JUECES ORDINARIOS Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: UNA PROPUESTA DE CONTROL DIFUSO ORIENTADO

1. El verdadero elemento concentrado del sistema español y otras pretendidas consecuencias imposibles[Subir]

Parece indudable que el constituyente quiso establecer un sistema esencialmente concentrado de control de constitucionalidad. Pero algunos factores implícitos en el propio sistema, y otros frutos del desarrollo posterior, han implicado que los elementos difusos hayan ido haciéndose más notorios. Es verdad que el sistema ya fue tempranamente calificado por algún autor como «híbrido» (‍Aragón Reyes, 1979: 174), o, más tarde, «mezcla de jurisdicción difusa y jurisdicción concentrada» (‍Aragón Reyes, 1999: 48). En nuestra opinión, hoy se constata que estos elementos difusos van más allá de los ámbitos que habitualmente han mencionado estos autores, penetrando en el ámbito estricto del control de constitucionalidad de normas con rango y valor de ley.

Sin que podamos extendernos en esta cuestión, suele considerarse concentrado aquel sistema en el que el Tribunal Constitucional (u órgano jurisdiccional equivalente) mantiene el monopolio para el «rechazo» o la declaración de inconstitucionalidad de leyes inconstitucionales, habitualmente con efectos erga omnes, y difuso aquel en el que los jueces ordinarios pueden inaplicar este tipo de leyes. En la medida en que convivan estas dos circunstancias, estaremos ante un sistema mixto. Pues bien, compartimos la idea ya apuntada de que el sistema de justicia constitucional español se debería clasificar en realidad como un sistema mixto, aunque con un origen concentrado y todavía con cierta tendencia o predominio de la concentración.

Es verdad que existe un elemento claramente concentrado, dado que el Tribunal Constitucional tiene el monopolio del conocimiento de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad, el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 27.1 y 29 LOTC). Pero, en puridad, el único monopolio de este es el de la posible declaración de inconstitucionalidad de este tipo de normas con efectos erga omnes, ya que, aunque en términos generales no se permita la inaplicación de estas normas por parte de los jueces ordinarios, sí asumen relevantes funciones en materia del control de constitucionalidad de normas, pudiendo inaplicar ciertas normas consideradas inconstitucionales con efectos inter partes, lo que pone de manifiesto que no existe un monopolio por parte del Tribunal Constitucional para todo tipo de «rechazo» de normas inconstitucionales. En este sentido, el sistema español no es ajeno a elementos de control difuso, como ahora concretaremos con más detalle. Lo que pretendemos plantear es si esos elementos de difusión merecen ser ampliados o incluso introducir algunos nuevos.

2. Los ejemplos inequívocos de control difuso de nuestro sistema de justicia constitucional: excepciones ya existentes al sistema concentrado[Subir]

Como ya hemos apuntado, incluso si nos centramos solo en el contraste con la norma suprema, la función de depuración del ordenamiento infraconstitucional es, en puridad, compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Vamos, a continuación, a enumerar y comentar brevemente algunos supuestos ya existentes de inaplicación de normas por parte del Poder Judicial por motivos de inconstitucionalidad.

Aunque podría pensarse que esta situación se daría solo en los supuestos de concurrencia perfecta entre competencias, el Tribunal también ha admitido, finalmente, sin duda, que la cláusula de prevalencia actúe puntualmente en un ámbito diferente, como es el del conflicto entre la normativa básica estatal y la de desarrollo autonómica cuando la legislación de desarrollo repite en parte la legislación básica. Es el caso de las conocidas como leges repetitae. La cuestión sobre quién está habilitado para declarar esta inconstitucionalidad sobrevenida, y, por tanto, su inaplicación, no ha sido pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Inicialmente, vino a exigir siempre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, considerando el asunto como un problema de inconstitucionalidad sobrevenida^[4]; pero la jurisprudencia más reciente^[5] ha señalado que la técnica correcta para aplicar en estos supuestos es la del desplazamiento de la norma legal de desarrollo que repetía la legislación básica estatal, permitiendo en tal caso al juez ordinario su directa inaplicación sin planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Autores como Aragón Reyes (‍2021: 58-‍59) han criticado esta jurisprudencia más reciente precisamente porque vendría a alterar el núcleo de la función del Tribunal Constitucional, consistente, en su criterio, en el monopolio de la constatación de la inconstitucionalidad de las leyes. Pero vistos los pronunciamientos del TC, y a pesar de la invocación del principio de prevalencia, se mire como se mire, esto supone que el precepto de la ley autonómica que repite la legislación modificada pasa a resultar inconstitucional por contradicción con la ley estatal básica. En cualquier caso, es una clara excepción al aludido y pretendido monopolio sobre el control de las normas con rango de ley que ostentaría el TC de manera concentrada, desde el momento en que este mismo cambió su jurisprudencia para dejar de exigir, en estos supuestos, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, hallándonos ante un caso de control de constitucionalidad difuso.

