto de ley de presupuestos. Sería indispensable saber de qué concretos y determinados preceptos legales infringidos se está hablando para verificar si se trataba en cada caso de una infracción «patente», «grosera», «clamorosa» o «esperpéntica». Estos últimos términos —recogidos en la STS de 23 de octubre de 1998, más arriba transcrita, y repetidos en otras muchas— marcan semántica y metodológicamente los criterios de calificación y tipificación de la supuesta conducta prevaricadora imputada; criterios a que tenía que atenerse el TS para calificar hechos y conducta como prevaricación si concurrían o a excluir tales hechos y conductas del tipo penal de prevaricación.

Lo cierto es que en la sentencia del TS no se cita ni analiza de modo concreto cada uno de los preceptos que se dicen infringidos, de modo que ello permita considerar el carácter clamoroso o esperpéntico de la supuesta infracción, consistente en participar en la elaboración de anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos que modificaban la legislación anterior. Al dictar el Tribunal Supremo su Sentencia 749/2022, de 13 de septiembre, sobre los ERE, no cita los preceptos infringidos por participar en esa elaboración, sino que se remite genéricamente a la Ley 5/1983 y al Decreto Legislativo 1/2010^[38], en los que se contendrían los preceptos que los proyectos de ley querían modificar y modificaron. Pero participar en la modificación de una legislación anterior ni es resolución ni es injusto: podrá ser acertada o desacertada la modificación, pero no injusta. Y lo peor es que ni siquiera el TS aplica ese criterio de lo clamoroso, esperpéntico o grosero a los hechos.

Lo que sí analiza el TS es si estamos ante un asunto administrativo, lo que, como dirá el TC, bajo ningún concepto puede admitirse que lo sea; pero, aunque lo fuera, nada tiene de injusto en el sentido de ilegal o contrario a Derecho que se quiera cambiar la legislación anterior, ni es razonable que la ley que se quiere modificar sea el único parámetro para evaluar el proyecto de modificación.

Sea como fuere, el TS considera que estamos ante una resolución en asunto administrativo, pese a que en su sentencia es consciente de que esa no es la posición de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, que es el juez natural de ese aspecto y cuya jurisprudencia cita^[39], y, pese a ello, conscientemente se aparta de esta^[40] —con el riesgo de constituirse en el prohibido juez no predeterminado por la ley— con olvido del mandato del art. 7 de la LECrim, de atemperarse a las reglas del derecho administrativo en las cuestiones prejudiciales que deba resolver.

Ese apartamiento se justifica por el TS en una distinción artificiosa:

La distinción va dirigida a justificar que al segundo término de la distinción le corresponde la calificación de «asunto administrativo», según concluye al final del apdo. 21 de la sentencia: «Por tanto, las resoluciones dictadas relativas a este segundo contenido no son actos de gobierno inmunes al control de la jurisdicción penal, sino “resoluciones en asunto administrativo”, a los efectos del artículo 404 del Código Penal»^[42]. Así da respuesta a la cuestión que unos párrafos antes se había planteado la propia sentencia: «[…] lo que se debe determinar en este caso no es si las resoluciones adoptadas en el proceso prelegislativo son susceptibles de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, cuestión que es ajena a la jurisdicción penal, sino si esas resoluciones pueden cumplir con las exigencias típicas del artículo 404 CP, que es algo sustancialmente diferente». Así consuma la desconexión con el derecho administrativo, a base de comprometer el significado del término «asunto administrativo» del tipo penal al reconocer que prescinde de la óptica administrativa sin atemperarse a su significado en esa rama del derecho.

Conviene llamar la atención sobre que, para el TS, en el segundo término de la distinción, el acto de aprobación mismo del proyecto de ley por el Gobierno o Consejo de Gobierno (por ser previo al acuerdo de elevarlo) sería un acto sujeto a un procedimiento reglado. La dificultad de entender el segundo término —que es el con el que el TS se autolegitima para encajar la conducta de los condenados en la prevaricación al tratarse, según la sentencia, de un asunto administrativo— reside en que parece que no le importa al TS el contenido que puedan tener esas normas antes de elevarlas al Parlamento, sino que lo que le importa es que se hayan observado las reglas de «un procedimiento reglado». Y, sin embargo, no se dice cuáles son los concretos preceptos infringidos de eso que la sentencia denomina insistentemente «procedimiento» reglado, que tampoco se llega decir cuál es, salvo la referencia genérica a la Ley 5/1983, de 19 de julio, y al Decreto Legislativo 1/2010, sin mención alguna de preceptos infringidos.

