RESUMEN
La historia de la humanidad está repleta de catástrofes, entre las que se encuentran las epidemias y las pandemias. Para hacer frente a estas situaciones de crisis, los juristas hemos ideado un derecho de necesidad que cuenta con unos perfiles propios, que son analizados por este artículo.
La última gran catástrofe global que ha asolado nuestro planeta ha sido la pandemia provocada por la covid-19. Esta crisis extrema de salud pública ha motivado la activación del derecho de necesidad por todo el mundo y, por supuesto, también en nuestro país. La puesta en funcionamiento del estado constitucional de alarma y de la legislación sanitaria ordinaria ha mostrado significativos problemas, que demuestran, según justifica el autor, la imperatividad del reajuste del derecho de necesidad en España para luchar contra las grandes crisis de salud pública que nos puedan asolar en el futuro.
Palabras clave: Derecho de necesidad; derecho de crisis; legislación sanitaria; medidas sanitarias; epidemias; pandemias; covid-19.
ABSTRACT
Human history is full of catastrophes, including epidemics and pandemics. In order to deal with these crisis situations, we jurists have devised a law of necessity that has its own profiles, which are analysed in this article.
The latest great global catastrophe to hit our planet was the pandemic caused by Covid-19. This extreme public health crisis has led to the activation of the law of necessity all over the world and, of course, also in our country. The implementation of the constitutional state of alarm and ordinary health legislation has revealed significant problems, which, according to the author, demonstrate the imperative need to readjust the Law of Necessity in Spain in order to fight against the major public health crises that may devastate us in the future.
Keywords: Law of the exception; law of crisis; health legislation; health measures; epidemics; pandemics; Covid-19.
Desde los tiempos bíblicos y mitológicos revelan los textos escritos que el hombre ha estado constantemente acechado por grandes catástrofes. Son, en efecto, numerosos los pasajes de las Sagradas Escrituras en los que la mano divina aparece castigando a la humanidad por sus afrentas y pecados con plagas, catástrofes naturales o guerras[1]. La mano de los dioses está detrás también de las palabras homéricas con las que se relatan la epidemia inicial y la destructora guerra de Troya con la que se pone fin a la Ilíada.
Fuera de estos textos es verdad que la historia de la humanidad está repleta de situaciones de crisis que han venido provocadas en muchas ocasiones por la naturaleza (piénsese, entre ellas, en los terremotos, los maremotos, las erupciones volcánicas, los huracanes y tifones, las grandes inundaciones, las nevadas extremas, las sequías, los incendios forestales provocados por rayos o los impactos de objetos extraplanetarios)[2]. Estas catástrofes se han visto complementadas con las ocasionadas, de manera más o menos consciente, por la mano del hombre (como, por ejemplo, las sempiternas guerras, acompañadas en el mundo presente de grandes atentados terroristas, de accidentes químicos y nucleares, o en los medios de transporte, sin olvidar los incendios provocados por la acción humana).
No es nada infrecuente, por otra parte, la interacción entre las catástrofes provocadas por las fuerzas de la naturaleza y las inducidas por la mano del hombre. Son innumerables los supuestos en los que los daños provocados por las catástrofes naturales se ven multiplicados por el factor humano, piénsese en el caso de la central nuclear de Fukushima Daiichi (donde los cuantiosos daños personales, materiales y medioambientales de un maremoto se vieron terriblemente acrecentados por un accidente nuclear de máxima magnitud), o el caso del terremoto de Lisboa de 1755, el de San Francisco de 1906 o el de Tokio-Yokohama de 1923 (que provocaron grandes incendios que acabaron por arrasar las ciudades donde se produjeron), o el mismo terremoto de Tokio-Yokohama de 1923 (que ocasionó una grandísima mortandad porque unas ciudades densamente pobladas se asentaban sobre una enorme falla geológica). El fenómeno contrario (esto es, el de los casos en los que la mano del hombre hace que las catástrofes naturales sean más intensas) también parece contrastado. Y es que el cambio climático provocado por el comportamiento de la humanidad trae consigo un incremento notable de los fenómenos meteorológicos adversos o que insectos vectores de enfermedades transmisibles lleguen a territorios en los que hasta hace bien pocos años era impensable verlos.
Una de las grandes catástrofes que siempre han acechado a la humanidad, y hemos descubierto todos recientemente que sigue estando ahí, son las epidemias. Los textos bíblicos y mitológicos a los que me refería al comienzo de estas líneas tienen trágicos pasajes sobre esta eterna pesadilla humana, que episódicamente acompaña a la población del planeta (es verdad que parece que golpea de manera más dura a las sociedades más pobres, pero tampoco olvida, no obstante, a las más desarrolladas).
Decía hace unos instantes que la Ilíada homérica se abría con la presencia de la enfermedad en su Canto Primero, con Febo Apolo asaeteando con sus flechas de cólera, disparadas desde su arco de plata, al ejército heleno que años más tarde conquistaría la ciudad del mítico rey Príamo, porque Agamenón humilló a su sacerdote Crises al no querer devolverle a su hija, a pesar del rico rescate ofrecido por el padre. La ira del dios olímpico tan solo cesó cuando la doncella fue devuelta a su progenitor de la mano del ingenioso héroe Ulises.
La Biblia nos ofrece ejemplos epidémicos bien terribles y no solo en el Apocalipsis según San Juan, con su Jinete Pálido y los ángeles con sus trompetas y las copas de la ira, castigando a los impíos pobladores del planeta Tierra. Es bien significativo a este respecto el Primer Libro de Samuel, que relata cómo Jehová castigó a los filisteos con «tumores» de peste tras arrebatar a los israelitas, después de una cruenta batalla, el Arca de la Alianza. En este caso, la ira divina tan solo se vio aplacada con la restitución del Arca de Dios a su pueblo, junto con un presente que consistía, conforme al número de príncipes filisteos, en cinco tumores de oro y en cinco ratones también de oro montados sobre un carro nuevo tirado por dos vacas «que críen» y a las cuales «no haya sido puesto yugo».
Desde estos famosos textos mitológicos y bíblicos han sido muchísimas las epidemias que han asolado a la humanidad: unas con atribuidos orígenes divinos, como las de los textos referidos, en símbolo de justo castigo a unos hombres que han desafiado al Ser Superior con sus afrentas y pecados; otras con un claro origen natural al estar provocadas por la corrupción del aire a partir de la conjunción de astros o de fenómenos atmosféricos, o por la putrefacción de los suelos y de las aguas. El imparable desarrollo científico iniciado a mediados del siglo xix hace que hoy sepamos que estas enfermedades transmisibles proceden esencialmente de dos tipos de microorganismos: las bacterias y los virus. Uno u otro de estos patógenos son los que han provocado las más peligrosas enfermedades de la historia de la humanidad, como, por ejemplo, la viruela, el cólera, la fiebre amarilla, el sarampión, las diferentes categorías de pestes, el tifus, la lepra, la tuberculosis, la malaria, el VIH, la gripe o el coronavirus[3].
Sea como fuere, tengan el origen que tengan, lo cierto es que las epidemias han diezmado la población de manera atroz en distintas épocas, llevándose por delante a centenares de millones de almas. Aunque las epidemias sufridas por la humanidad son realmente incontables, hay algunas de ellas que han pasado a la historia de las grandísimas tragedias planetarias por sus estragos en la vida de la población y por sus repercusiones para las grandes transformaciones en la historia del devenir terráqueo[4]. Entre estas se encuentran la peste de Atenas (en el año 430 a. C.), la plaga de Justiniano en el Imperio bizantino (desde el año 541), la gran Peste Negra (a partir del año 1347), las epidemias que asolaron América tras la conquista europea o la mal llamada Gripe Española (entre los años 1918 y 1920). A ellas pueden añadirse, porque las seguimos viviendo en la actualidad, el sida y la covid-19.
