¿REBELIÓN A BORDO? A VUELTAS (DE NUEVO) CON LAS RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTOS EN EL ESPACIO JURÍDICO EUROPEO

I. LA SAGA WEISS: VALIDEZ EUROPEA Y CONSTITUCIONALIDAD ALEMANA DEL QUANTITATIVE EASING [Subir]

El primero de los conflictos, también en términos cronológicos, trae causa de la diversa valoración que hicieron el TJUE y el TCFA de uno de los programas de compra de deuda pública implementado por el BCE, en concreto, del llamado quantitative easing (en adelante, QE) (‍BCE, 2015). Los lectores de esta revista ya conocen las medidas extraordinarias de política monetaria adoptadas por el BCE desde el inicio de la policrisis europea. En particular, han tenido noticia detallada de la saga Gauweiler, en la que ya discreparan abiertamente el TCFA y el TJUE (‍Menéndez, 2019b). Ha de añadirse ahora que la velocidad a la que cursó la policrisis europea provocó que antes de que el TCFA se pronunciara sobre la sentencia Gauweiler del TJUE (‍TCFA, 2016) el BCE hubiese comenzado ya a aplicar otra medida de política monetaria «no convencional», precisamente el citado QE, a partir de los primeros meses de 2015. Mediante ese programa la citada institución realizó compras muy voluminosas de deuda pública de todos los países de la Eurozona, y no solo de aquellos en situación de crisis fiscal.

La validez jurídica del programa de QE fue cuestionada ante el TFCA. Como ya fuera el caso en Gauweiler, los jueces de Karlsruhe dictaron un auto enjundioso (‍TCFA, 2017), en el que, a un mismo tiempo, expusieron dudas acerca de la constitucionalidad alemana y validez europea del QE, y elevaron una cuestión prejudicial ante el TJUE relativa a la calificación que mereciera la medida (monetaria o fiscal) y a la eventual infracción de la prohibición de «monetización» de la deuda pública (art. 123 TFUE).

Dos años después, en 2018, los jueces de Luxemburgo dieron respuesta a la solicitud del TCFA, y al hacerlo afirmaron la plena conformidad del QE con el derecho de la Unión en la sentencia Weiss (‍TJUE, 2018c). El TJUE consideró que 1) el BCE había ofrecido una explicación suficientemente exhaustiva de los objetivos de las medidas y del contexto económico de su adopción (ibid.: § 44), y que 2) la definición del ámbito de la política monetaria, y, por ende, de la competencia del BCE, debía atender a los fines de esta (ibid.: §§ 55 y 57) —en tales circunstancias, los posibles efectos del QE sobre la política fiscal y económica, aun siendo previsibles, debían reputarse no relevantes, en cuanto que no expresamente queridos por el BCE (ibid.: §§ 58-‍62 y 66-‍67); en el juicio positivo sobre la proporcionalidad de la medida debía tomarse en consideración que el BCE debía gozar de una amplio margen de discrecionalidad en el diseño de su política monetaria (ibid.: § 73, máxime en relación con un programa como el QE, en el que el BCE «se ve obligado a tomar decisiones de carácter técnico y a efectuar previsiones y apreciaciones complejas»)—, y que 3) el QE no infringía lo estipulado en el art. 123.1 TFUE en tanto que se garantizaba que los Estados seguirían estando sujetos a condiciones conducentes a que su política presupuestaria y fiscal fuese «sana» (sound) (ibid.: §§ 132 y 137-‍144).

La respuesta del TCFA a esta sentencia se demoró, pero cuando se produjo fue contundente (‍TCFA, 2020). No solo el Tribunal quedó muy cerca de declarar la inconstitucionalidad alemana de la decisión del BCE, sino que criticó de forma muy dura y explícita la sentencia del TJUE, caracterizada como sencillamente «incomprensible» (ibid.: § 116) y articulada en torno a argumentos «insostenibles» (ibid.: § 117).

La contundencia de tales afirmaciones deriva en buena medida de que el TCFA considera que el juicio de proporcionalidad del TJUE fue, en este caso, un mero simulacro (ibid.: § 127). Y ello en tanto que el TJUE no habría prestado atención al caso concreto, sino que su juicio estaría ya preformado, determinado a favor de la validez de la decisión de la institución europea, pese a los problemas que de esta suscita cuando se estudia con detenimiento (ibid.: § 133).