1. La interpretación conforme, su potencial y sus límites[Subir]

Es imposible en este trabajo desarrollar con profundidad el significado y las muchas implicaciones de la interpretación conforme, que por lo demás han sido ya analizadas en detalle por diversos autores (‍Díaz Revorio, 2001; ‍López Bofill, 2004; ‍Cabrales Lucio, 2015; ‍Arzoz Santisteban, 2021: 67 y ss.). En esencia, esta técnica implica la existencia de interpretaciones alternativas de un precepto, y la elección entre ellas por contraste con otro texto (que puede ser la Constitución, pero también el derecho de la Unión o un tratado internacional de derechos). Y aunque tiende a entenderse que esta impone la elección de la interpretación más acorde con la norma de referencia (en lo que ahora nos importa más, la Constitución), en realidad debemos entender que simplemente implica descartar aquella o aquellas interpretaciones que contradicen esa norma de referencia. Así, en el caso prototípico, si de la disposición D derivan alternativamente la norma N₁ y N₂, siendo N₁ inconstitucional y N₂ conforme con la Constitución (y mutatis mutandis cabría decir lo mismo en caso de contrariedad con los tratados internacionales o el derecho de la Unión), el juez, tanto ordinario como constitucional, debería descartar el sentido N₁. Y si la cuestión llegase al Tribunal Constitucional (por ejemplo, porque el juez tenga dudas y decida plantear la cuestión), este debería siempre señalar simplemente que N₁ es inconstitucional, aunque, como sabemos, la práctica más habitual tiende a ser la declaración de que el precepto es constitucional si se interpreta en el sentido N₂. Como se ha destacado (‍Díaz Revorio, 2000: 36), esto es erróneo porque parecería dejar fuera eventuales interpretaciones N₃ o N₄, que tal vez ni siquiera se han considerado en el proceso de que se trate.

Pero aquí solo interesa destacar tres ideas respecto a la interpretación conforme, y específicamente en lo relativo a la interpretación conforme a la Constitución: 1) que es una labor insoslayable para todo juez; 2) que en sentido amplio es una labor de depuración del ordenamiento, y, por tanto, de control de constitucionalidad (o convencionalidad o europeidad, en su caso), y 3) que, como consecuencia de lo anterior, su utilización por los jueces parece más adecuada y coherente en un sistema que permita el control difuso por parte de estos.

Estamos de acuerdo con esta idea, precisamente porque la forma de control de constitucionalidad que inevitablemente implica de algún modo la interpretación conforme es necesariamente difusa. De este modo, su ejercicio pone de manifiesto una cierta incoherencia dentro de nuestro sistema, no buscada, pero en cierto modo inevitable: los jueces pueden inaplicar ciertas interpretaciones de las disposiciones legales, pero no estas en su conjunto. A veces no es fácil delimitar ambas opciones, al ser muy amplias las opciones de interpretación de las normas cuando incorporamos la Constitución. Sin poder entrar en detalles, aquí jamás defenderemos que los jueces puedan interpretar las leyes en contra de su literalidad o de su finalidad, o (con la regulación actual) inaplicarlas en toda su extensión a favor de los principios constitucionales. Pero sí creemos que las dificultades señaladas sí justificarían reformas que les permitieran con carácter general su inaplicación, aunque puedan seguir planteando la cuestión de inconstitucionalidad en ciertos supuestos, como explicaremos más adelante.

2. Los controles de europeidad y convencionalidad son necesariamente difusos. La gran incoherencia del sistema[Subir]

Tampoco es posible aquí, en modo alguno, desarrollar en toda su complejidad las características esenciales de los llamados «control de convencionalidad» y de «europeidad», y sus relaciones con el control de constitucionalidad, aspectos sobre los que, por lo demás, existe ya muy abundante doctrina^[8]. Pero hay que apuntar brevemente la cuestión, pues este aspecto es el último «elemento contextual» que consideramos imprescindible para justificar y entender nuestra propuesta de reforma de nuestro sistema de control de constitucionalidad. Por todo ello, nos vamos a limitar a: 1) apuntar brevemente la idea, similitudes y relaciones entre los tres tipos de control; 2) destacar por qué los controles de convencionalidad y europeidad, respecto al derecho interno, son necesariamente difusos (aunque este último tenga señalados elementos de «orientación» para los tribunales ordinarios), y 3) señalar las implicaciones que todo ello tiene ya actualmente respecto al control de constitucionalidad, generando dudas o incoherencias o incluso supuestos de eventual inaplicación de normas que (también) pueden ser inconstitucionales, lo que es relevante como contexto o base de nuestra propuesta posterior.