Esta última pandemia de coronavirus ha servido, además, para poner de nuevo de moda entre los estudiosos a nivel planetario (sin que nuestro país sea ninguna excepción) el llamado derecho de necesidad o derecho de las crisis. El resto de este trabajo está precisamente destinado a estudiar los perfiles esenciales de esta categoría de derecho y a su aplicación para hacer frente a las crisis de salud pública de primer nivel en nuestro país.
No voy a hacer en estas líneas un repaso de las construcciones dogmáticas que a lo largo de la historia han existido del concepto de necesidad o del concepto de crisis, pero sí quiero fijar un punto de partida para este trabajo, que es el siguiente: las respuestas jurídicas han constituido, como regla general, un mecanismo tremendamente cualificado en todas las sociedades para hacer frente a los peligros naturales o humanos que las han acechado a lo largo de todos los tiempos. En otras palabras, los grupos sociales organizados han creado un derecho extraordinario para solventar las crisis en cuestión que sustituye al derecho ordinario, esto es, a las reglas jurídicas que rigen el día a día del comportamiento humano. Esta sustitución (más o menos amplia en función de cada concreta crisis) de las reglas normales por las normas de necesidad fue descrita de manera magistral en bien pocas palabras por Montesquieu: «Hay casos —escribía— en los que es necesario correr, por un momento, un velo sobre la libertad, del mismo modo que se ocultan las estatuas de los dioses»[6].
Es verdad que la historia enseña que este derecho de necesidad no ha estado recogido en ocasiones en normas escritas (operando directamente, en este caso, el principio salus populi suprema lex), pero el hombre ha intentado regularlo a través del derecho positivo. Esta regulación a veces se ha efectuado mediante cláusulas generales de habilitación (del tipo siguiente: la autoridad competente podrá adoptar las medidas necesarias para hacer frente a la situación de peligro), mas lo normal es que cuanto más desarrollada sea una sociedad se acuda a un derecho lo más pormenorizado posible (sin renunciar a las cláusulas generales de cierre, al pensar, muy acertadamente, que es imposible preverlo todo). Esto último es lo que sucede hoy mismo en nuestro país, donde se recoge un derecho de excepción para casos extremos en normas constitucionales (con la previsión de los estados de alarma, de excepción y de sitio), pero sin olvidar que en la vida cotidiana del Estado aparecen crisis que, a pesar de no ser extremas, sí suponen un peligro cierto para algún fin esencial de la comunidad. Pues bien, para estos supuestos extraordinarios (repito, no extremos), disponemos de normas legales de rango infraconstitucional (como la legislación de protección civil, de salud pública o de seguridad nacional).
Las sociedades modernas (como pretende ser la española) tienen un gran afán en que el derecho positivo prevea ex ante las situaciones críticas; derecho de necesidad que se justifica básicamente por una doble finalidad: por un lado, este derecho posibilita la atribución de enormes poderes a las autoridades competentes para hacer frente a la situación crítica (tanto mayores cuanto más grave es el peligro); por otro lado, resulta imprescindible limitar estos amplísimos poderes de necesidad, porque la historia demuestra que existe siempre un potencial riesgo de abuso. ¿Quién podría asegurar que una persona que dispone de un poder prácticamente ilimitado para hacer frente a una crisis extrema no decida usurparlo una vez que ha desaparecido dicha situación de peligro?
He señalado en otras ocasiones que la necesidad es un concepto jurídico indeterminado que se construye a partir de la combinación de dos elementos: por un lado, el teleológico, y, por otro, el fáctico (Álvarez García, 1996: 165 y ss.).
a)En relación con el teleológico, es fácil comprobar que cualquier ser vivo tiene unos objetivos, unos fines, que pasan, en primer término, por asegurar su propia supervivencia, y, en un segundo término, por conseguir vivir de la mejor manera posible.
Esto mismo sucede con la vida de los Estados. Todos persiguen unos fines de interés general para el conjunto de las comunidades sociales que los conforman. El primero de estos fines consiste, como sucede con cualquier ser vivo, en asegurar su supervivencia y, una vez conseguida esta, en garantizar el cumplimiento de los fines esenciales complementarios que se destinan a alcanzar una vida mejor. Esto último se consigue en el caso de los grupos sociales organizados políticamente en Estados a través, por un lado, del mantenimiento de unos servicios esenciales para satisfacer las necesidades mínimas que en cada momento y en cada espacio geográfico determinado demanda la sociedad, y, por otro, mediante el aseguramiento del orden público, esto es, de unos niveles mínimos de seguridad, de salud y de tranquilidad públicas imprescindibles para conseguir una convivencia pacífica. A estos fines de interés general tradicionales en la vida de los Estados se ha añadido durante las últimas décadas en el funcionamiento ordinario de las democracias occidentales la garantía de los derechos y de las libertades de los ciudadanos, que, a pesar de su marcada (aunque, evidentemente, no solo) dimensión individual, justifica, asimismo, el recurso a los poderes de necesidad.
b)El fáctico es el segundo elemento imprescindible para la construcción del concepto de necesidad. Esta exige, en efecto, la concurrencia de una situación de peligro para un fin comunitario esencial que haga imprescindible la actuación de los poderes públicos para su protección.
Los fines de interés general son perfectamente catalogables. Son los que he indicado hace unos instantes, aunque es verdad que, por ejemplo, los servicios esenciales para la comunidad a estas alturas del siglo xxi no son los mismos, por ejemplo, que en la última posguerra mundial de mediados del siglo xx. No sucede lo mismo, sin embargo, con las situaciones de hecho que pueden integrarse dentro del elemento fáctico, que tendencialmente son infinitas, por lo que cualquier intento de categorización apriorística estaría abocado al fracaso. Fines determinados, pero circunstancias fácticas indeterminables, hacen que no puedan preverse todas las normas que servirán para conectar un supuesto de hecho fáctico (difícil de predecir) con un fin de interés general (fácilmente determinable). Si la concreta conexión entre un supuesto de hecho y un fin ha sido posible de prever, normalmente se habrá aprobado una norma específica; pero, por el contrario, si esa conexión no ha podido implementarse, es entonces cuando el principio de necesidad desplegará esencialmente su virtualidad.
Es verdad, en todo caso, que la situación fáctica (el peligro para el fin esencial) puede verse condicionada por dos tipos de factores: por un lado, el tiempo, y, por otro lado, la gravedad. La influencia de estos factores tiene una repercusión directa sobre la necesidad, pues el peso del tiempo sobre el elemento fáctico, provocando su premura, sirve para generar el concepto de urgencia (o urgente necesidad), mientras que la extrema gravedad del peligro da lugar a la extraordinaria necesidad, y, en fin, la combinación de la inminencia del peligro y de su carácter cualitativamente intenso conduce a la extraordinaria y urgente necesidad.
Las constituciones occidentales confían a los poderes públicos la realización de los fines esenciales para la comunidad estatal. Esta es, precisamente, la razón de ser de dichos poderes públicos. Por eso, los Estados los han creado.
Partiendo de esta premisa, los poderes públicos están absolutamente obligados a luchar contra las situaciones críticas con el objetivo de asegurar la propia existencia del Estado y la realización de las tareas esenciales que son indispensables para su funcionamiento ordenado. En otros términos, las personas pueden individualmente renunciar a su legítima defensa frente a un ataque de un tercero que haga peligrar su vida; el Estado, no. Los poderes públicos deben defender en este último caso la supervivencia del Estado, así como asegurar su funcionamiento ordenado. No tienen otra opción.
Con esta idea de trasfondo, puede fácilmente entenderse que la necesidad no es precisamente un concepto teórico, sino que tiene una virtualidad práctica de primera magnitud. En este orden de ideas, la necesidad posee dos efectos fundamentales: por un lado, un efecto negativo, esto es, permite excepcionar temporalmente (o más propiamente, si se quiere, suspender) la aplicación del derecho que rige de manera ordinaria la vida del grupo social, y, por otro, un efecto positivo, es decir, habilita a los poderes públicos para adoptar la medida jurídica precisa que, ante una determinada situación de peligro, permitirá la realización del fin comunitario esencial, superando satisfactoriamente dicha situación de amenaza.
