DISCAPACIDAD Y CONSTITUCIÓN: LA REFORMA DEL ARTÍCULO 49 CE

1. Conceptualización jurídico-constitucional[Subir]

Los antecedentes parlamentarios del art. 49 CE ofrecen pocas dudas sobre la intención de los constituyentes de incluir una expresa mención a la discapacidad en el articulado. Así, en el Anteproyecto, concretamente en su art. 42, se afirmaba: «Los poderes públicos garantizarán a los disminuidos físicos y mentales y personas incapacitadas una atención especializada y un reforzamiento del amparo que los derechos fundamentales de ese título otorgan a todos los ciudadanos». Las enmiendas sucesivas, especialmente en el Congreso de los Diputados, sirvieron para perfilar el borrador, redefiniendo el prisma inicial de la discapacidad de la redacción original, suprimiendo la mención a la incapacidad y estableciendo en su configuración constitucional la consagración de una política pública integradora de carácter asistencial-sanitario.

En su momento, constituyó una novedad la inclusión de un precepto referido a este colectivo, dado que el único precedente lo constituía entonces la Constitución de Portugal^[11], que se situaría como el referente inmediato, y de la que tomó el planteamiento general de la discapacidad. No obstante, existían también algunos más remotos en la Constitución italiana^[12] y en el preámbulo de la francesa, si bien estas referencias mencionaban los términos «incapacidad» y «minusvalía», propios de la época y el contexto social y político. Estos antecedentes, en cualquier caso, no han sido objeto, en aquellos países, de reforma constitucional alguna, aunque la terminología empleada en sus textos, especialmente en el caso italiano, sea también manifiestamente inadecuada^[13].

No obstante, se percibe también la influencia de la normativa internacional, entonces circunscrita, por orden cronológico, a tres textos fundamentales: la Carta Social Europea de 1965, la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental de 1971 y la Declaración de los Derechos de los Minusválidos de 1975. El primero, como es conocido, del Consejo de Europa, y los dos segundos, de la ONU. A estos habría que sumar, en el ámbito europeo, la Resolución del Consejo, de 21 de enero de 1974, relativa a un programa de acción social.

Así, en la Carta Social, si bien se afirma que «[t]oda persona minusválida tiene derecho a la autonomía, a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad» (punto 15 de la parte I), es en los arts. 9 —derecho a la orientación profesional—, 10 —formación profesional— y, significativamente, 15 —derecho de las personas minusválidas a la autonomía, a la integración social y a la participación en la vida de la comunidad— donde presenta una perspectiva de la discapacidad prestacional en los ámbitos educativo, de acceso al empleo y promoción de la integración y participación social.

En el caso de las declaraciones de la ONU, resulta perceptible que de ellas proviene también el amparo a los derechos fundamentales que le son inherentes con independencia de la discapacidad y la atención médica y rehabilitadora, además de la seguridad económica y el derecho al trabajo, siendo especialmente significativo el apunte relativo al «derecho a que se respete su dignidad humana» que señala el punto 3 de la Declaración de 1975.

La Resolución del Consejo, por último, exige «iniciar la realización de un programa para la reintegración profesional y social de minusválidos, que prevea sobre todo la promoción de experiencias modelo con objeto de reclasificar a los minusválidos en la vida profesional, o, llegado el caso, de su colocación en talleres protegidos, y proceder a un examen comparativo de las disposiciones legales y de las medidas previstas para esta reclasificación en el plano nacional». La perspectiva europea, como se percibe, es netamente rehabilitadora y tentativamente integradora^[14].