Tampoco la siguiente referencia al respeto de «las normas que regulan su producción» nos saca del ámbito de lo puramente procedimental en la «producción» de proyectos de normas, pero sin entrar en el contenido mismo de estas ni especificar cuáles son. Pero de nuevo aquí no se dice cuáles son los concretos preceptos de las normas «que regulan su producción» que no han sido respetados o infringidos. Por otra parte, las infracciones de procedimiento difícilmente pueden ser expresión de injusticias de fondo y menos si no se dice qué normas de procedimiento han sido infringidas y cómo de relevante ha sido esa infracción y cuáles han sido los derechos, intereses o bienes perjudicados por su inobservancia^[43].

Tal vez, la sentencia del TS está intercambiando o confundiendo conscientemente los supuestos límites procedimentales con los límites sustantivos, si se observa que al final casi del apdo. 22 de la sentencia el TS, y tras la segunda distinción, vuelve a afirmar que «carecería de sentido que la ley imponga unas reglas en la elaboración del proyecto de ley o de una norma con fuerza de ley y que esas reglas imperativas puedan ser desconocidas sin consecuencias, cuando lo pretendido sea violar de forma patente y arbitraria la ley». Como se ve, sigue hablando de reglas (normas) «en la elaboración» del proyecto de ley o norma con fuerza de ley, pero añade una llamativa intención subjetiva de violar la ley, que identifica, sin más, con la voluntad de modificarla: querer modificar una ley en los trámites prelegislativos es ya una violación de la ley que se quiere modificar, y una violación patente y arbitraria.

Pese al equívoco de los términos que emplea la sentencia, esta no parece referirse a que no se hayan respetado las normas procedimentales de producción de normas, sino a que no se habrían respetado las normas sustantivas o de fondo, pero precisamente por querer cambiarlas. De fondo siguen siendo, aunque se refieran a cómo deben tramitarse las subvenciones. La sentencia del TS emplea así confusamente las referencias al concepto de «procedimiento» que utiliza insistentemente^[44], pese a que no se trata de que no observase el procedimiento a que debe supuestamente sujetarse un proyecto de ley en su elaboración, sino que lo que imputa es que el contenido de tal proyecto de ley pretendía modificar el sistema material de tramitación de las subvenciones; es decir, una modificación sustantiva o de fondo. Nada que ver con observar normas procedimentales sobre cómo han de tramitarse los proyectos de ley.

La referencia genérica —sin cita de preceptos en el apdo. 22 de la sentencia— a la Ley 5/1983, de 19 de julio, y al Decreto Legislativo 1/2010 no parece hacerse a cuanto de procedimental tengan esas leyes, sino a lo sustantivo de estas, como se ve en el apdo. 23.3 de la sentencia^[45], donde al final se descubre que la cuestión consiste en que quienes participaron en la elaboración de anteproyectos y proyectos y en su aprobación «aprobaron los proyectos de ley en cada una de sus fases a sabiendas de su ilegalidad y con la deliberada intención de suprimir los controles formales establecidos por el Legislador, y lo consiguieron». Es decir, que, aunque desde el apdo. 20^[46] de la sentencia —y en los sucesivos 21 y 22— se está analizando el elemento típico de qué es un asunto administrativo y se están forzando los términos al hablar de normas de procedimiento (que no se habrían observado) para la aprobación de proyectos de ley, lo que surge en el 23.3 es que son las normas de fondo o sustantivas del proyecto sobre controles formales y tramitación de las subvenciones las que habrían infringido las normas de fondo o sustantivas vigentes, por el mero hecho de proponer su modificación en un proyecto de ley y con independencia de su aprobación final por el Parlamento («y lo consiguieron»). Lo que no explica es lo de «a sabiendas de su ilegalidad». Querer modificar una ley preparando un anteproyecto no es una ilegalidad y es inadmisible atribuir, sin argumento adicional, el deseo de cambiarla a una intención ilegal de la que se es consciente. Es clamorosamente claro que no es ilegal y menos cuando se hace para suprimir trámites que se consideran innecesarios, complicados o sustituibles desde el punto de vista del principio constitucional de eficacia (art. 103.1 CE). Que sea acertado o no el cambio es otra cosa, pero nada tiene que ver con la legalidad, sino con la oportunidad o la conveniencia.