La combinación de ambos efectos (negativo y positivo) puede afectar, según las dimensiones de la necesidad, a las reglas jurídicas de competencia, de procedimiento, de forma y de contenido. Veamos sucesivamente algunos ejemplos de este tipo de alteraciones tomados de nuestro derecho público:
a)En relación con la modulación de las normas de competencia (esto es, con las que determinan el sujeto que tiene la potestad para la toma de decisiones): por ejemplo, en un Estado descentralizado, como España, en tiempos normales la sanidad se dirige de manera descentralizada; en caso de crisis de salud pública extrema, la competencia puede centralizarse en manos del Gobierno de la nación (así sucedió con ocasión de la declaración del primer estado constitucional de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo).
b)Con respecto a la alteración de las reglas de procedimiento (es decir, con las que establecen el cauce que el órgano competente debe seguir para adoptar las decisiones), este camino jurídico puede: en primer término, simplificarse (por ejemplo, suprimiendo trámites característicos del procedimiento administrativo ordinario, o reduciendo los plazos); en segundo término, sustituirse (por ejemplo, el procedimiento ordinario deja paso a un procedimiento de urgencia); en tercer término, suprimirse (así ocurre, por ejemplo, con la coacción administrativa directa, las requisas o la contratación de emergencia), o, en cuarto término, suspenderse o interrumpirse los términos y los plazos procedimentales.
c)En relación con la modificación de las reglas de forma (esto es, con las que determinan la manera de exteriorizar las decisiones públicas): por ejemplo, las normas de rango reglamentario adoptadas por el Consejo de Ministros tienen la forma de real decreto; no obstante, en situaciones de crisis extremas este real decreto gubernamental posee valor legal, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional español en relación con los reales decretos de declaración de los estados constitucionales de alarma y de excepción ex art. 116 CE (STC 83/2016, de 28 de abril).
d)Con respecto a la alteración de las reglas sustantivas o de fondo (es decir, con las que precisan el contenido o el alcance material de las decisiones públicas): por ejemplo, la Constitución española reconoce como derechos fundamentales, con una gran amplitud, la libertad de circulación o el derecho de reunión; en situaciones de crisis estos derechos pueden limitarse muy severamente e, incluso, suspenderse (así sucedió con ocasión de la declaración del primer estado constitucional de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo).
La necesidad permite conferir enormes atribuciones a los titulares de los poderes de crisis, lo que siempre entraña un considerable riesgo de abuso, tal y como demuestra tozudamente la historia. Por este motivo, resulta imprescindible establecer unos límites reales a dichos poderes, cuyo respeto debe ser controlado, además, de manera efectiva.
Los límites a los que me refiero conllevan ineludiblemente un amplio margen de discrecionalidad por los titulares de los poderes de necesidad, que son quienes aprecian su concurrencia en primera instancia, aunque su valoración debe poder ser fiscalizada a posteriori por los diferentes órganos de control.
a)Son dos las categorías de límites connaturales a los poderes de necesidad: por un lado, la existencia de una efectiva situación de necesidad (esto es, debe concurrir de manera real un peligro que amenace a un fin esencial del Estado, como pudiera ser su supervivencia o la vida ordenada de sus ciudadanos), y, por otro lado, el juego del principio de proporcionalidad con sus tres escalones de aplicación sucesiva.
Centrándonos unos instantes en este principio de proporcionalidad, su primer escalón consiste en la adecuación o idoneidad espacial, material y temporal de la medida (operando de tal manera que quedan proscritas aquellas medidas de necesidad que no vayan efectivamente encaminadas a conseguir una superación exitosa de la situación de concreto peligro que amenaza a un fin comunitario esencial); su segundo escalón se refiere al carácter menos lesivo de la medida (esto es, de entre todas las medidas adecuadas o idóneas para la realización de dicho fin, los poderes públicos titulares de los poderes de necesidad deben seleccionar la menos perjudicial posible para los intereses tanto generales para la comunidad como particulares de los ciudadanos), y, finalmente, el tercer y último escalón está ocupado por el llamado principio de proporcionalidad en sentido estricto (que impone que la eventual lesión de los derechos e intereses particulares y generales provocada por la medida adecuada y menos lesiva posible no deba encontrarse «manifiestamente fuera de proporción» con respecto a los efectos beneficiosos derivados de la efectiva realización del fin, superando el peligro que le acechaba).
En definitiva, y a modo de conclusión, solo estarán justificadas por la necesidad aquellas medidas que, dirigidas efectivamente a la superación de un peligro que amenace a un fin comunitario esencial, sean adecuadas para ello, lo menos lesivas posible y cuyas consecuencias negativas no se encuentren, además, manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos derivados de la realización del fin.
b)Perfilados de esta forma los límites de los poderes de necesidad, es imprescindible establecer unos órganos de control con una capacidad suficiente para hacerlos respetar, evitando, o al menos reduciendo sensiblemente, los riesgos de abuso en su utilización. Y es que las normas jurídicas valen para poco si no van acompañadas de unos mecanismos eficaces para asegurar su respeto.
Como ya he indicado en otras ocasiones (Álvarez García, 1996: 518 y ss.), el control de la necesidad debe ser encomendado a una pluralidad de órganos de diversa naturaleza. Con ello se posibilita, en primer lugar, la extensión efectiva del control a todos los intersticios del concepto de necesidad, cualesquiera que sean la naturaleza y el rango de la medida en que esta encuentre su expresión. La distinta naturaleza de los órganos de control hace, en segundo lugar, que se enfrenten a la fiscalización de las medidas desde ópticas muy distintas. La multiplicidad de órganos de control, en tercer lugar, dificulta el que puedan hacerse realidad los potenciales intentos de los poderes de necesidad de dominar o de acallar todas las reacciones contra los posibles abusos en la invocación injustificada de la necesidad.
En este contexto, el control de la necesidad puede efectuarse a través de tres tipos de órganos que se valen de parámetros o criterios distintos para el desempeño de su tarea fiscalizadora: en primer lugar, nos encontramos con los órganos de naturaleza administrativa, que pueden utilizar parámetros tanto de juridicidad como de oportunidad político-administrativa; en segundo lugar, están los órganos políticos de control (fundamentalmente los parlamentos), que realizan un control de oportunidad política, y, el tercer lugar, y como mecanismo de cierre, están los órganos de naturaleza jurisdiccional, que emplean criterios de control estrictamente jurídicos.
Centrándonos en las dos últimas categorías citadas de controles, y aplicándolas a los tiempos pandémicos de la covid-19, el Congreso de los Diputados ha realizado un control político de manera doble. Ha efectuado controles, en efecto, tanto ex ante como ex post. Y es que, aunque el estado de alarma lo declara el Gobierno, una vez activado este órgano constitucional debe informar al Congreso (esto es, la Cámara Baja interviene a posteriori); por el contrario, la prórroga de este estado constitucional de emergencia requiere una autorización previa al Gobierno por parte del Congreso (esto es, sin la intervención autorizatoria previa de la Cámara Baja, no resulta posible la activación gubernamental del estado de alarma).