Con todo, la configuración constitucional de la discapacidad adquirió matices propios plenamente encuadrables en la filosofía y articulación del Estado social de derecho, no quedando, pues, recogida como un derecho, sino como una política pública orientada desde la igualdad material del art. 9.2 CE, al inferirse de su redacción y lectura un deber de promoción y remoción y, más concretamente, un deber de integración, apoyo y atención, en conexión con los arts. 41 y 43 CE, que establecen la naturaleza asistencial de nuestro Estado social. A ellos habría que sumar el art. 48 CE en lo relativo a la promoción de la «participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural». De ahí que se insertase en el capítulo III, «De los principios rectores de la política social y económica», y que, en la estructura del precepto, fuese señalado en primer lugar el ámbito de la política pública frente a la esfera estrictamente dogmática de los derechos de las personas con discapacidad.

La redacción del artículo, en tal sentido, no ofrece lugar a dudas, al señalar: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos».

Una redacción de espíritu pedagogista y, en gran medida, voluntarista^[15], de la que se infiere un carácter médico-asistencial rehabilitador y prestacional^[16], expresado en tres órdenes distintos: una especial protección, unas medidas de integración y el amparo para el disfrute de sus derechos^[17].

Estos tres órdenes se conjugan en la articulación libre para el legislador de cuantas medidas considere, siempre y cuando se adecúen al objetivo último y a la concreta política pública expresada y obligada por el constituyente para este colectivo ex ante y ex post a la situación generadora de la discapacidad, esto es, la previsión, el tratamiento y la rehabilitación.

Un marco de conjunto, pues, focalizado en políticas correctoras de la discapacidad y, por lo tanto, tentativamente igualitarias, aunque centradas directamente en la vertiente sanitaria e, indirectamente, en las políticas educativa y laboral, siendo la primera de configuración e impulso reparador y, las segundas, de integrador.

Quizá por ello el planteamiento del derogado art. 49 CE destilaba, en lógica consonancia con el sentir de su tiempo, una naturaleza asistencial, con independencia de la causa que originase la discapacidad y la forma de manifestarse —física, psíquica o sensorial—. Clasificación que, innecesaria hoy, entonces buscaba acomodar la mejor prestación asistencial y social a las muy específicas circunstancias concurrentes en cada una de dichas tipologías, que precisaban de diversa atención especializada. A ello se añade el hecho de que, incluso entonces, el término «disminuidos» no fuese el más apropiado, como revela que la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, optase por otro concepto menos ofensivo (‍Pérez Bueno, 2020: 14).

Se deduce que, para el constituyente, el aspecto que justificaba la inserción en el articulado de la Constitución era la búsqueda de una protección sociosanitaria que fuese instrumento no tanto de paulatina integración —aunque era ese el objetivo final— como de paliación de la objetiva discriminación de las personas con discapacidad. Es decir, la discapacidad se concebía como una suerte de anomalía para resolver o paliar por parte de los poderes públicos, como enfermedad para sanar, y, así, rehabilitar al sujeto afectado. De ahí que el texto constitucional señalase la «atención especializada» como instrumental para este fin, una de las dos veces en las que, expresamente, hará uso del término «especial» para catalogar a este colectivo o sus necesidades.

La discapacidad, así entendida, presentaba un enfoque no incardinado en la perspectiva de la dignidad humana y, por lo tanto, de los derechos humanos, sino en el derecho a la salud. La discapacidad debía, desde la acción pública del Estado, ser resuelta para poder, después, y gracias a esta resolución, integrar a las personas con discapacidad en la normalidad social que asegurase su normal desenvolvimiento en sociedad. Discapacidad, pues, como antítesis social y jurídica de la normalidad.

Con todo, la plasmación del art. 49 CE vino a resolver, desde el espíritu de integración social, la situación de las personas con discapacidad, reforzando la dimensión integral de ciudadanía^[18] que había sido refutada por los poderes públicos durante mucho tiempo.

Mención especial merece el amparo reconocido para el disfrute de sus derechos. Amparo que se reconoce expresa y específicamente por su condición de colectivo en situación de vulnerabilidad y que, por ende, si bien a priori podría resultar innecesario por redundante al recogerse en el art. 53.2 CE, buscaba otorgar mayores garantías jurídicas a las personas con discapacidad por el natural riesgo de discriminación que podían sufrir.