En tales circunstancias, el TCFA procede en dos tiempos. Primero, se queda a un paso de declarar la decisión del BCE inconstitucional en tanto que ultra vires. No lo hace porque deja la puerta abierta a que el Gobierno federal y el Congreso de los Diputados alemán (Bundestag) den los pasos necesarios para que el BCE demuestre la proporcionalidad del programa (ibid.: § 232). Segundo, procede a responder por sí mismo a las cuestiones prejudiciales que había planteado, valiéndose de los estándares que el TCFA sostiene que fueron fijados por el TJUE en Gauweiler (ibid.: § 183). De este modo se avanza, en la práctica, una interpretación de lo exigido no solo por el derecho constitucional alemán, sino por el propio derecho europeo.

Es importante señalar, por último, que el TCFA analiza la constitucionalidad alemana de la decisión del BCE apoyándose en los conceptos que contribuyó a desarrollar en su jurisprudencia «europea» anterior, y, en especial, en los de control competencial y control de conformidad con la identidad constitucional de la Ley Fundamental. Respecto de esta última, hay un esfuerzo explícito por caracterizarla como parte del ideal regulador de Estado democrático, social y abierto de derecho (‍TCFA, 2020: §§ 115 y 101). La autodeterminación democrática es parte fundamental de la identidad constitucional alemana, y ello excluye que pueda interpretarse la apertura constitucional como licencia para que las instituciones europeas, y en concreto el BCE, puedan definir sus propias competencias. De este modo se excluye que el BCE defina el ámbito de la competencia monetaria que le ha sido asignada en parcial y limitada excepción al principio de legitimación democrática del poder. Ello no obstante, la identidad constitucional, y, con ella, el principio de autodeterminación democrática, debe ser interpretada teniendo en cuenta todas y cada una de las apuestas normativas de la Constitución, incluido el ideal regulador del Estado abierto. Ello explica por qué las razones que el TCFA invoca para dudar de la constitucionalidad alemana del QE no consisten en una mera invocación de la identidad constitucional, sino en el carácter problemático de una interpretación expansiva del ámbito competencial del BCE, y de la forma incorrecta en que el TJUE controla la proporcionalidad del propio programa de QE (ibid.: §§ 116 y 228).

La sentencia tuvo un enorme impacto, mediático, político y, de forma inmediata también, académico (entre muchos, véanse ‍Grimm, 2020; ‍Bobic y Dawson, 2020). No solo por la razón evidente de que Alemania es el país con la mayor economía de la Eurozona, y, por tanto, un actor con una influencia determinante sobre la efectividad de la política monetaria y fiscal europea, sino por el contexto en el que se hizo pública. A resultas de diversos aplazamientos, la sentencia se conoció el 5 de mayo de 2020, o, lo que es lo mismo, en el momento más duro del confinamiento decidido para hacer frente a la covid-19, y, por ende, de la crisis social y económica subsiguiente. Una circunstancia en la que, dada la estructura de la Eurozona, solo la intervención masiva del BCE mediante la adición de un nuevo programa de QE pandémico permitió que los Estados aumentaran el gasto público y redujeran el impacto masivo de la clausura económica (‍Dani y Menéndez, 2020). Inevitablemente, la sentencia del TCFA arrojaba sombras de duda sobre la constitucionalidad europea y validez nacional del gobierno de la crisis de la covid-19.

El TJUE publicó de forma inmediata una nota de prensa en la que se eludía el fondo sustantivo del asunto, pero se reiteraba la primacía del derecho de la Unión, entendida esencialmente de forma incondicionada (‍TJUE 2020a). De este modo, era cada vez más difícil distinguir primacía y supremacía del derecho de la Unión. De forma contemporánea, la presidenta de la Comisión Europea manifestó su preocupación por la puesta en cuestión de la primacía del derecho de la Unión Europea (‍Comisión Europea, 2020). Al mismo tiempo, las instituciones alemanas y europeas se concertaron para hacer públicas ulteriores razones en sustento del QE. Antes del plazo fijado por el TCFA, el BCE había ofrecido ulteriores detalles y garantías, y el Ejecutivo y el Parlamento alemán habían declarado que ya se habían cumplido los requisitos exigidos por el TCFA (‍Rinke, 2020). Aunque la Comisión Europea abrió en junio de 2021 un procedimiento de infracción en relación con esta cuestión (‍Comisión Europea, 2021a: 14-‍15), en un contexto marcado por la agudización de los conflictos en torno a las reformas judiciales polaca y rumana, lo cerraría sin mayor incidencia en diciembre de ese mismo año (‍Comisión Europea, 2021b: 8).