Los controles jurisdiccionales, por su parte, se han realizado por dos categorías de órganos de esta naturaleza. Así, el Tribunal Constitucional, en primer término, ha efectuado el control sobre los reales decretos de declaración y de prórroga del estado de alarma, al considerar, desde su fiscalización de la disposición declaratoria de este estado con ocasión de la «crisis de los controladores aéreos», que este tipo de reales decretos (a pesar de su forma jurídica) revestían rango de ley (STC 83/2016, de 28 de abril, ECLI:ES:TC:2016:83, y ATC 7/2012, de 13 de enero, ECLI:ES:TC:2012:7A). En segundo término, la justicia ordinaria tiene encomendado el control de «los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio» (art. 3.1 LOAES[7]). Creo que debe recordarse, además, que, durante la pandemia de la covid-19, se obligó legalmente a someter a autorización o a ratificación por parte de los tribunales contencioso-administrativos las medidas sanitarias generales que implicasen una restricción de derechos fundamentales, como los confinamientos de poblaciones o las limitaciones de aforo en locales de ocio. Esta medida fue declarada inconstitucional por nuestro más alto tribunal en su STC 70/2022, de 2 de junio, ECLI:ES:TC:2022:70, dado que, entre otras cosas, dicha obligación legal era contraria al principio de separación de poderes. Sobre este último pronunciamiento constitucional volveremos en unos instantes.
Cualquier persona que esté acostumbrada a leer la prensa o que vea mínimamente la televisión podría señalar algunas situaciones de necesidad que han aparecido en el país durante los últimos años. Seguro que todos indicaríamos la erupción del volcán de La Palma, las nevadas provocadas por la borrasca Filomena, los incendios forestales que arrasan verano tras verano nuestros bosques, las sequías que padecemos periódicamente…, pero no hay nada que haya marcado tanto la vida de la sociedad española (y de la mundial) como la crisis de salud pública provocada por la pandemia de la covid-19[8].
Tuvimos algunas limitadas noticias de esta pandemia en la China de finales del año 2019, pero golpeó fuertemente a España a partir de marzo de 2020, aunque antes lo había hecho en Italia, y después se extendió a todo el planeta.
La mayor parte de la población adulta de nuestro país recordará todavía, muy probablemente, el 14 de marzo de 2020, fecha de la declaración del primer estado de alarma, y que sirvió para confinar a la inmensa mayoría de la población hispana en sus casas. Tomando esta fecha, y algunas otras relevantes para la vida del derecho de nuestro país, podemos establecer la siguiente breve cronología de la lucha jurídica contra el coronavirus dividida en cinco etapas: la primera se extiende durante los días anteriores a la declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, en la que el protagonismo correspondió básicamente a las comunidades autónomas que actuaron con base en su legislación sanitaria y de protección civil para hacer frente a las primeras manifestaciones serias de la covid-19; la segunda abarca la vigencia del primer estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con sus seis prórrogas de quince días cada una (esto es, desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020)[9]; la tercera etapa comienza con la finalización de este primer estado de emergencia constitucional y la aplicación de la legislación sanitaria tras la devolución competencial operada en esta materia en favor de las comunidades autónomas con lo que dio en llamarse por las autoridades «nueva normalidad» (es decir, desde el 21 de junio hasta el 25 de octubre de 2020)[10]; la cuarta etapa se caracterizó por la vigencia de un nuevo estado de alarma para la totalidad del país con su declaración mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con su prórroga durante seis meses (esto es, desde el 25 de octubre de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021), y la quinta etapa, que se inició en esta última fecha y que se extendió realmente hasta la finalización de la obligación de la utilización de las mascarillas en el verano de 2023, cuya característica esencial fue la vuelta a la aplicación de la legalidad ordinaria con un determinante protagonismo autonómico, pero con una importante coordinación estatal.
Haciendo una breve recapitulación sobre las técnicas jurídicas efectivamente empleadas durante estos cinco períodos, podemos concluir que en España hemos luchado contra la covid-19 mediante dos mecanismos: por un lado, el estado constitucional de alarma, y, por otro, la legislación sanitaria ordinaria. Y más en concreto, en este último caso, a través realmente de la cláusula general del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP), que reza así: las autoridades sanitarias adoptarán las medidas que «se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible». Esta cláusula fue complementada con la obligación de someter a autorización previa o a ratificación judicial ex post las medidas sanitarias generales que afectasen a los derechos fundamentales.
Han sido tres los estados de alarma decretados en nuestro país para hacer frente a la pandemia de coronavirus: dos generalizados al conjunto del territorio del Estado y otro que afectó exclusivamente a varios municipios de gran población de la Comunidad de Madrid (incluida la capital).
De este último no podemos extraer grandes enseñanzas jurídicas (a pesar de afectar a varios millones de personas), porque, entre otras cosas, nunca fue impugnado. Sí que podemos, por el contrario, obtener valiosa información jurídica de los dos restantes. Centrémonos en ellos durante unos breves instantes.
a)El primer estado de alarma fue declarado, como ya sabemos, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Esta norma contiene, naturalmente, muchos elementos importantes, pero, a los efectos de este estudio, considero que sus rasgos caracterizadores más significativos son, realmente, dos: por un lado, y desde un plano competencial, la centralización en manos del Gobierno de la nación de la lucha sanitaria contra la pandemia, y, por otro lado, y desde una perspectiva del contenido de las medidas sanitarias, el confinamiento general del conjunto de la población del país (si bien es verdad que con algunas excepciones).
Esta última medida es la que, ciertamente, ha planteado importantes problemas jurídico-constitucionales, hasta tal punto que fue declarada inconstitucional por la STC 148/2021, de 14 de julio, ECLI:ES:TC:2021:148[11]. Según esta sentencia, la referida medida de confinamiento constituye realmente una suspensión de la libertad de circulación en el territorio nacional (art. 19 CE) y del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE); y, dado que la suspensión de la libertad de circulación de las personas no está prevista por el art. 55.1 CE para el estado de alarma, sino solo para los estados de excepción y de sitio, esta medida es inconstitucional. La sentencia cuenta, no obstante, con cinco votos particulares, que consideran que el confinamiento general de la población no constituye la suspensión del derecho fundamental a la libertad de circulación, sino únicamente una restricción que sí resulta admisible para los supuestos de declaración del estado de alarma.
La sentencia, unánimemente, no considera, sin embargo, que se produzca una suspensión de otros derechos fundamentales afectados por este primer estado de alarma, como el derecho de reunión y de manifestación, la libertad religiosa, el derecho a la educación, etc., a pesar de que todos ellos tienen como presupuesto para su ejercicio la libertad de circulación de las personas. En este caso, el alto tribunal considera que las limitaciones a estos derechos son meras restricciones, que, aunque muy intensas, están justificadas en el caso concreto por el principio de proporcionalidad.
b)El tercero de los estados de alarma cronológicamente hablando (el segundo para la totalidad del territorio estatal) fue declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. Este estado constitucional de emergencia, junto con su larguísima prórroga de seis meses acordada por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, presentó, en lo que aquí interesa, los tres siguientes elementos fundamentales desde el plano jurídico: en primer lugar, y desde el punto de vista de la dirección de la lucha contra la crisis pandémica, el Gobierno de la nación renunció a realizar esta tarea de manera centralizada, habilitando a los presidentes autonómicos para que ejerciesen esta dirección en sus respectivos territorios regionales; en segundo lugar, y con respecto a las medidas sanitarias de naturaleza jurídica para esta batalla, esta norma de necesidad tipificó expresamente varias que podrían ser utilizadas por las altas magistraturas regionales con esta finalidad, y, en tercer lugar, y en relación específicamente con la prórroga del estado de alarma, el Congreso de los Diputados acordó (a solicitud del Gobierno de la nación) que fuese de un período de seis meses, a pesar de que la duración inicial de este no puede ser constitucionalmente superior a quince días.
Al igual que había sucedido con el primer estado de alarma, el Tribunal Constitucional considera inconstitucionales algunos aspectos esenciales de este tercer estado de emergencia en su STC 183/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TC:2021:183. Y es que, a pesar de que sostiene que las medidas sanitarias de naturaleza jurídica previstas en el real decreto de declaración de este se ajustan al texto de nuestra carta magna (dado que, aunque constituyen importantes restricciones de derechos fundamentales, no suponen su suspensión, estando estas limitaciones amparadas, además, por el principio de proporcionalidad), no sucede lo mismo ni con la duración de su prórroga ni con la forma de designación de los presidentes autonómicos como autoridades competentes delegadas para la lucha contra la pandemia.