En ese sentido, la mención del especial amparo expresado en el art. 49 CE no buscaba otorgar una protección adicional o privilegiada, distinta en suma del resto de los ciudadanos, sino que buscaba definir un ámbito indisponible y limitador para los poderes públicos para que las especiales circunstancias concurrentes en las personas con discapacidad no fuesen un obstáculo para el ejercicio de sus derechos y libertades. Con todo, y pese a la bondad del planteamiento, hay una notable paradoja en este aspecto, y es que no ha existido ninguna fórmula de sustanciación procesal de este amparo especial, lo que ha convertido al artículo en una expresión vacía (‍Torres y Villarrubia, 1979: 84).

2. Desarrollo normativo[Subir]

El marco normativo de la discapacidad desplegado tras la aprobación de la Constitución ha sido extraordinariamente prolijo y multidisciplinar, habiendo incidido en materias tan dispares como la civil, la penal, el derecho a la salud, la protección social, la fiscalidad, el empleo, la sociedad de la información, el transporte, el urbanismo, el deporte, la educación y la cultura, el derecho administrativo o el hipotecario y el mercantil, sin olvidar el derecho al sufragio, la protección ciudadana y la justicia. Un desarrollo que, en conjunto, puede ser considerado en el ámbito socioeconómico de carácter integral y, sustantivamente, integrador.

En tal sentido, la primera norma que acogió y desplegó con vocación de totalidad el art. 49 CE fue la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, que no sería derogada hasta 2013 con el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Este primer texto, precoz, aunque dotado de enorme simbolismo, supuso la primera piedra de toque de las políticas de atención a la discapacidad, al diseñar un sistema integral de atención a la discapacidad con el objetivo, como señalaba el art. 1 de la ley, de lograr «su completa realización personal y su total integración social». Para ello acogía la obligatoriedad para el Estado de «la prevención, los cuidados médicos y psicológicos, la rehabilitación adecuada, la educación, la orientación, la integración laboral, la garantía de unos derechos económicos, jurídicos sociales mínimos y la Seguridad Social» (art. 3). Asumía, por lo tanto, una perspectiva globalizadora o generalizadora, evitando el uso de criterios restrictivos al definir los titulares de los derechos, incluyendo también en su beneficio a los extranjeros residentes en España y a los españoles en el exterior que carecieran de protección equiparable (‍González, 1986: 53).

Tiempo después, con la promulgación de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se introduciría el modelo social en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente visible en sus principios inspiradores: vida independiente, normalización, accesibilidad universal, diseño para todos, diálogo civil y transversalidad de las políticas en materia de discapacidad (‍Palacios, 2010: 26).

Sin embargo, el verdadero salto cualitativo se produciría tras la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Texto ratificado por España el 3 de diciembre de 2007, que entraría en vigor el 3 de mayo de 2008.

Posteriormente, normas como la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a personas en situación de dependencia, la Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, o la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, han contribuido a perfilar el modelo asistencial para hacerlo virar, paulatinamente, hacia el social, más inclusivo y, sobre todo, más digno.

Durante los últimos años se ha producido la adaptación de la legislación interna, tanto la estatal como la autonómica, a la Convención, expresada en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. Recientemente, la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad^[19], y la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica^[20], han completado esta nueva orientación al modelo social. Tanta que, a tenor de algún autor, merece «consolidar el Derecho de la Discapacidad como rama autónoma» (‍De Lorenzo, 2022: 234).

En conjunto, y en consonancia con la orientación prestacional y asistencial, el despliegue normativo ha tenido una incidencia mayor y más significativa en el ámbito laboral, educativo y sanitario.

En lo laboral, conviene precisar las grandes dificultades que, históricamente, ha tenido este colectivo para acceder al mercado de trabajo, y que aún hoy siguen existiendo, como revela la Encuesta de las personas con discapacidad del año 2022^[21], en la que se muestra que poco más de un tercio de este colectivo se encuentra activo.