La saga Weiss llegaba, de forma un tanto peculiar, a su fin en Alemania. Pero sus ecos, un tanto distorsionados, se oirían en Polonia primero y en Rumanía después, hasta el punto de que, como ya señalamos en el título del trabajo, hubo quien tuvo la impresión de una rebelión generalizada en el derecho de la Unión Europea.

II. LA SAGA POLACA[Subir]

III. LA SAGA RUMANA[Subir]

A primera vista, la saga rumana parece presentar considerables semejanzas con la polaca. También en este caso el objeto de litigio es una reforma del sistema judicial. La diferencia entre ambos casos radica en la menor amplitud de los cambios operados en Rumanía, algo determinado, como veremos, por el fracaso político de los partidarios de la reforma. Lo que ha conducido, esencialmente, a zanjar (pero quién sabe si solo temporalmente) la crisis.

En concreto, la saga gira en torno a 1) la modificación de la organización de la inspección judicial; 2) la creación de nueva sección en la Fiscalía, la única competente para la persecución de los eventuales delitos cometidos por jueces, magistrados y fiscales, y 3) la alteración del régimen de responsabilidad de los jueces y magistrados (‍Moraru y Bercea, 2022: 84).

Algunas breves observaciones preliminares son precisas también en el caso rumano.

Primera, Rumanía se convirtió en Estado miembro de la Unión Europea en 2007, tres años más tarde de producirse la ampliación en la que muchos Estados poscomunistas se adhirieron a la UE. Ese retraso se debió, en parte, a la existencia de serias dudas sobre la independencia de los jueces y magistrados rumanos. Ello explica que la condición sine qua non de la adhesión fuese la creación de un muy peculiar sistema de «control europeo» del sistema judicial rumano, orientado a lograr tras la adhesión aquello que no había sido posible antes, es decir, un sistema judicial efectivamente independiente^[6]. Previsto en el tratado de adhesión, el sistema fue concretado en la Decisión 2006/928 (‍Unión Europea, 2006). Esta contiene básicamente una serie de indicadores y objetivos, y crea una comisión llamada de Cooperación y Verificación, que propone periódicamente las modificaciones que estima oportunas (valoraciones diversas del mecanismo en ‍Carp, 2014, y ‍Sedelmeier, 2014). Es importante indicar que lo que surgió como una solución transitoria, con el objeto de evitar retrasar aún más la adhesión del país a la Unión, acabó convirtiéndose en un dispositivo permanente.

Segunda, apenas ingresado en la Unión, el país fue golpeado duramente por la crisis financiera de 2008, y hubo de solicitar asistencia a la Unión Europea al año siguiente. Durante un tiempo, esto generó las condiciones en las que los Gobiernos rumanos optaron por presentarse como «alumnos aventajados», lo que incluía, al menos aparentemente, cumplir con las recomendaciones de la Comisión emitidas al amparo de la Decisión 2006/928 (‍Cuglesan, 2020).

La inestabilidad económica condujo a la inestabilidad política, agravada por la sucesión de escándalos de corrupción. En ese contexto varios gabinetes de coalición entre socialdemócratas y liberales aprobaron, no sin una fuerte polémica expresada también en sede parlamentaria, las leyes y decretos mediante los que se llevó a cabo una reforma del sistema judicial. La premura y los exiguos argumentos que se ofrecieron en las exposiciones de motivos, así como la apresurada implementación mediante decretos leyes, solo podían incrementar la sospecha de que se trataba de limitar la capacidad investigativa de los jueces, con el objeto de poner a salvo a los propios gobernantes implicados en casos de corrupción. Se hizo camino la convicción de que no solo se estaba desandando el camino recorrido desde la negociación de la adhesión, sino de que Rumanía seguía la senda de involución autoritaria abierta por Hungría y Polonia. La preocupación de las instituciones supranacionales tuvo múltiples manifestaciones. En particular, en forma de tres informes de la Comisión, producidos en el marco del mecanismo de cooperación y verificación (‍Comisión Europea, 2018; ‍2019; ‍2021c) y de dos dictámenes la Comisión de Venecia (‍Comisión de Venecia, 2018; ‍2019).