De ello se deduce que lo que entiende el TS es que el proyecto de modificación de una ley previa debe observar reglas de producción, y entre ellas estaría la propia norma que se quiere modificar, que debe ser respetada. Tal interpretación nos lleva a una paradoja irracional: no se pueden modificar las leyes preexistentes si para hacerlo hay que respetar las leyes preexistentes. La STS es, por consiguiente, irrazonable en este aspecto, y es sobre ese argumento irrazonable de una ilegalidad imposible (e imposible que sea «a sabiendas», pues no se concibe que alguien pueda llegar a pensar que modificar una ley se pueda ver como algo ilegal) sobre lo que las sentencias de la APS y del TS construyen artificiosamente la injusticia y arbitrariedad de lo que denominan «resolución» dictada en asunto administrativo, que les sirve para calificar como prevaricación haber participado en el proceso prelegislativo.

Por otra parte, desde la perspectiva objetiva de las supuestas normas de procedimiento de los proyectos que se habrían infringido, se salta a la perspectiva subjetiva de que lo han infringido porque las autoridades «aprobaron los proyectos de ley en cada una de sus fases a sabiendas de su ilegalidad y con la deliberada intención de suprimir los controles formales establecidos por el Legislador, y lo consiguieron»^[47]. Imposible entender que pueda sostenerse que supieran («a sabiendas») que pretender cambiar la regulación de una ley (participando en el proceso prelegislativo previsto para ello) era una ilegalidad; ilegalidad por el mero hecho de querer cambiarla.

La sentencia del TS parecía pretender conseguir, calificando lo que denomina «el proceso prelegislativo» como un «procedimiento administrativo»^[48], que quedase teñido su contenido de un cierto aire o pátina de «resolución administrativa» o dictada en «asunto administrativo» encajando a martillazos en las palabras del tipo delictivo la cuestión de fondo de la función de gobierno —no administrativa— de modificar las leyes aprobando proyectos de ley al efecto de modificar las existentes. Tal vez se buscaba encontrar, incluso en el seno de los actos de gobierno, elementos asequibles al derecho, como los relativos a la competencia o la forma; de ahí la insistencia en hablar de procedimiento^[49] que parecía transformar el proyecto de una ley en el objeto de un procedimiento.

Esa función de gobierno de modificar leyes preexistentes elaborando proyectos de ley para luego elevarlos al Parlamento queda fuera de toda idea de «asunto administrativo» de acuerdo con el art. 1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), que describe el ámbito de esa jurisdicción en relación con «la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo». Debe notarse el término «actuación», más amplio que «resolución». La LJCA está excluyendo así de su jurisdicción, por no ser «actuación» sujeta a derecho administrativo, los actos de relación con las Cortes Generales o los preparatorios de dicha relación que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS^[50] ha considerado siempre ajenos a todo carácter administrativo o vinculables con «asunto administrativo».

Las SSTC de junio y julio de 2024 sobre los ERE, tras analizar profunda y motivadamente la cuestión, concluyen, con la invocación de muchas sentencias anteriores (entre ellas, la STC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2), que no están sujetos a derecho administrativo «los actos que regula el título V de la Constitución (“Relaciones entre Gobierno y Cortes Generales”) o la decisión de enviar un proyecto de Ley u otras semejantes a través de las cuales el gobierno cumple también la función de dirección política». La sentencia del TS viola esta preexistente, constante y vinculante^[51] jurisprudencia constitucional con el artificioso pretexto de que no está considerando los actos de «dirección política» propiamente dichos, sino los preparatorios; incurre así, con esa inverosímil argucia, en la prohibida aplicación extensiva y analógica de las normas penales, inherente al principio de legalidad penal (art. 25.1 CE).