En relación con la primera de estas cuestiones, señala nuestro más alto tribunal que, puesto que ni nuestra Constitución ni la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), prevén un plazo máximo de duración de la prórroga del estado de alarma, compete su fijación al Congreso de los Diputados en cada caso concreto (por propia iniciativa o a solicitud del Gobierno de la nación). Esto supone que la Cámara Baja puede acordar válidamente una prórroga de seis meses. El problema de constitucionalidad en este caso no deriva, por tanto, de su duración en sí, sino de su «carácter no razonable o infundado» por la falta de certeza acerca de, en primer término, qué medidas iban a ser aplicadas; en segundo término, cuándo iban a ser aplicadas, y, en tercer término, durante cuánto tiempo serían efectivas en las distintas partes del país.
La forma en la que se produjo la designación de los presidentes autonómicos como autoridades competentes delegadas también resulta inconstitucional por dos motivos principales: porque, en primer término, el Gobierno de la nación (que es la autoridad competente para la gestión del estado de alarma) acordó la delegación de sus poderes sin establecer instrucciones para su ejercicio ni previsiones para una supervisión efectiva, ni, en su caso, contemplar una eventual avocación de las competencias delegadas, y, porque, en segundo término, el Congreso de los Diputados (que es el órgano encargado del control político de la gestión del Gobierno de la nación en caso de estado de alarma) quedó privado del ejercicio real de estas irrenunciables funciones de control político, teniendo en cuenta, además, que este control parlamentario «está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante y que no puede en modo alguno soslayarse durante un estado constitucional en crisis». Téngase en cuenta en relación con esta última cuestión que las autoridades que realmente estaban apoderadas para gestionar el estado de alarma eran los presidentes autonómicos, que «no estaban sujetos al control político del Congreso, sino, eventualmente, al de las asambleas legislativas respectivas».
El reparto competencial en materia sanitaria se hace a partir del art. 149.1.16.ª CE, que atribuye competencia exclusiva al Estado sobre las «bases y coordinación general de la sanidad», además de sobre la «sanidad exterior». A partir de este precepto, todos los estatutos de autonomía han otorgado amplísimas competencias de desarrollo y de ejecución en esta materia a las respectivas comunidades autónomas. Esto explica que quienes de verdad tengan experiencia en materia de gestión sanitaria a día de hoy en nuestro país sean los entes regionales y no la Administración General del Estado[12].
Esta última Administración territorial, al disponer de la competencia sobre las bases, ha adoptado, eso sí, diversas normas sanitarias de importancia crucial, también para la lucha contra las pandemias, porque, como vimos anteriormente, ha aprobado la cláusula general que se ha utilizado para la lucha contra la covid-19, al menos cuando no ha estado vigente el estado de alarma. Esta cláusula general, recordemos, estaba incluida en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP). A esta norma deben añadirse otras dos leyes de naturaleza ordinaria: la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública[13]. Estas dos últimas leyes carecen de naturaleza orgánica, por lo que han sido de escasa utilidad para limitar, cuando ha sido imprescindible, los derechos fundamentales y las libertades públicas necesarias en los tiempos pandémicos. En todo caso, es importante subrayar en este momento que España carece de una verdadera legislación antipandemias, por la idea, muy probablemente, de que en el momento de erigir la nueva normativa nacional en materia sanitaria (a partir de los años ochenta del pasado siglo) se consideraba que las grandes pandemias habían desaparecido del mundo occidental gracias al fulgurante desarrollo científico que vivía el planeta, por lo que había que primar la regulación de la sanidad asistencial (Álvarez García, 2023).
Con este marco normativo y competencial, lo cierto es que las comunidades autónomas han tenido un protagonismo prácticamente absoluto en la lucha contra la pandemia en los momentos en los que no ha estado vigente el estado constitucional de alarma. Es verdad que algunas Administraciones regionales activaron su legislación en materia de protección civil durante los días anteriores a la declaración del primer estado de alarma, el 14 de marzo de 2020 (Nogueira López, 2020), pero el resto del tiempo en el que no estuvo vigente el derecho constitucional de emergencia todas las comunidades autónomas decidieron recurrir a la legislación sanitaria para la lucha contra la covid-19. La paradoja era que, a pesar de las tres referidas normas legales estatales y a pesar de contar las regiones con leyes sanitarias, tan solo unas pocas palabras del art. 3 LOMESP (esto es, su cláusula general) podían servir de base para adoptar las medidas sanitarias de naturaleza jurídica necesarias para hacer frente a la pandemia[14].
Las medidas adoptadas conforme a esta cláusula general tenían un primer límite material, que no era otro que el juego del principio de proporcionalidad en sus tres escalones (idoneidad, carácter menos lesivo de la medida y proporcionalidad en sentido estricto), al que ya nos hemos referido con anterioridad. El problema fue que, junto con este límite, se introdujo otro segundo de naturaleza procedimental: la intervención autorizatoria y ratificadora de las medidas sanitarias de alcance general por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. A esta cuestión me referiré de nuevo en unos breves instantes.
La cláusula general sanitaria a la que aludo ha sido muy denostada por la doctrina por su connatural amplitud (por todos, Barnes, 2021), pero es cierto que ha servido de cobertura legal a multitud de medidas sanitarias del más variado tenor. Hemos tenido de este modo la ventaja de contar, al menos, con una base jurídica positiva, sin tener que acudir directamente al principio de necesidad para sortear la legalidad «ordinaria» o «normal», pero ha contado también con un inconveniente de primer orden, dado que ha generado una notable inseguridad jurídica.
La primera manifestación de esta inseguridad ha consistido en que se ha producido una importante disparidad entre las medidas sanitarias adoptadas por las diferentes comunidades autónomas ante la falta, a menudo, de unos criterios mínimos de coordinación entre ellas en los tiempos en los que el estado de alarma no ha estado vigente, porque el órgano encargado de esta tarea, que no es otro que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, ha evidenciado algunos problemas jurídicos de funcionamiento, que hasta ahora ni el Gobierno ni las Cortes Generales han tenido interés en solucionar (Álvarez García, 2021e).
Otro foco de incertidumbres, además de las originadas por las divergencias administrativas, vino provocado por la obligación legal de someter las medidas sanitarias adoptadas por cada una de las Administraciones regionales a una autorización ex ante o a una ratificación ex post por parte de las salas de lo contencioso-administrativo de los correspondientes tribunales superiores de justicia. Y es que esta obligación introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, ocasionó un comportamiento bien dispar entre ellos, ratificando sus magistrados en unas comunidades autónomas unas medidas que eran rechazadas por sus compañeros en otras. Ante el caos generado por esta situación de extrema inseguridad jurídica, se creó un «nuevo» recurso de casación ante el Tribunal Supremo para controlar estas decisiones de los tribunales superiores de justicia, que empezó a dar sus frutos, poniendo algo de orden en la cuestión, a partir de las ciertamente importantes sentencias de la Sección Cuarta de su Sala Tercera números 719/2021, de 24 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:2178, y 788/2021, de 3 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2176 (Álvarez García, 2021b; 2021c; 2021d).
En todo caso, esta controvertida intervención judicial sobre las medidas sanitarias mediante su autorización o mediante su ratificación fue declarada inconstitucional por la STC 70/2022, de 2 de junio, ECLI:ES:TC:2022:70, dado que estas medidas no se adoptaban realmente mediante un procedimiento administrativo, sino a través de un procedimiento de codecisión administrativa y judicial, lo que a todas luces resultaba contrario al principio de separación de poderes, además de a otros principios constitucionales como el de eficacia de la actuación administrativa, el de responsabilidad de los poderes públicos, el de publicidad normativa o el de seguridad jurídica (Tejedor Bielsa, 2023).