El sector público, en este ámbito, ha sido el que ha realizado una auténtica política pública de inclusión de las personas con discapacidad. Así, en el art. 59 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se recoge que en las ofertas de empleo público habrá «un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad […] siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública». Un cupo que exige que, con carácter específico para la discapacidad intelectual, de ese siete por ciento, «al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad».

1. Antecedentes[Subir]

Han sido varias las tentativas, en los inicios del nuevo siglo, en las que la reforma fue planteada, si bien no con el suficiente interés político o consenso social. La primera de ellas, que no pasó de lo declarativo, se formuló en diciembre del año 2005 por el entonces presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero^[22], quien señaló la necesidad de modificar el término «disminuidos» por el de «discapacitados» al afirmar que «no son disminuidos, sino ciudadanos discapacitados pero con los mismos derechos que los demás», señalando poco después: «No podemos permitir que en el año 2005 nuestra Constitución defina a las personas con discapacidad como disminuidos», y abogando por «enterrar cualquier tipo de discriminación, y la primera discriminación empieza por las palabras». La propuesta, pese a todo, no sería finalmente presentada ni abordada a lo largo de la legislatura.

No obstante, sorprende que, unos meses después, en febrero de 2006, en su Informe sobre modificaciones de la Constitución Española, el Consejo de Estado no hiciese mención alguna ni a la discapacidad ni al art. 49 CE en sus propuestas de reforma, comprensible en cierto modo porque el alcance de las propuestas debía afectar, a petición del Gobierno, solo a la sucesión de la Corona, la recepción del derecho europeo, la inclusión de la denominación de las comunidades autónomas y la reforma del Senado. Además, meses después, muchas de las reivindicaciones del colectivo cristalizarían en gran medida con la aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

En diciembre de 2018, durante la XII legislatura (2016-‍2019), el Gobierno surgido tras el triunfo de la moción de censura de 2018 impulsó dos reformas constitucionales, una de las cuales tenía como objetivo el art. 49 CE, a propuesta de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad del Congreso de los Diputados y con el apoyo del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y otras organizaciones del tercer sector. Esta propuesta no pasó de anteproyecto a causa de la disolución de las Cortes en marzo de 2019. La pretensión de aquel texto era no solo nominal —sustitución del término disminuido por el de personas con discapacidad—, sino también la completa adecuación del artículo a la Convención de 2006. La inmediata y brevísima XIII legislatura (mayo-septiembre de 2019) hizo inviable retomar el proyecto.

Poco después, durante la XIV legislatura (2019-‍2023), el Gobierno decidió impulsar de nuevo la reforma tras la superación de la crisis de la covid-19, que sería aprobada por el Consejo de Ministros el 11 de mayo de 2021 con el título de Proyecto de reforma del artículo 49 de la Constitución Española, relativo a la protección y promoción de los derechos de las personas con discapacidad en España, aunque no contaría con el respaldo de los partidos de la oposición, que percibían que existía un riesgo de desestabilización institucional por la debilidad gubernamental y su dependencia en favor de los partidos nacionalistas e independentistas. El argumento contrario, por lo tanto, era de oportunidad política de la reforma, no sobre la necesidad sustantiva de esta.

Para el Gobierno, la reforma se justificaba, tal y como rezaba la exposición de motivos, porque

La reforma proponía una nueva redacción del art. 49 CE, que quedaba de la siguiente forma:

A nuestro parecer, la reforma adolecía de varios aspectos técnicamente cuestionables y que servían para deslucir y, hasta cierto punto, desorientar el planteamiento de fondo.

En primer lugar, por la propia ubicación del texto modificado y su alcance. El art. 49 CE no se ubica en el capítulo II —«Derechos y libertades»—, sino en el III —«De los principios rectores de la política social y económica»—, cuyos preceptos poseen un grado de protección muy distinto y exigen de un desarrollo legislativo, no siendo directamente operativos como los reconocidos en el capítulo II. Esta apreciación es importante porque la declaración expresada en el texto resultaba innecesaria, ya que cualquier persona, por el mero hecho de serlo, es titular de los derechos y deberes constitucionalmente reconocidos, por lo que no aportaba nada nuevo proclamarlo en el apartado 1 del nuevo art. 49.