La Sala 2.ª del TS incurre de esa forma en este caso en un grave error incompatible con la comprensión común y con la interpretación literal y semántica del concepto de «asunto administrativo» que hace irrazonable toda su construcción. La consecuencia es que la interpretación efectuada de los elementos típicos de «resolución» y «asunto administrativo» es imprevisible y, por este motivo, lesiva del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE).

En cuanto a las modificaciones presupuestarias, la sentencia del TS había obviado que todas ellas estaban amparadas en la ley de presupuestos, una vez ya aprobada por el Parlamento andaluz (‍Quintero Olivares, 2022^[52]); lo obvia, tal vez, porque, tras considerar delictivo (sin fundamento, como hemos visto) haber intervenido de cualquier forma en la elaboración del anteproyecto de presupuestos y en la aprobación del proyecto remitido al Parlamento, parece retirar cualquier valor vinculante a ley de presupuestos una vez aprobada. Prescinde así de que dicha ley legitima todas las modificaciones presupuestarias^[53] hechas a su amparo. Se trata, por otra parte, de una ley de presupuestos que ni fue impugnada ni dio lugar a que el Tribunal sentenciador suscitara una cuestión de constitucionalidad por infracción de la Constitución o del bloque de la constitucionalidad que integra el Estatuto de Autonomía si hubiera tenido dudas de su validez.

Por lo que hace a las concretas modificaciones presupuestarias que, en contra de su destino previsto, se destinaron a otros fines, tal desvío es, desde luego, perseguible, como reconoce la STC diferenciando entre las que se destinaron a los fines de la norma y las que no^[54]; perseguible en los autores causantes de esa concreta conducta completamente reprochable.

Todo ello determina que se reconozca la lesión «por una interpretación y subsunción de los hechos en la norma penal que no se corresponde con la interpretación de los elementos típicos comúnmente aceptada por la comunidad jurídica» con incompatibilidad con el sistema institucional constitucional y estatutario, incurriendo, además, en manifiestas quiebras lógicas en la argumentación.

3. Aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional a los hechos que se subsumen en el tipo penal de la malversación[Subir]

En el caso de la subsunción de los hechos que se consideraron probados en el delito de malversación tanto por la sentencia de la APS como por la del TS hay que tener en cuenta que la imputación por ese delito que se hace a algunos de los condenados lo era, por una parte, por previamente haber intervenido^[55] en la elaboración y aprobación de los proyectos de leyes de presupuestos de los años 2005 a 2009, en los que se consignaron los créditos iniciales del programa 31L, así como por participar en la tramitación o aprobación de diversas modificaciones presupuestarias que incrementaron esos créditos iniciales. Por otra parte, por haber consentido el menoscabo de fondos públicos, pese a no ser los autores de tales menoscabos.

En cuanto a la malversación relacionada con la conducta de haber participado en la elaboración de los proyectos de ley de presupuestos que habrían suprimido procedimientos y controles que hubieran evitado, se dice, el menoscabo de fondos públicos las sentencias del TC, al declarar vulnerado el principio de legalidad penal por las condenas por prevaricación, determinan la nulidad de la malversación vinculada con la participación en el proyecto de ley.

Todo el artificio de vincular la participación en los proyectos de ley con la malversación ha determinado las inevitables sentencias del TC que excluyen también del tipo legal de malversación las conductas supuestamente malversadoras derivadas de unos hechos probados referidos globalmente a la forma de gestión de las transferencias de financiación derivada de un supuestamente «indebido» sistema de presupuestación, pero que era el legal. Es como si las sentencias de la APS y del TS hubieran enucleado del total proceso legislativo la pieza inicial de los proyectos de ley y la hubieran configurado como un asunto administrativo, atribuyendo a dicha pieza inicial toda la responsabilidad por el modo de gestión y actuación en los programas presupuestarios de empleo, como si toda esa actuación se hubiera realizado con sujeción a dicha pieza única y exclusivamente; es decir, como si la ley de presupuestos finalmente aprobada por el Parlamento no obligase ni contase para nada para legitimar toda la actuación.