Por supuesto, las diferencias entre uno y otro tipo de control pueden permitir una justificación teórica de estas incoherencias. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha tratado de soslayar esta contradicción aludiendo a que el control de europeidad es un problema de aplicabilidad entre normas infraconstitucionales, cuya resolución en caso de conflicto se halla atribuida a la jurisdicción ordinaria, ya que no se trata de un litigio constitucional^[12]. Por lo demás, como ya hemos apuntado, el Tribunal ha aplicado exactamente el mismo criterio a todo supuesto de contradicción entre leyes y tratados internacionales, entendiendo que ese «control de convencionalidad» no le corresponde a él en cuanto es ajeno al control de constitucionalidad, resultando un juicio sobre la aplicación de normas y, por tanto, competencia de la jurisdicción ordinaria, lo que en la práctica supone asumir un control de convencionalidad casi puramente difuso^[13].

Aunque obviamente no estemos hablando de un supuesto de control de constitucionalidad, lo cierto es que el control de europeidad y el de convencionalidad se suman así a las excepciones sobre el monopolio del Tribunal Constitucional para la depuración del ordenamiento, de manera concreta en cuanto a la capacidad para la inaplicación de una ley. Para desarrollar esta idea con algo más de detalle hay que considerar que en nuestro sistema el juez nacional debe tener en cuenta distintas variables en función de la norma aplicable al caso y de la duda que se genere ante él:

Como conclusión de lo anterior, se aprecian los muchos elementos difusos ya existentes. Y hay que destacar que, al menos en los supuestos 5 y 6 (y 7 con los matices vistos), los jueces ordinarios pueden directamente inaplicar una norma con rango de ley que consideran inconstitucional, ya que existen de otros problemas de control (supuestos 5 y 6), o bien porque se trata de una inaplicación parcial (supuesto 7).

En fin, creemos haber demostrado estas incoherencias o desajustes, derivados de que el control de constitucionalidad, como hemos visto, sigue pretendiendo basarse en esquemas de concentración a pesar de sus elementos difusos, mientras que en el de europeidad y convencionalidad solo pueden ser básicamente difusos (respecto a la ley nacional). Es evidente que estas disfunciones prácticamente no existían al aprobarse la Constitución (aún no estábamos en la Unión Europea y apenas cabía plantear el control de convencionalidad), pero la evolución posterior del sistema y la mayor complejidad derivada de nuestra incorporación a la Unión Europea y de la aplicación efectiva de los tratados internacionales han generado este aumento. El resultado es que, en la práctica, es perfectamente posible que un juez ordinario inaplique una ley contraria a la Constitución, si dicha contradicción se produce también con el principio equivalente del derecho de la Unión^[15] o de algún tratado de derechos. Lo que, desde luego, no deja de ser otra vía, aunque indirecta, de control difuso sobre normas con rango de ley eventualmente inconstitucionales.

1. Fundamentos y bases[Subir]

Lo expuesto anteriormente no resuelve, obviamente, la cuestión de si se debe avanzar en una línea de intensificar los elementos difusos, o bien en la de reforzar la concentración, o tal vez mantener el sistema como está. Pero, en nuestra opinión, hay argumentos que justifican suficientemente la primera de las opciones, de manera que resultan recomendables algunos cambios hacia lo que vamos a denominar «control difuso orientado», que, en realidad, sería un sistema mixto que parte del control difuso, pero introduce significativos elementos de centralización o de homogeneidad, en los términos que veremos un poco más adelante. Ahora vamos a apuntar sintéticamente estos argumentos que sirven como fundamento de nuestra propuesta:

2. Líneas centrales y supuestos[Subir]

Nuestra propuesta consistiría, entonces, en modificar en parte nuestro actual sistema de control, de acuerdo con las siguientes pautas:

Teniendo en cuenta especialmente lo señalado de forma general en los apdos. e) y f), sería importante precisar algo más los efectos que tendrían las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad u obligación de los jueces ordinarios de plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Al respecto, cabría distinguir los siguientes supuestos:

Por último, para terminar este apartado, cabe plantearse las relaciones entre la cuestión de inconstitucionalidad, tal y como quedaría en el caso de asumirse nuestra propuesta, y la cuestión prejudicial^[20]. Va de suyo que esta última mantendría su regulación, que viene establecida en el art. 267 TFUE y en el desarrollo que el TJUE ha hecho de este. Por eso, aun cuando ambas vías pasaran a ser, en los términos generales ya explicados, potestativas, solo la sentencia que resuelva la cuestión de inconstitucionalidad tendría efectos erga omnes sobre las normas con rango de ley impugnadas. De todos modos, es evidente que permanecería la cuestión del orden en el planteamiento de las contradicciones cuando la misma norma pueda presentar varias: con los tratados internacionales, con el derecho europeo y con la Constitución. La cuestión tendría menos trascendencia, toda vez que el juez estaría, con las excepciones señaladas, legitimado para resolver por sí mismo todas esas contradicciones, aunque el orden en el planteamiento de esos conflictos pudiera tener relevancia si decide instar la vía incidental correspondiente, y creemos que en líneas generales debería mantenerse el criterio ya antes apuntado (primero control de convencionalidad, después de europeidad, y, por último, de constitucionalidad).

3. Ventajas[Subir]

Creemos que la propuesta que sucintamente hemos apuntado tiene notorias ventajas. Expresadas sintéticamente, estas serían las siguientes:

Dicho lo anterior, no pretendemos afirmar que carezca de inconvenientes. Ya se han apuntado los que derivan de todo control difuso, pero en este caso creemos que la moderada intensificación de la difusión que se propone permite evitar esos inconvenientes o conjurar esos riesgos de heterogeneidad aplicativa, la cual no sería muy superior a la que ya puede existir en varios aspectos, ni tendría una duración mayor, ni dejaría de resolverse en la realidad en prácticamente todos los supuestos.

En suma, estimamos que es una propuesta sencilla, moderada y positiva en los beneficios que introduciría en nuestro sistema, que resultaría más coherente y equilibrado desde el punto de vista de la distribución de funciones y potestades entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, ambas implicadas, ahora y en el futuro —si se aplicase nuestra propuesta—, en la esencial función de la justicia constitucional.

4. Reformas necesarias[Subir]

Desde luego, una propuesta como la que planteamos requeriría algunas reformas normativas. En primer lugar, sería necesaria, a nuestro juicio, una mínima reforma constitucional. Aun cuando el potencial de la interpretación conforme es probablemente mayor que el que hasta ahora se ha extraído, no puede pensarse que pueda llegar a subsumir toda forma de control de constitucionalidad, por la vía de entender que la introducción de la Constitución en la interpretación de cualquier norma podría hacer variar el sentido que de ella se deriva, como sugiere, por ejemplo, García Figueroa (‍2025). En realidad, siempre habrá casos de incompatibilidad insalvable entre la ley y la Constitución, en los cuales, a todas luces, el planteamiento de la cuestión es actualmente obligatorio. Por ello, este sería el primer artículo por reformar. Nuestra propuesta para nueva redacción de este precepto es la siguiente:

Con esta propuesta, o alguna en la misma línea, se conseguiría implantar un sistema de control difuso orientado, en la medida en que la regla general pasaría a ser que el planteamiento de la cuestión sea potestativo, abriendo solo la posibilidad excepcional de que este sea obligatorio. Así, en términos generales, el juez ordinario podrá optar entre inaplicar la ley que considera inconstitucional o plantear la cuestión al Tribunal Constitucional.

Desde luego, también sería necesaria una reforma en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en concreto en su art. 35, cuyo primer apartado se adecuaría a lo ya dispuesto en la Constitución tras su reforma (exceptuando las propias remisiones a la ley), y al que habría que añadir también un apdo. 4 que estableciera los supuestos en los que el planteamiento pasaría a ser obligatorio. Podría ser del siguiente tenor:

Desde luego, la cuestión de la participación de los jueces en el control de constitucionalidad de la ley y en su interpretación conforme a la Constitución está afectada también por otras regulaciones legales (en especial, el citado art. 5 LOPJ o los arts. 38 y ss. LOTC); y estos serían también susceptibles de mejoras de redacción o de otro tipo de modificaciones. Pero, a los efectos que ahora nos interesan, no serían necesarias mayores reformas.

De este modo, con una reforma constitucional puntual que puede llevarse a cabo por la vía ordinaria, y algunos pequeños ajustes en la ley, se abriría una puerta significativa a un mayor protagonismo del Poder Judicial en el control de constitucionalidad de la ley, que creemos inequívocamente positivo por los motivos antes señalados. Aunque no es nuestra misión valorar la viabilidad política de este tipo de reformas, creemos que no debería haber obstáculo para un acuerdo en este punto, que plantearía mejoras en el sistema asumibles por una gran mayoría.