En 2019 el TCR hubo de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la reforma, la cual confirmó (‍2019). Es interesante observar que al hacerlo eludió considerar como parámetro de la validez de las leyes y decretos el derecho de la UE. El TCR consideró en último extremo que la Decisión 2006/928 y, aun en mayor medida, los informes emitidos por la Comisión en aplicación de esta no eran jurídicamente vinculantes. Y ello dado que la decisión no es precisa, clara e inequívoca, y, además, porque el TJUE no había determinado aún su eventual fuerza jurídica.

De modo semejante a como fuera el caso en Polonia, agotada la posibilidad de poner en cuestión la inconstitucionalidad nacional de la reforma, y dada la inacción de la Comisión, el conflicto terminó no solo europeizándose, sino también judicializándose. Varios tribunales rumanos solicitaron del TJUE decisiones prejudiciales atinentes a las reformas, que el TJUE resolvió el 18 de mayo de 2021 (‍TJUE, 2021b). Los magistrados de Luxemburgo sostuvieron que varios aspectos de la reforma parecían chocar frontalmente con el derecho de la Unión (ibid.: § 207). Es interesante observar que el TJUE fundamenta su decisión en el art. 19(1) TUE, y, solo de forma secundaria, en la Decisión 2006/928. De este modo, esta sentencia continúa la línea abierta en la saga polaca. Es pertinente añadir que, aunque se trata de una decisión prejudicial, y, por tanto, las conclusiones son formalmente hipotéticas, el TJUE no deja mucho margen de duda acerca de cuál haya de ser la resolución en el caso a quo. Algo que se corrobora cuando se afirma expresamente que la primacía del derecho de la Unión puede exigir dejar sin aplicación las normas constitucionales, e, implícitamente, las decisiones de los TC nacionales (ibid.: § 245). Se reitera, pues, la jurisprudencia ya formulada en la saga polaca.

La «respuesta» del TCR se produjo de forma casi inmediata (‍2021). Nos interesan especialmente tres elementos de esa sentencia.

Primero, se reitera, aunque con alguna modificación un tanto alambicada, que la Decisión 2006/928 no puede servir de fundamento para cuestionar la validez de la reforma del sistema judicial. Se dice ahora que la decisión es «vinculante», pero no puede servir de parámetro de validez/constitucionalidad en tanto que «no cubre una carencia de la Ley Fundamental o establece estándares de protección superiores a las normas constitucionales en vigor» (‍TCR, 2021: § 42). A ello se une que se considera que los informes de la Comisión previstos en la Decisión 2006/928 no son jurídicamente vinculantes, sino que activan el deber de cooperación leal y sincera previsto en el art. 4.2 TUE, que tendría un carácter esencialmente político (ibid.: § 77).

Segundo, se produce una ritual reafirmación de la supremacía de la Constitución rumana, que no se habría visto «afectada» ni por la apertura constitucional expresamente prevista en su art. 148.2 ni por la aplicación de tal disposición mediante la adhesión a la UE. Consecuentemente, la «identidad constitucional» se presenta como expresión de la supremacía de la Constitución, y. operativamente, como límite a la fuerza que se reconoce al derecho europeo (‍TCR, 2021: §§ 31 y 74). De ello se deriva que los tribunales rumanos, sujetos como están a la Constitución de ese país, no pueden dejar sin aplicar las normas constitucionales ni tampoco las sentencias del TCR, apoyándose en cualesquiera parámetros. Dicho de otro modo, una vez que el TCR ha declarado la conformidad de una norma o serie de normas con la Constitución, no cabe poner en duda su validez invocando ningún otro parámetro (con lo que se hace implícitamente referencia al derecho europeo) (ibid.: § 76).