En todo caso, las leyes de presupuestos en ningún caso permitían, desde luego, el desvío o menoscabo de fondos públicos, por lo que sobre los concretos desvíos y menoscabos que se hubieran producido la sentencia del TC lo que plantea es la cuestión de si se ajusta al derecho a la presunción de inocencia la condena de los recurrentes en amparo por su conducta omisiva por la que, según las sentencias de la APS y del TS, habrían consentido el menoscabo producido en la Consejería de Empleo. En ese aspecto, las leyes de presupuestos aprobadas daban cobertura a la utilización de las transferencias de financiación a la agencia IDEA para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis. Es decir, que el hecho de dejar que se hicieran las transferencias de acuerdo con lo previsto en las leyes no puede conceptuarse en principio como omisión ni era previsible considerar esa conducta como malversadora desde el momento en que el sistema de transferencias se hacía, en principio, de acuerdo con la ley, por lo que no podían ser calificadas como ilícitas o ilegales^[56]. Las irregularidades formales no suponían, por sí mismas, desvío de fondos, aunque se considerase que entrañaban más riesgo de ello. Si la concreción real de ese riesgo era, según las propias sentencias impugnadas, la consecuencia necesaria del sistema de presupuestación del programa 31L, los condenados no tenían la obligación de oponerse al sistema legalmente establecido, sino la de cumplirlo.

La cuestión central en este tema —que abordan las sentencias del TC en sus últimos apartados (el apartado B del apdo. 5.2 en la Sentencia 94/2024 y en los correlativos de otros recurrentes)— es la de las malversaciones no derivadas de la supresión de trámites y controles que habían realizado las leyes de presupuestos (que son, estas últimas, en las que básicamente se había centrado la sentencia de la APS y ratificado la del TS), sino de aquellas que tienen que ver, ya sea con la concesión de las concretas ayudas del programa 31L, por parte de las autoridades de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, al margen de los fines públicos para los que debían concederse, ya sea con la asignación de fondos públicos a fines distintos y ajenos a los recogidos para el programa 31L^[57].

En estos casos, lo que contempla el TC es si se daba la posición de garante (por los cargos que tuvieran los distintos condenados) en la modalidad omisiva de la malversación y si conocían los menoscabos. Es decir, exigirá determinar el concreto conocimiento de los hechos que tuvieran los supuestos garantes. Es lo que el TC trata en el apdo. 6 de sus sentencias para analizarlas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2.

Lo hace recordando su doctrina sobre la falta de competencia del propio Tribunal para valorar la actividad probatoria practicada con criterios de calidad u oportunidad. Cuando se invoca la presunción de inocencia, ha de limitarse a hacerlo sobre la base de una supervisión externa de razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante; por ello,

Desde esa perspectiva —aun anuladas las sentencias de la APS y TS que vinculaban medialmente malversación y prevaricación— seguía quedando «un sustrato fáctico que no quedaría afectado por dicho reparo constitucional»: el de las disposiciones efectivamente realizadas en ausencia de fin público y para fines distintos y ajenos a los determinados en el propio programa.

Y es al analizar la motivación de la prueba de cargo cuando comprueba que la motivación respecto de cada condenado no va dirigida^[58] «a probar que hizo un uso desviado de fondos del programa 31L, por aplicarlos en ausencia o con desviación de los fines previstos en dicho programa» (apdo. 6.4 de la STC 94/2024). En lo que toca a la intervención de los condenados en los concretos actos de ausencia o desviación de los fines del programa y el eventual riesgo derivado de las modificaciones hechas por la ley de presupuestos, afirma que «este riesgo era inherente al sistema de presupuestación legalmente establecido». Por ello, para apreciar que se incurrió en las conductas que se les imputan a los condenados,

A partir de ahí hay dos hechos que impiden suponer que hay prueba de cargo suficiente. De una parte, que, aunque los informes de la Intervención de la Junta «rebaten la validez del concepto de transferencias de financiación al IFA/IDEA como instrumento presupuestario para gestionar subvenciones excepcionales al margen de su procedimiento propio», no advierten, sin embargo «de que se hubieran producido actos de disposición ajenos a dicha cobertura». A eso se une el hecho de que la propia sentencia absolvió al interventor general, que era quien por sus funciones y facultades más conocimiento podía tener de las concretas desviaciones.

Por otra parte, la sentencia del TC constata que la de la Audiencia Provincial atribuye directamente dicho desvío de fondos a los responsables de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, e insiste en varios lugares en ese hecho^[59]. Por el contrario, constata que no existe en la sentencia argumentación «dirigida a explicitar la participación del demandante de amparo en la ejecución de este tipo de actos, los elementos probatorios de los que se deduciría dicha participación, así como la posible concurrencia del elemento subjetivo del injusto».