En segundo lugar, por su prolijidad. El artículo propuesto resultaba excesivamente extenso, casi minucioso, dejando escaso margen para un desarrollo normativo integral. Hay que tener en cuenta que el resto de artículos del capítulo III, salvo el 39 CE —«Familia y menores»—, son concisos en su exposición.

En tercer lugar, por la constitucionalización de las organizaciones representativas de la discapacidad, que pasaban a tener un estatus paritario necesario e imprescindible en el desarrollo o modificación de las políticas de discapacidad. Una inclusión innecesaria que, si bien encuentra precedentes en el propio texto constitucional —véase, por ejemplo, la referencia a la acción sindical en el art. 28 CE o la del art. 51.2 CE, relativa a las organizaciones de consumidores—, no posee ni la entidad ni la dimensión de los partidos políticos o los sindicatos, actores de gran relevancia social, para los que, por su naturaleza y fines, la Constitución asumió su imprescindible constitucionalización. Y ello porque para el diseño de las políticas sobre discapacidad no se puede consagrar un trámite de audiencia obligatorio a ningún colectivo. Máxime cuando ya existe uno señalado en el art. 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que refiere a la consulta pública en la «elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento».

Y, en cuarto lugar, por carecer de mención alguna a la accesibilidad universal^[23], aspecto expresamente señalado en la Convención y al que la Unión Europea, ya desde 2006, venía dando impulso.

El Consejo de Estado, en su preceptivo dictamen, mostró discrepancias a esta modificación del art. 49 CE, pues consideraba que, desde un punto tanto normativo como jurisprudencial, se había superado el planteamiento del constituyente, haciendo innecesaria la reforma constitucional propuesta, ya que, afirmaba, «la actual configuración del artículo 49 de la Constitución no ha impedido el natural desenvolvimiento de la protección y el impulso a la integración y ello por virtud de la incorporación que del Derecho Internacional se opera en el Derecho interno no solo por la vía del artículo 96.1 de la Constitución y el artículo 1.5 del Código Civil, sino también por mor del artículo 10.2 de la Constitución».

En ese sentido, expuso sus reservas en cuatro ámbitos: la redacción del apartado 1 del art. 49 en lo relativo a la titularidad de los derechos y deberes de las personas con discapacidad; la participación de las organizaciones representativas de este colectivo; la referencia a la protección reforzada de las personas con discapacidad y, finalmente, por la mención expresa a los tratados internacionales.

En relación con la primera, el Consejo entendía que «el reconocimiento expreso de tal titularidad parece sugerir que sin él ésta no tendría lugar, cuando es evidente que cualquier persona, por el mero hecho de serlo, es titular de los derechos y deberes constitucionalmente reconocidos», además de que la ubicación del precepto, en el elenco de los principios rectores de la política social y económica, no es el lugar propicio.

En segundo lugar, la participación de las organizaciones representativas de las personas con discapacidad es motivo de crítica porque «el constituyente no fue proclive a contemplar de manera expresa la participación de las organizaciones representativas de los sectores cuya protección dispensa», al igual que tampoco se encuentra prevista para los derechos y libertades del capítulo II. Esta omisión no es baladí y responde a que el establecimiento de una obligación constitucional y no legal podría dar lugar a complejos conflictos de constitucionalidad al «elevar el nivel de control del eventual incumplimiento también a rango constitucional, atribuyendo su enjuiciamiento al Tribunal Constitucional, en lugar de residenciarlo en la jurisdicción ordinaria». Todo ello sin olvidar que la actual regulación ya contempla la participación de estas organizaciones en el desarrollo de las políticas en materia de discapacidad^[24].

En tercer lugar, la mención de la «protección reforzada» es, para el Consejo, «un concepto jurídico indeterminado», por lo que sugiere su sustitución por el de «especial protección»^[25].