Las pandemias son un tipo un tanto particular de catástrofes porque pueden alcanzar unas magnitudes realmente enormes, durando, además, muchos meses, probablemente años. Esto las suele diferenciar de las grandes catástrofes naturales, como, por ejemplo, los terremotos, que pueden ser enormemente devastadores, pero que provocan sus daños en unos segundos, unos minutos o unas horas con réplicas más o menos intensas. Creo que solo las grandes guerras (piénsese en las guerras mundiales) podrían llegar a equipararse a las pandemias en sus perfiles catastróficos.
A pesar de las dimensiones planetarias que, por definición, tienen las pandemias, parece en extremo difícil el que podamos contar en breve tiempo con una estructura administrativa y con una normativa capaces de hacer frente a este tipo de lacras a nivel supranacional. Ni la actual Organización Mundial de la Salud ni el Reglamento Sanitario Internacional han tenido una importancia trascendental para la batalla frente a la covid-19. A nivel regional europeo tampoco hemos dispuesto de unos medios sanitarios mínimamente razonables para esta lucha. Es verdad que la Unión Europea no tiene competencias verdaderamente determinantes en materia de salud pública, aunque también es cierto que las instituciones comunitarias han jugado un papel crucial en el desarrollo, adquisición y reparto de la vacuna en el viejo continente y que los fondos europeos están destinados a apoyar a una economía europea maltrecha primero por la pandemia, a la que se unió después el disparate de la guerra de Ucrania. Veremos si en un plazo razonable la Unión es capaz de dotarse de una estructura tanto administrativa como jurídica suficiente para la batalla pandémica.
En todo caso, y ante esta situación, parece que la lucha frente a futuras enfermedades transmisibles se seguirá realizando desde instancias estatales, como ha sucedido con el coronavirus. No es esta la mejor solución, evidentemente, porque las pandemias no conocen de fronteras políticas, pero es lo que ahora hay[16]. Debemos entender bien esta idea, no obstante, porque es verdad que las medidas farmacológicas (me refiero a las vacunas y a los medicamentos) para hacer frente a la covid-19 se han desarrollado gracias a una cooperación supranacional intensa, pero las medidas no farmacológicas, que son imprescindibles hasta que se tienen a punto una vacunación y un tratamiento efectivo, han corrido a cargo de los Estados. Me refiero con estas medidas no farmacológicas a aquellas destinadas, en la mayor medida posible, a limitar la movilidad social (o, si se quiere, la libertad de circulación de personas) y a evitar los contactos sociales. El problema de estas medidas es que afectan de manera muy significativa a los derechos fundamentales y a las libertades públicas reconocidas en los Estados occidentales, como lo es el nuestro.
Centrándonos precisamente en nuestro país, y aunque seguimos contando con la misma normativa para hacer frente a las enfermedades transmisibles graves que teníamos antes de la pandemia de coronavirus, deberíamos detectar qué ha funcionado mal en nuestro derecho de necesidad y qué podríamos hacer para ponerlo a punto, tanto en su vertiente constitucional como en lo referido a la legislación sanitaria ordinaria para hacer frente a las grandes epidemias. A esta tarea voy a dedicar las páginas siguientes.
La situación política que vive España desde hace más de un lustro hace imposible en estos momentos una reforma constitucional, que, sin embargo, algún día llegará. Entre los múltiples ajustes que requiere nuestra carta magna se encuentran los referidos al tratamiento del derecho de las crisis.
Esta reforma debe tener, en mi opinión, un doble alcance: por un lado, resulta imprescindible una reordenación general de la regulación del estado de alarma para hacer frente a las grandes crisis provocadas tanto por la naturaleza como por la mano del hombre, y, por otro lado, sería trascendental prever de manera específica los mecanismos jurídicos necesarios para hacer frente a las pandemias.
A)En relación con las mejoras generales necesarias del estado de alarma para hacer frente a las situaciones catastróficas graves, podrían señalarse las siguientes: en primer término, habría que fijar en la Constitución cuál es la forma jurídica para la declaración de este estado de emergencia y cuál es su rango normativo[17]; en segundo término, sería necesario hacer un repaso de los supuestos fácticos que permiten su declaración[18]; en tercer término, debería procederse a la determinación del alcance de la participación de las comunidades autónomas[19]; en cuarto término, debería establecerse un sistema punitivo claro y apropiado[20]; en quinto término, sería conveniente fijar un plazo máximo para la prórroga del estado de alarma[21], o, en sexto lugar, habría que regular el papel de las Fuerzas Armadas en aquellas situaciones que requieren la activación del derecho constitucional de crisis[22].
B)Con respecto a la actualización del derecho constitucional de crisis para hacer frente a las grandes pandemias, creo que habría que incluir en nuestra carta magna un nuevo estado de pandemia.
Para comprender la necesidad de este nuevo estado constitucional de emergencia, piénsese en la idea que ya hemos avanzado antes: ante una pandemia contra la que no tenemos ni vacunas ni medicamentos eficientes, tan solo disponemos de medidas sanitarias de naturaleza jurídica para ganar el tiempo necesario para que el desarrollo científico permita alcanzar el descubrimiento de dichas medidas farmacológicas (al menos nos hemos comportado así en el caso de la lucha contra la covid-19). Dichas medidas jurídico-sanitarias están destinadas, como dije antes, al doble propósito de, por un lado, la limitación de la movilidad de las personas (mediante, por ejemplo, el confinamiento de la población en sus hogares), y, por otro, la restricción de los contactos y de las aglomeraciones sociales (a través, por ejemplo, de la prohibición de la asistencia a celebraciones religiosas, de la interdicción de reuniones sociales y familiares, o del cierre de centros educativos y de ocio).
Pues bien, la adopción de estas medidas puede suponer en supuestos extremos la limitación máxima o, si se quiere, la suspensión (evidentemente temporal, mientras esté vigente la situación de crisis) de diversos derechos fundamentales. Partiendo de esta idea, el art. 55.1 CE no permite suspender ningún derecho fundamental para el caso del estado de alarma. Ahora bien, creo que no debemos engañarnos a nosotros mismos, una pandemia puede requerir la suspensión de derechos fundamentales que ni siquiera están contemplados en nuestra Constitución para los estados de excepción y de sitio. Entre estos derechos fundamentales pueden encontrarse: la libertad religiosa (art. 16 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), el derecho a la educación (art. 27 CE), etc. Me parece que habría que regular de manera efectiva esta realidad en nuestro texto constitucional.
Es imposible prever en el texto constitucional todas las medidas necesarias para hacer frente a una pandemia, por eso debería aprobarse una verdadera ley antipandemias (al estilo de la Infektionsschutzgesetz alemana) que le sirviese de complemento esencial en esta materia. Esta ley debería tener en numerosas de sus disposiciones una naturaleza orgánica, dado que están abocadas a afectar a un importante número de derechos fundamentales de manera intensa.
La gran queja de la doctrina española[23] y de la jurisprudencia[24] del máximo nivel al empleo de la cláusula general del art. 3 LOMSP era que provocaba una enorme inseguridad jurídica. Esta situación debería solventarse con la nueva ley orgánica. Es verdad, en todo caso, que en una normativa antipandemias siempre tiene que existir una cláusula general de cierre para hacer frente a las situaciones de peligro que a priori no se han podido predeterminar por el legislador. Ahora bien, esta cláusula debe ser, insisto, de cierre, acompañando a una serie de medidas sanitarias específicas.
La tarea de redacción de estas medidas específicas no es precisamente imposible, como lo demuestra que el propio Poder Ejecutivo previó en el real decreto de declaración del tercer estado de alarma a finales de octubre de 2020 algunas cláusulas de este tipo, como, por ejemplo, la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (o toque de queda), la limitación de la entrada y salida de (y dentro de) las comunidades autónomas, la limitación de la permanencia de personas en lugares públicos y privados, etc.