En efecto, las sentencias de la APS y del TS son conscientes de que los expresidentes, consejeros y altos cargos no eran los autores de las concretas y limitadas malversaciones^[60], por lo que consideran una modalidad de malversación consistente en el consentimiento: los recurrentes en amparo —que con las reformas que impulsaron y aprobó el Parlamento habrían suprimido trámites más garantistas— habrían, además, consentido esos menoscabos.

Pero para dar por supuesto el consentimiento al menoscabo sería preciso, para empezar, que conocieran lo que estaba ocurriendo. Las sentencias vienen a transformar en la práctica ese consentimiento en una especie de imprudencia o dolo eventual (‍Quintero, 2022)^[61] sobre la base de una obligación de supervisión sobre el causante del menoscabo que no tenían. En efecto, sin que exista prueba de que hubiesen conocido lo que, en algunos casos, pasó en la Consejería de Empleo, se da por supuesto, sin argumentación alguna y mediante un salto en el vacío, al limitarse a afirmar que «necesariamente debieron ser conocidas» o «necesariamente tenían que saber» lo que ocurría en la Consejería de Empleo, sin explicar razonablemente por qué «debieron» o «tenían» que saber lo que ocurría en otra consejería.

Ese conocimiento del menoscabo, que daría lugar a un consentimiento si no se actúa para impedirlo una vez conocido, se les supone a los recurrentes en amparo sin fundarlo en prueba alguna, sino en las afirmaciones, reiteradas insistentemente en la sentencia de la APS, y confirmada por el TS, de que los recurrentes, por sus cargos, «necesariamente tenían que saber lo que ocurría» o «necesariamente debieron ser conocidas» y «asumieron la eventualidad de desvíos»^[62]; expresiones referidas a una imprecisa «situación creada como consecuencia directa y necesaria de la gestión presupuestaria» y a unas igualmente imprecisas «actuaciones que se llevaron a cabo por los encausados reseñados de la Consejería de Empleo». Con base en todo ello se ha llegado a sostener (‍Quintero, 2022) que el fallo supone una «clamorosa manera de despreciar la prohibición de regreso»^[63].

Mientras, simultáneamente y en la misma sentencia, se absuelve al interventor general de la imputación de que venía acusado por emitir informes favorables en todos los expedientes de modificaciones presupuestarias y por no haber emitido informe de actuación (obligatorio en «aquellos casos en los que se aprecien circunstancias que, por su importancia, pudieran ocasionar menoscabo de fondos público»).

Es decir, que se absuelve a quien por su cargo, función y proximidad estaba en la posición única y mejor para conocer si había menoscabo con el argumento de que no pudo apreciar que se estuvieran produciendo menoscabos. En cambio, para quienes estaban en otras consejerías o en cargo ajenos a la Consejería de Empleo y la Dirección General de Empleo se les construye y valida la hipótesis de que «necesariamente tenían que saber lo que ocurría».

No se trata de poner en duda que el interventor general no supiera nada de los menoscabos, sino de destacar lo irrazonable de la contradicción de suponer que los altos cargos de otras consejerías sí «tenían que saber» lo que el interventor no pudo saber. Esa motivación es, así, irrazonable por sí misma, y lo es más si se contrasta con las razones de absolver al interventor general^[64].

En esas condiciones, la referencia en las sentencias de la APS y del TS a que —dado el sistema establecido en las leyes de presupuestos y las irregularidades señaladas en el informe de intervención del año 2003— tenía que haberse representado la alta probabilidad de resultados fraudulentos se enerva cuando esa alta probabilidad no se le exige al interventor inculpado inicialmente por no emitir un informe de actuación por concretas desviaciones dado que no tenía constancia de ellas.

A partir de ahí, la sentencia del TC considera que no está mínimamente motivada la realización de los hechos, ni probado que los recurrentes en amparo tuvieran conocimiento de que la Consejería de Empleo y Desarrollo estaba actuando en algunos casos en menoscabo de fondos públicos. En consecuencia, las sentencias de la APS y del TS han vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.