Por último, la referencia a los tratados internacionales resulta innecesaria por la conexión del art. 49 CE con el 96.1 CE, dado que la interpretación del primero se debe realizar de conformidad con los tratados ratificados.

En síntesis, para el Consejo, «la pretensión de reforzar y avanzar en la senda de la protección de las personas con discapacidad no encuentra en la reforma constitucional el mecanismo sine qua non para su articulación futura, pues esta pasa por el desarrollo legislativo que se lleve a cabo de los postulados que el artículo 49 de la Constitución encierra». Es decir, que, más allá de la cuestión nominal —la sustitución del término «disminuido» por el de «persona con discapacidad»—, la reforma no era imprescindible para lograr los fines pretendidos, que ya se encontraban suficientemente amparados tras la firma del Convenio de 2006 y su traslación al ordenamiento jurídico^[26].

De todas ellas, tan solo sería incorporada la tercera, sustituyendo, pues, la protección reforzada por la especial protección.

Durante su andadura parlamentaria, se presentaron treinta enmiendas^[27], en las que se incluían dos de devolución del texto (Vox y PP), justificadas, la primera, en síntesis, además de por la falta de amplio consenso, por constituir «una modificación inidónea, ociosa y de una técnica legislativa abrumadoramente deficiente», y, la segunda, fundamentalmente, por la falta de oportunidad jurídica de la propuesta, ya que esta encontraba pleno acomodo en el desarrollo normativo que se había producido tras la promulgación de la Constitución^[28], aunque la falta de consenso fue también aducida^[29].

En relación con las enmiendas al articulado, el planteamiento fue, en general, mucho más sorprendente, al presentarse numerosas enmiendas con nula conexión con la discapacidad o el art. 49 CE, de tal suerte que tan solo se presentaron, sobre un total de treinta, cuatro enmiendas coherentes con el planteamiento general de la reforma, proponiendo mejoras de carácter técnico en concordancia con el dictamen del Consejo de Estado.

Así, el grupo parlamentario Plural propuso la recuperación del derecho civil valenciano (enmienda n.º 4), la regulación por ley orgánica del derecho de gracia mediante el indulto o la amnistía (enmienda n.º 22), el cese de los vocales del Consejo General del Poder Judicial cuando finalicen su mandato (enmienda n.º 23), la función de fiscalización del Tribunal de Cuentas (enmienda n.º 24), y la primacía del Parlamento frente al Tribunal Constitucional imposibilitando su injerencia en la función parlamentaria (enmienda n.º 25), mientras que el grupo parlamentario vasco planteó la supresión de la indisolubilidad y unidad de la nación (enmienda n.º 11), la modificación de la misión de defender la integridad territorial y el ordenamiento constitucional atribuida a las Fuerzas Armadas (enmienda n.º 12), el alcance de la inviolabilidad del rey (enmienda n.º 14), la descentralización del Poder Judicial (enmienda n.º 15), el ámbito normativo de las bases (enmienda n.º 16), la supresión del art. 155 CE (enmienda n.º 17), la no suspensión de las normas impugnadas por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional (enmienda n.º 18), la inclusión de una cláusula de salvaguarda de las materias forales (enmienda n.º 19), la creación de una Junta Arbitral entre la comunidad autónoma del País Vasco y el Estado (enmienda n.º 20) o la inclusión del derecho a decidir de forma pactada con el Estado (enmienda n.º 21).

Otros grupos, como Ciudadanos, propusieron la modificación del preámbulo de la Constitución (enmienda n.º 27), la proporcionalidad de la circunscripción electoral (enmienda n.º 28), la supresión de la atribución de la competencia de sanidad en favor de las comunidades autónomas (enmienda n.º 29) y su atribución al Estado junto con la competencia de educación (enmienda n.º 30).