La redacción de estas cláusulas específicas puede venir inspirada por el derecho comparado (ya he aludido con anterioridad a la ley antipandemias alemana), pero ni siquiera tenemos por qué irnos tan lejos. En efecto, y en primer término, las leyes sanitarias estatales ya tienen tipificadas algunas (piénsese, por ejemplo, en la incautación o en la inmovilización de productos, en la suspensión del ejercicio de actividades o en la intervención de medios materiales y personales), si bien es cierto que no son las medidas más problemáticas a la hora de poder ser reguladas. Nuestras comunidades autónomas, en segundo término, han aprobado leyes que podrían ser extraordinariamente útiles para esta tarea tipificadora, por más que en el estado actual del derecho de las crisis en España sean de dudosa constitucionalidad por el grado de limitación que implican sobre los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos, dado que una legislación de este tipo corresponde efectuarla únicamente a las Cortes Generales mediante una ley orgánica. Además, en tercer término, la experiencia adquirida durante la duración de la covid-19 no tiene realmente precio para esta tarea.
Con estos mimbres, y naturalmente con la ayuda de los científicos, sería fácil establecer, sin mucho esfuerzo, muchas medidas sanitarias estándar de naturaleza jurídica, tales como, por ejemplo, las siguientes (ordenadas por el derecho o libertad fundamental a la que afectan) (Álvarez García, 2022b: 89 y ss.):
A)En relación con la libertad de circulación de las personas (art. 19 CE): el confinamiento domiciliario del conjunto de la población, el toque de queda, la limitación de la entrada y salida de personas del territorio del Estado o de entes territoriales infraestatales, la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos, la exigencia de certificaciones médicas para desplazarse, etc.
B)Con respecto a libertad religiosa (art. 16 CE): la prohibición de celebraciones religiosas en espacios públicos, la prohibición o limitación del acceso de fieles a los lugares de culto, la ordenación de las ceremonias fúnebres y del enterramiento de cadáveres, etc.
C)En lo referido a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE) y al derecho a la protección de los datos personales (art. 18.4 CE): la restricción de las reuniones de no convivientes en espacios privados, el establecimiento de sistemas de rastreo de infectados, la obligación de presentación de certificaciones sanitarias para el acceso al transporte o a lugares abiertos al público, etc.
D)En lo relativo a la integridad física (art. 15 CE) y a la libertad personal (art. 17 CE): el confinamiento de personas enfermas en hospitales o en centros habilitados al efecto, la vacunación obligatoria (e incluso forzosa), la necesidad de someterse a controles y a tratamientos obligatorios, el establecimiento de prestaciones personales obligatorias, etc.
Además de estas medidas en relación con los referidos derechos, son fácilmente tipificables más con respecto a los derechos y libertades de reunión y manifestación (art. 21 CE), de participación política (art. 23 CE), a la educación (art. 27 CE), de empresa (art. 38 CE), etc.
Todas estas medidas sanitarias de naturaleza jurídica (en cuya aplicación, al igual que en la de la cláusula general de cierre, debe respetarse el principio de proporcionalidad en sus tres escalones) son necesarias para luchar contra una pandemia, pero no son las únicas. Es cierto que, dentro de la tragedia que ha supuesto la covid-19, no han aparecido algunos otros peligros que han acompañado históricamente a este tipo de crisis de salud pública extremos, como el hambre, ocasionada por un potencial desabastecimiento agroalimentario, y los atentados contra el orden público, provocados por el descontento social. Pero no es menos cierto que, aunque este trabajo no sea el lugar para tratarlas, unas previsiones antipandémicas serias no deberían obviarlas.
Todas las catástrofes, y, muy en particular, las epidemias y las pandemias cuando llegan al territorio de un Estado, causan inevitablemente grandes estragos. La cuestión no es impedir que se produzcan (porque esto es realmente imposible), sino intentar minimizarlos, y para ello es fundamental contar con unas autoridades dotadas de los suficientes conocimientos y del sentido común necesario para hacerles frente, que posean, si se quiere, una mínima auctoritas. Creo que la pandemia de la covid-19 ha puesto de manifiesto lo importante que es la existencia de una autoridad independiente de los vaivenes políticos con esta finalidad. No es de recibo que estén al frente de la lucha contra las crisis de salud pública políticos que carecen de la mínima preparación y que se mueven por la mera improvisación. Todas las crisis, pero en particular las de salud pública, requieren una previsión y una capacidad de respuesta de las que hemos carecido desde las primeras manifestaciones de este coronavirus.
Entre los instrumentos de los que se debe dotar a esta autoridad de salud pública, independiente del cálculo político, debe estar un ordenamiento jurídico antipandemias adecuado, del que nosotros ahora carecemos. Estamos en exactamente la misma mala situación jurídica que antes de la pandemia de la covid-19, con muchísimas decenas de miles de muertos más. Pues bien, es propio de los Estados civilizados trabajar para solucionar las deficiencias jurídicas detectadas en la lucha frente a las situaciones de emergencia para mejorar el derecho, con el objetivo último de ponerlo a punto para hacer frente a crisis futuras de salud pública. Porque es verdad que no sabemos cuándo, pero sí que suponemos con un razonable grado de certidumbre que estas, desgraciadamente, volverán.
| [1] |
Son célebres las narraciones de las diez plagas de Egipto contenidas en el Libro Segundo de Moisés (Éxodo), el diluvio universal con la salvadora arca de Noé relatado en el Génesis o la historia del Jinete Rojo del Apocalipsis que encarna la guerra. |
| [2] |
Un interesantísimo relato de algunas de las principales catástrofes de la historia puede verse en L. Jones (2021). |
| [3] |
Una aproximación a las grandes enfermedades que han asolado a la humanidad puede realizarse a través de los interesantes libros de I. López-Goñi (2020), de S. Macip (2020), de P. Moore (2009) y de J. Ramos Vivas (2020). |
| [4] |
Entre la abundantísima bibliografía existente sobre la historia de las pandemias pueden consultarse los siguientes libros: O. J. Benedictow (2020), J. Delumeau (2012), N. Ferguson (2021), P. Martín-Aceña (2021), J. Nogueira Pinto (2020), J. E. Ruiz-Domènech (2020), L. Spinney (2017) y J. Vitaux (2010). |
| [5] |
Un amplio estudio del derecho de necesidad o de las crisis está contenido en Álvarez García (1996; 2021g: 297 y ss.). Pueden verse, también, los libros de C. Garrido López (2021a) y de J. Tejedor Bielsa et al. (2023), así como el brillante artículo de L. Álvarez Álvarez, (2021: 315 y ss.). |
| [6] |
«Il y a des cas où il faut mettre, pour un moment, un voile sur la liberté comme l’on cache les statues des dieux», en De l’esprit des lois, libro XII, capítulo XIX, Ed. Flammarion, 1979, p. 345. |
| [7] |
Esta abreviatura corresponde a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. |
| [8] |
La bibliografía sobre el análisis de las medidas jurídicas utilizadas en nuestro país para hacer frente a la pandemia de la covid-19 es, ciertamente, inmensa. En todo caso, y a los efectos de reconstruir la historia de la lucha contra la pandemia, me parecen fundamentales por la exhaustividad de los datos jurídicos que manejan los trabajos de D. Fernández de Gatta (2021a; 2021b; 2022). Pueden verse, también, V. Álvarez García et al. (2020a) y V. Álvarez García (2021a; 2023). Además de estos libros y artículos, y entre los muchísimos trabajos que sobre esta cuestión me parecen excelentes, quiero destacar ahora los siguientes: M. Aragón Reyes et al. (2021), J. Barnes (2021), P. Biglino Campos y J. F. Durán Alba (2021), D. Blanquer Criado (2020), C. Garrido López (2021b), S. Muñoz Machado (2022), M. Á. Presno Linera (2021), J. Tudela Aranda (2021) y F. Velasco Caballero y B. Gregoraci Fernández (2021). Me parece de justicia, por último, la cita de los números monográficos dedicados a la covid-19 por parte de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (titulado Coronavirus…, y otros problemas, n.º 86-87, 2020) y de Teoría y Realidad Constitucional (rubricado Derecho de excepción, n.º 48, 2021). |