Tercero, hay una crítica abierta al TJUE, en tanto en cuanto mediante una resolución de una cuestión prejudicial se habría pronunciado, de modo específico y concreto, sobre la validez de las normas rumanas. En el parágrafo 71 de la sentencia podemos leer que las consideraciones hechas por el TJUE no constituyen «una interpretación del derecho de la UE que pueda ser útil a la hora de determinar los efectos de una u otra disposición”, sino “la aplicación de las normas del derecho de la UE a un caso particular» (‍TCR, 2021: § 71).

Unos meses después, en febrero de 2022, una nueva cuestión prejudicial planteada ante el TJUE dio lugar a una sentencia que contradecía netamente la dictada por el TCR (‍TJUE, 2022a), en la que los magistrados de Luxemburgo reiteraron lo dicho en su fallo anterior en la saga polaca. De forma inequívoca, elevaron una pretensión de autoridad última, capaz de desplazar la supremacía de la Constitución, y, consecuentemente, la autoridad del TCR (ibid.: § 78).

Cabe, pues, concluir que las sentencias del TJUE y del TCR de 2021 y 2022 escenifican un conflicto constitucional en el que se reiteran los argumentos que vimos que habían sido esgrimidos en la saga polaca, como ya he señalado. Pero, a diferencia de lo que hasta ahora ha sido el caso en Polonia, la crónica inestabilidad política rumana ha llevado a cambios en la dirección política del país. El resultado de ello ha sido nuevas leyes y nuevas políticas que han esencialmente rectificado las reformas anteriores. Hasta el punto de que, en el complejo contexto político sucesivo a la invasión rusa de Ucrania, la Comisión Europea ha sostenido que Rumanía cumple ahora con todos los requisitos exigibles a un Estado miembro en lo atinente a la garantía de la independencia judicial, y que, por tanto, ha lugar a poner fin al control particularizado bajo la Decisión 2006/928, siendo suficiente el control que se aplica a todos los Estados en el marco de los informes anuales sobre el Estado de derecho (‍Comisión Europea, 2022b). Las instituciones europeas han dado, de este modo, por felizmente concluida la saga rumana. Que tal conclusión sea certera o errada dependerá de la evolución política del país.

IV. CONCLUSIONES (NECESARIAMENTE PROVISIONALES)[Subir]

A la luz de la reconstrucción jurídica de las tres sagas, y de forma necesariamente provisional, avanzo al lector cuatro conclusiones:

Primera. La causa estructural de los conflictos constitucionales europeos radica en la concurrencia de dos pretensiones de autoridad constitucional última en el espacio jurídico europeo. Los tribunales constitucionales nacionales, sin excepción, persisten en afirmar la supremacía de las constituciones nacionales. Y lo hacen afirmando que la última palabra constitucional debe corresponder a la norma con la legitimidad más fuerte (la legitimación democrática de las constituciones nacionales). Por su parte, el TJUE, con el apoyo de las restantes instituciones europeas, ha venido elevando una pretensión de constitucionalidad en sentido fuerte del derecho de la Unión Europa desde hace décadas (‍Dani y Menéndez, 2023). Embrionaria en la jurisprudencia de los años sesenta, la pretensión se robustece a partir de los setenta (‍TJUE, 1978), a medida que el TJUE reinterpreta el derecho europeo en clave «constitucional». Las sagas reconstruidas en esta nota han creado las condiciones en las que esa pretensión a la autoridad constitucional última se ha hecho plenamente explícita, asociada a determinados contenidos normativos sustantivos, especialmente el Estado de derecho, entendido esencialmente como garantía de la aplicación de la ley. La persistencia del solapamiento de estas pretensiones normativas de autoridad conduce a que, de hecho (en términos propios de la sociología del derecho), el espacio jurídico europeo se caracterice, de forma abierta ahora y latente desde hace décadas, por su pluralismo, en tanto en cuanto que hay más de un ordenamiento que reclama la autoridad y competencia últimas.