Finalmente, con la disolución anticipada por la convocatoria de las elecciones generales del 23 de julio de 2023, la iniciativa caducó, encontrándose en aquel momento en el trámite de informe de la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, aunque con escasas expectativas de prosperar ante la falta de acuerdo entre los dos principales partidos con mayoría en ambas cámaras.

2. Trámite legislativo y enmiendas[Subir]

En diciembre de 2023, los líderes del PSOE —el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez— y del PP —Alberto Núñez Feijóo— llegaron a un acuerdo tras la investidura del primero para abordar la reforma del art. 49 CE, que sería presentado de forma conjunta el día 29 del mismo mes.

La exposición de motivos de la propuesta de reforma exponía:

La argumentación, algo más perfilada y aséptica que la presentada en 2021, se fundaba, en lo sustancial, en el ámbito de la adecuación normativa y formal del art. 49 CE.

En cuanto al iter legislativo, tal y como señalábamos al comienzo de este trabajo, y al igual que sucediese en septiembre del año 2011 con la reforma del art. 135 CE^[30], los grupos parlamentarios proponentes, socialista y popular, optaron por hacer uso del cuestionable procedimiento de urgencia y aprobación en lectura única en la tramitación de la reforma constitucional ordinaria del art. 167 CE.

El proceder, entonces como ahora, se fundaba en el temor político a abrir el denominado «melón constitucional» sin el debido consenso entre los partidos llamados a la alternancia y la responsabilidad de Gobierno. Consenso que debía cerrar cualquier posible conato de reforma que no estuviese circunscrita a la pactada. De hecho, en el acuerdo suscrito entre el PP y el PSOE en diciembre de 2023 se establecía el compromiso gubernamental, a expresa petición del PP, de que no pudiera ser sometida a referéndum tras su aprobación^[31] y que las enmiendas presentadas por otros grupos solo se aceptarían si ambos grupos parlamentarios estuviesen de acuerdo^[32].

En nuestra opinión, los temores políticos no sirven para justificar el deficiente proceder técnico de la tramitación de esta reforma que, si bien formalmente pudiera acomodarse a lo definido en el art. 150 del Reglamento del Congreso, nunca debiera emplearse para reformar la Constitución.

La carta magna no es una norma ni de plazos preclusivos ni de ritmos perentorios. Es un texto que posee una dinámica propia sobre la que descansa la estabilidad del orden político y constitucional en su conjunto, por lo que no debe someterse al diktat del tempus de la política, de ahí la rigidez natural de su reforma^[33]. Por ello, las reformas constitucionales precisan de serena reflexión y debate, de contraposición de opiniones y exposición de discrepancias. Solo así disfruta del imprescindible consenso que, siempre y en todo caso, debe presidir la eficacia de cualquier norma suprema.

La Constitución es, en suma, una norma sostenida por la confianza política y social que descansa en ella, que, a su vez, procura, por su carácter integrador y no disgregador, alejado de la contingencia política y del populismo jurídico, dotar de estabilidad al sistema político. Y ese espíritu es el que debe regir la actuación de los partidos políticos y sus grupos parlamentarios al plantear cualquier reforma del texto.

En lo relativo a las enmiendas, al igual que sucediese con la tentativa reforma impulsada en el año 2019, algunos grupos trataron de aprovechar la apertura de la iniciativa de reforma para incluir modificaciones que nada tenían que ver con la discapacidad o su problemática.

Ejemplo destacado de ello fueron, una vez más, las presentadas por Sumar o el PNV, idénticas a las planteadas en 2019, a las que se sumó la de Mès per Mallorca —integrado en Sumar—, que propuso otorgar a la isla de Formentera un senador propio, en vez del que comparte en la actualidad con Ibiza. Enmiendas que, ajenas al objeto de la reforma, fueron vetadas en la Mesa del Congreso, siendo rechazadas y no tramitadas.