| [9] |
Sobre la declaración del primer estado de alarma y sus prórrogas, puede verse, por todos, V. Álvarez García et al. (2020b). |
| [10] |
Es cierto que a partir del 9 de octubre de 2020 convivieron en nuestro país esta legalidad sanitaria ordinaria y un estado constitucional de alarma que fue declarado por el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, y afectaba exclusivamente a varios municipios de la Comunidad de Madrid. |
| [11] |
Hay diversos comentarios doctrinales sobre la jurisprudencia constitucional provocada por la impugnación de los reales decretos de declaración de los estados de alarma para hacer frente a la pandemia. Entre ellos, quiero destacar el artículo de A. López Basaguren (2022), así como el trabajo de M. Á. Presno Linera (2021). Pueden verse, también, los estudios de M. I. Álvarez Vélez (2021), de J. A. Blasco Altuna y B. Pérez de Eulate González (2022) y de M. Á. Recuerda Girela (2022). |
| [12] |
Con respecto al sistema de distribución de competencias en el ámbito sanitario, téngase presente la monumental obra de S. Muñoz Machado (2007: 776 y ss.). Pueden verse, asimismo, J. Pemán Gavín (1989) y J. Pemán Gavín y M. Kölling (2012). |
| [13] |
Sobre la legislación sanitaria existente en nuestro país para hacer frente a la covid-19 en marzo de 2020, pueden verse los excelentes trabajos de C. Cierco Seira (2006), E. Cobreros Mendazona (1988) y A. Nogueira López (2020: 20 y ss.). Desde un punto de vista histórico son fundamentales los libros de S. Muñoz Machado (1975; 2022). |
| [14] |
Recordemos que el inciso final de este art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, prevé que las autoridades sanitarias podrán adoptar las medidas que «se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible». |
| [15] |
En relación con esta problemática, puede consultarse Álvarez García (2021f; 2022a; 2022b). Con respecto a esta cuestión puede verse, asimismo, el sugerente trabajo de C. Cierco Seira y L. Salamero Teixidó (2023). |
| [16] |
Sobre cómo debería realizarse la lucha frente a futuras crisis extremas de salud pública, es muy sugerente, ciertamente, el libro de B. Gates (2022). Son interesantes, también, los trabajos de S. Macip (2021) y de M. Sebastián (2022). |
| [17] |
Ahora esta forma jurídica es la de real decreto, que, como es sabido, en circunstancias normales sirve para la adopción de normas reglamentarias aprobadas por el Consejo de Ministros o, eventualmente, por el presidente del Gobierno. Tiene como excepción los reales decretos de declaración o de prórroga de los estados constitucionales de emergencia, porque lo ha establecido así el Tribunal Constitucional en su STC 83/2016, de 28 de abril, ECLI:ES:TC:2016:83, y en su ATC 7/2012, de 13 de enero, ECLI:ES:TC:2012:7A (con un voto discrepante en contra suscrito por tres magistrados —Luis Ortega, Javier Delgado y Pablo Pérez Tremps—). |
| [18] |
Se ha revelado que el estado de alarma no es útil para luchar contra las epidemias (art. 4.b LOAES) y resulta incomprensible para cualquier lector normal la redacción castellana del supuesto contemplado en la letra c) del art. 4 LOAES, que reza así: «Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo». |
| [19] |
La regla general establecida en la LOAES consiste en la centralización de los poderes de necesidad en manos del Gobierno de la nación en caso de estado de alarma, con la única excepción de que pueda gestionarse la crisis por «el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad» (art. 7 LOAES). Esta regulación podía valer en el año 1981, cuando se aprobó la LOAES, pero es irreal en la situación actual de nuestro Estado autonómico, tal y como ha puesto de manifiesto la gestión por parte de las comunidades autónomas de la lucha real contra la covid-19 durante el tercer estado de alarma. |
| [20] |
El sistema punitivo durante el primer estado de alarma fue tal fracaso que las infracciones administrativas (y penales) al confinamiento han quedado impunes. Con independencia de ello, la LOAES cuenta con una más que manifiesta incorrecta redacción en, al menos, un doble aspecto: por un lado, con el tenor literal de su art. 1.3 existe una práctica imposibilidad de sancionar durante la vigencia de los estados constitucionales de emergencia por un eventual incumplimiento del derecho de excepción (téngase en cuenta que este precepto dispone: «Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes»), y, por otro lado, y contrariamente a lo que debe suceder con todo el derecho punitivo, en la LOAES hay una absoluta falta de cualquier determinación del derecho sancionador aplicable en situaciones de emergencia constitucional, pues su art. 10.1 se limita a efectuar una mínima remisión genérica «a lo dispuesto en las leyes». |
| [21] |
Es una temeridad que se pueda mantener activado el estado de alarma con la sola voluntad del Gobierno de la nación, sin necesidad de ningún tipo de control parlamentario específico. Piénsese, a este respecto, que en nuestro modelo constitucional la prórroga requiere la autorización del Congreso de los Diputados; pues bien, esta autorización parlamentaria posibilita el control político periódico sobre la evolución de la situación de crisis por todos los parlamentarios (los que conforman la mayoría que apoya al Gobierno, pero también los minoritarios), y esto facilita en última instancia el conocimiento del estado de la cuestión por el conjunto de la población. |
| [22] |
Es verdad que la intervención de las Fuerzas Armadas «en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas» está prevista en el art. 15.3 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. Ahora bien, la regulación de este precepto es tan pobre que remite para completarla «a lo establecido en la legislación vigente». Pues bien, ni la Constitución ni la LOAES prevén en ningún momento la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados constitucionales de alarma o de excepción. Y es que esta intervención está prevista tan solo para el estado de sitio. |
| [23] |
Véase, por todos, el trabajo de J. Barnes (2021). |
| [24] |
El Tribunal Supremo ha afirmado sobre esta cuestión en su Sentencia 719/2021, de 24 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:2178, lo siguiente: «Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica» (FD 4.D). |
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Álvarez Álvarez, L. (2021). Estado y derecho de excepción. La juridificación del principio de necesidad no conoce reglas. Teoría y Realidad Constitucional, 48, 315-341. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.48.2021.32207. |
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Álvarez García, V. (1996). El concepto de necesidad en derecho público. Madrid: Civitas. |
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Álvarez García, V. (2021a). 2020, el año de la pandemia de la covid-19. Madrid: Iustel. |
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Álvarez García, V. (2021b). Un nuevo capítulo en el desconcierto jurídico de la lucha contra la pandemia de Covid-19: ¿la rebelión de los jueces? Diario del Derecho (Iustel), 7-5-2021. Disponible en: https://is.gd/ICymtk. |
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Álvarez García, V. (2021c). La ratificación judicial de las medidas sanitarias de carácter general: su configuración jurisprudencial y sus problemas constitucionales (A propósito de la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo). Diario del Derecho (Iustel), 27-5-2021. Disponible en: https://is.gd/HnEXuG. |
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Álvarez García, V. (2021d). La normativa habilitante para dictar medidas sanitarias generales limitativas de derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Diario del Derecho (Iustel), 7-6-2021. |
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Álvarez García, V. (2021e). El valor jurídico de las decisiones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud: la historia de un desencuentro institucional poco edificante. Diario del Derecho (Iustel), 21-6-2021. Disponible en: https://is.gd/HALDnS. |
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Álvarez García, V. (2021f). Los errores de diseño del derecho de necesidad para la lucha contra las pandemias y algunas claves para su reordenación futura. Revista General de Derecho Administrativo, 58, 1. |
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