Segunda. Es necesario observar, sin embargo, que el pluralismo constitucional característico desde hace tiempo del espacio jurídico europeo ha dado lugar a un número relativamente reducido de conflictos abiertos, y, pese a la aparente espectacularidad en algunos casos —piénsese en la sentencias del TCFA Maastricht (‍1993) y Lisboa (‍2009)—, los conflictos han sido reconducidos sin grandes daños. La minimización de los conflictos ha sido posible gracias a la compleja estructura institucional y del procedimiento de toma de decisiones de la UE. La participación de representantes nacionales en el proceso de formación de la voluntad general europea (tanto en el procedimiento legislativo propiamente dicho como en estructuras de comitología, que materialmente equivalen en al procedimiento reglamentario), o lo que es lo mismo, la intergubernamentalidad, facilita la sintonía sustantiva entre derecho europeo y derechos nacionales, generando las condiciones en las que es posible reconciliar la autoridad de los ordenamientos nacionales y supranacional (‍Weiler, 1981). A ello se une la «patriación» del principio de primacía del derecho europeo, reflejada en algunas constituciones nacionales y reconocida en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, siempre y cuando no estén en juego las normas que forman parte del núcleo duro de la constitución (y que han terminado siendo caracterizadas por el TCFA como definitorias de la identidad constitucional). La interpretación de la primacía desde los años ochenta —Granital (‍TCI 1984), Solange II (‍TCFA 1986)— es precisamente la de que el mandato constitucional de integración fundamenta que las normas europeas derroten a las normas nacionales infraconstitucionales que entran en conflicto con ellas. Y, no por último menos importante, las autoridades nacionales y supranacionales han desarrollado múltiples relaciones a lo largo de los años, que han generado una reserva de lo que Arroyo ha denominado con acierto empatía constitucional (‍2016).

Tercera. La propensión al conflicto, sin embargo, estaba destinada a crecer a medida que el derecho de la UE adquiriera, materialmente, los rasgos de un sistema jurídico completo. O lo que es lo mismo, una vez que el ordenamiento supranacional comprendiese la regulación de tal cantidad de ámbitos de las relaciones sociales que estuviese en disposición eventual de sustituir, potencialmente de forma plena, a los ordenamientos nacionales. A la altura de 1964 o de 1967, era perfectamente correcto describir el derecho comunitario como un ordenamiento especializado. O lo que es lo mismo, como un conjunto de normas aplicables esencialmente en las fronteras económicas, orientado a conciliar la apertura al comercio intraeuropeo con el mantenimiento de la capacidad de los Estados miembros de decidir sus modelos sociales y económicos (‍Milward y Sørensen, 1993). Esa descripción se ha convertido en manifiestamente incorrecta, por insuficiente, a la altura de 2023. No solo la UE ha adquirido rasgos estatales (policía de fronteras, moneda única, incluso identidad militar mediante el suministro conjunto de ayuda militar y civil a Ucrania), sino que el ámbito y la hechura formales del derecho de la UE lo hacen difícilmente distinguible de los ordenamientos nacionales (algo que explica la aparición, ya desde hace décadas, de manuales que se describen como manuales de derecho constitucional europeo). Nada tiene de sorprendente, pues, que surjan, de forma periódica, conflictos como los que hacen objeto de estudio y atención las tres sagas estudiadas.

Todo ello lleva a concluir que hace ya mucho tiempo que no tiene sentido teorizar las relaciones entre ordenamientos en el espacio jurídico europeo en torno al concepto de autonomía (para su formulación canónica, véase ‍Pescatore, 1975: 163 y ss.; un estudio detallado, en ‍Barents, 2004). El concepto ha persistido pese a que los presupuestos de un uso medianamente útil de este han desaparecido. Ni el derecho de la Unión Europea es un ordenamiento especializado al modo que pueda serlo el derecho de un tratado comercial, ni mediante referencia a la autonomía cabe de algún modo suavizar la pretensión de autoridad última del derecho de la Unión.

Por tanto, en cuarto lugar, la comprensión cabal de los conflictos no puede limitarse a una consideración puramente estructural de las relaciones entre ordenamientos en el espacio jurídico europeo. Es necesario considerar no solo la estructura, sino también la sustancia material del derecho de la UE, así como los fundamentos de la legitimidad del ordenamiento europeo y de los constitucionales nacionales. Si procedemos de tal modo, observaremos que la similitud estructural de las tres sagas aquí estudiadas debe ser puesta en cuestión. Ciertamente, en términos muy generales, es correcto afirmar que los tres conflictos (y todos los que se han producido a lo largo de los años, y los que probablemente se materializarán en los próximos) derivan de que, en su discurrir, el proceso de integración europea azuza tanto las fuerzas centrípetas como las fuerzas centrífugas, y, al hacerlo, favorece el desarrollo de argumentos jurídicos a favor de unas y otras. Tales argumentos están destinados a entrar en conflicto, dada, precisamente, la pluralidad sociológica del espacio jurídico europeo. El TJUE sostiene la validez europea de las razones en las que se sustentan las fuerzas centralizadoras. Los tribunales constitucionales afirman la inconstitucionalidad nacional de tales razones, y lo hacen sosteniendo que las constituciones nacionales imponen límites sustantivos a la integración. Pero es solo si nos abstraemos por completo de las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales que concurren en cada saga que será posible sostener que no hay diferencias entre las tres.