3. Texto aprobado[Subir]

Tras esta singular y acelerada andadura, la reforma constitucional del art. 49 fue aprobada el jueves 18 de enero en el Congreso de los Diputados con amplia, pero no unánime, mayoría^[34], sin sufrir enmienda alguna, y quedando redactada con el mismo tenor con el que fue presentada y registrada:

Este texto, más claro y sintético que el previo presentado en el año 2019, resulta prácticamente idéntico a la enmienda n.º 5 presentada por el grupo parlamentario Ciudadanos a la propuesta de reforma del año 2021^[35].

La reforma sería definitivamente votada en el Senado el 25 de enero, también con práctica unanimidad^[36] tras su aprobación el día previo por la Comisión Constitucional y sin incluir enmiendas. Se abrió entonces el plazo de quince días para la solicitud de referéndum si así lo requiriesen, ex art. 167.3 CE, una décima parte de los parlamentarios de cualquiera de las dos cámaras, concluyendo el 12 de febrero sin que fuese propuesto referéndum alguno. La reforma, en consecuencia, sería publicada en el Boletín Oficial del Estado el sábado 17 de febrero.

4. Problemática constitucional[Subir]

Compartiendo el elemento nuclear de la reforma constitucional, esto es, la sustitución del término «disminuido» por el de «persona con discapacidad» por su potencial inclusivo y antidiscriminatorio^[37], dos aspectos contenidos en la reforma resultan, en nuestra opinión, muy controvertidos, ambos incluidos en el apartado 2 de la reforma y que afectan a la redacción de dicho precepto.

En primer lugar, la norma establece: «Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles». Una garantía de práctica imposibilidad de consecución objetiva —la realidad de la discapacidad es la diversidad de sus múltiples situaciones generadoras— y subjetiva —la realidad personal individual puede exigir necesidades distintas en situaciones similares—, salvo en lo relativo al impulso de las políticas de accesibilidad. Es una suerte de desiderátum constitucional que, en cierto modo, sitúa la reforma en el terreno de lo aspiracional.

Y, en segundo lugar, el apartado 2 in fine de la nueva redacción del art. 49 CE afirma que «[s]e atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad», siendo el aspecto más controvertido y cuestionado de la reforma, al consagrar constitucionalmente una asimetría de edad y género difícilmente justificable jurídicamente, pese a que las medidas de acción positiva consagradas en la jurisprudencia constitucional hayan reconocido la situación de desigualdad real de estos colectivos.

Si bien es cierto que la Convención hace referencia directa, en varias ocasiones, a las situaciones de especial riesgo de mujeres y mejores con discapacidad, como en los apartados q) y r) del preámbulo o los arts. 3, 4, 6, 7, 8 y 28, no menos cierto resulta que dichas referencias tienen una pretensión igualitaria que en nuestro texto constitucional se resuelve mediante los arts. 9.2 y 14 CE.

Bien parece, en ese sentido, que la inclusión de esta coda obedece a las circunstancias sociolaborales^[38], pero dichas circunstancias pueden cambiar con la evolución de la sociedad, pero la Constitución no^[39]. La introducción de una clara discriminación positiva en favor de menores y mujeres en el texto constitucional basado en datos actuales, pero variables, puede anclar en la norma suprema un sesgo discriminatorio difícilmente justificable en el futuro^[40].

Además, y como señalamos en el análisis de la propuesta de reforma de 2021, la constitucionalización de las organizaciones representativas de la discapacidad resulta innecesaria, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, incluye la consulta pública, no pareciendo oportuno otorgar un estatus privilegiado a las organizaciones del colectivo en el diseño y articulación de las políticas de discapacidad, algo que solo estableció justificadamente el constituyente para una serie de colectivos definidos. Ello sin olvidar que, como señalase el Consejo de Estado en su dictamen, el incumplimiento de su participación por parte de los poderes públicos podría suponer complejos conflictos de constitucionalidad en la norma afectada.

Por último, la exclusión de la mención a los tratados internacionales que se contenía en el borrador inicial del proyecto de reforma constitucional resulta acertada porque, como ya apuntamos, la directa conexión del art. 96 CE con el art. 49 CE convierte en improcedente su inclusión.