Ciñéndonos a la argumentación jurídica, el estudio comparado de estas tres sagas nos revela que en las sentencias estudiadas se hace uso de dos concepciones bien distintas de identidad constitucional, que podemos caracterizar como identidad constitucional abierta e identidad constitucional cerrada. La primera presupone tanto que los límites constitucionales a la primacía del derecho europeo se fundamentan sustantivamente (es decir, mediante referencia a principios constitucionales materiales y no solo estructurales) como que el calibrado de esos límites se produzca prestando atención a las restantes constituciones que forman parte del espacio jurídico europeo (es decir, mirando al colectivo de constituciones nacionales, a lo que el propio TJUE, en otro contexto, ha denominado las tradiciones constitucionales comunes, y no solo a la propia constitución nacional). Esto último implica que no hay un uso meramente defensivo de la identidad constitucional, sino que, cuando se invoca esta, se está procediendo a fijar límites a los poderes y competencias de las instituciones comunes, pero ello se hace contribuyendo a dilucidar los estándares propios de un derecho constitucional común. Por el contrario, la identidad constitucional cerrada se entiende como operacionalización de una soberanía nacional que se define como capacidad de decidir, desligada del contenido sustantivo de aquello que y sobre lo que se decide. La identidad constitucional cerrada es, pues, una forma alternativa de identificar la supremacía de la constitución con la libérrima capacidad para determinar el contenido de las normas de acción comunes. Se proclama, de este modo un derecho a exceptuarse de las normas comunes sustentado en una pura y nuda decisión.

Así, mientras el TCFA construye su disenso con el TJUE apoyándose esencialmente en una identidad constitucional abierta, el TCR, y, aún en mayor medida, el TCP se sustentan en una identidad constitucional cerrada. Weiss no gira tanto en torno a la soberanía alemana, cuanto en torno a la legitimación democrática del poder público (específicamente, del BCE). Los jueces de Karlsruhe se valen de argumentos que tienen fuerza no solo en el sistema alemán, sino en todos los ordenamientos nacionales. Por el contrario, y pese a la longitud de las sentencias, el lector buscará en vano en los fallos del TCP la articulación de una concepción sustantiva de independencia judicial, más allá de indicaciones obiter dicta que flirtean tanto con un iusnaturalismo escasamente sofisticado como con una reconstrucción de la evolución histórica del derecho polaco cuando menos enigmática (‍TCP, 2021b: 53 y 85, con referencias expresas a la Biblia).

Las diferencias pueden considerarse, además, desde una perspectiva contigua, aunque diferente de la que acabamos de adoptar. En la saga Weiss nos encontramos ante un conflicto constitucional propiamente europeo, en tanto en cuanto el TJUE y el TCFA discrepan en último extremo acerca de cómo deban definirse los estándares del derecho constitucional común, cómo haya de articularse la división de trabajo entre autoridades fiscales y monetarias, y qué exigencias derivan del principio de legitimación democrática del poder en lo que concierne a los poderes de instituciones que carecen (dado su propio diseño) de legitimación democrática, como el BCE. Aunque formalmente el mandato del TCFA solo se extiende a la interpretación de la Constitución alemana, en la realidad material los jueces de Karlsruhe se apoyan implícitamente en el concepto de democracia en el fundamento mismo de todos los sistemas constitucionales nacionales. En los casos polaco y rumano, el conflicto constitucional termina manifestándose en el nivel europeo, pero es esencialmente un conflicto político interno, en torno al modo y manera en que hayan de interpretarse y aplicarse las normas constitucionales nacionales. Baste pensar al respecto que estas dos últimas sagas tienen su origen en desarrollos políticos internos en los que una fuerza política pretende modificar la forma y manera en la que se viene interpretando la constitución. El conflicto se convierte en europeo por dos vías. La primera concierne a los efectos colaterales que la reforma judicial interna tiene para el proceso de integración, que también lo es de los sistemas judiciales, y del que depende el reconocimiento mutuo (bajo determinadas condiciones y dentro de determinados límites) de sentencias y otras decisiones judiciales (una cuestión en la que, si el TJUE ha pecado en algún sentido, ha sido demostrando una excesiva cautela: ‍TJUE, 2018b; ‍2022b). La segunda deriva de que la estrategia de transformación de la constitución material a través de la reforma judicial consiste precisamente en eliminar la posibilidad de un control efectivo de la constitucionalidad de la reforma mediante referencia a las normas constitucionales nacionales.

En quinto y último lugar, todo lo que se ha afirmado en estas conclusiones es compatible con concluir que, en el mejor de los casos, los tribunales solo pueden contribuir marginalmente a resolver los conflictos constitucionales europeos. La judicialización de los conflictos en la saga polaca y en la saga rumana pone de relieve la medida en la que el diseño de la estructura institucional, el sistema de toma de decisiones y las normas sustantivas de la Unión Europea presuponen que los Estados miembros sigan siendo Estados democráticos y sociales de derecho. O lo que es lo mismo, el buen funcionamiento de los mecanismos constitucionales internos que eviten una regresión democrática. No se trata solo de que la Unión Europea carezca de medios coercitivos con los que imponer su voluntad sobre un Estado que se deslice hacia el autoritarismo (lo sucedido en Hungría y en Polonia ha dejado en evidencia los límites no solo del art. 7 TUE, sino también del reciente reglamento que establece la condicionalidad presupuestaria; ‍Unión Europea, 2020). Se trata de que, cuando menos en el estado actual del proceso político de integración europea, en una constelación irremediablemente pluralista, desarrollar tales medios coercitivos conduciría, ineludiblemente, a salvar el Estado democrático y de derecho, al mismo tiempo que se lesiona el principio democrático. Y es que declinar la primacía como supremacía implica divorciar la jerarquía normativa de la legitimidad democrática de las normas. De hecho, cabe sospechar que la europeización del conflicto, en buena medida, ha permitido al Gobierno polaco desplazar el foco de la discusión, y presentar lo que en 2016 aún se caracterizaba como una infracción gravísima de la Constitución polaca como un conflicto entre lo que exige la Constitución polaca y lo que exige el derecho europeo. Es cierto que las autoridades europeas han logrado que se reviertan elementos no centrales de las reformas. Pero también, como han señalado algunos juristas, se ha producido una rebaja de las expectativas de las instituciones europeas, clara y evidente desde la invasión rusa de Ucrania (‍Pech, 2023). Si la conclusión es diferente en el caso rumano, ello se debe precisamente a que el cambio político en la propia Rumanía ha permitido una política del conflicto. Algo que podría confirmarse tras el probable cambio político en Polonia tras las últimas elecciones legislativas. Por razones distintas, la conclusión tampoco es radicalmente distinta en la saga Weiss. Como fuera ya el caso en la saga Gauweiler, como señalé en su día en el trabajo publicado en esta misma revista, ni el TJUE ni el TCFA han integrado en su jurisprudencia la realidad social y económica de forma plena. Ambos siguen pretendiendo que la construcción constitucional de la unión económica y monetaria que han venido sosteniendo es viable, cuando los hechos se empeñan en negarlo (la constitución material de la Eurozona en poco se corresponde ya con lo escrito en los tratados, lo que no es óbice para que la persistente vigencia formal de disposiciones como el art. 123 TFUE no siga impidiendo un gobierno más racional y eficaz). La tempística de la sentencia Weiss del TCFA lo demuestra de nuevo, ajena a la situación de emergencia desencadenada por la covid-19. La decisión del TJUE ignora, sin embargo, la cuestión decididamente pertinente que plantean los jueces de Karlsruhe, relativa a la legitimación del poder que el BCE se arroga con un programa tan sumamente masivo de compra de deuda público como el llamado QE en sus diversas manifestaciones.