Tradicionalmente, el abordaje del ejercicio y autoejercicio de los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes se ha realizado desde el derecho civil y el derecho internacional. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones, al partir de principios distintos a los propios de la teoría de los derechos fundamentales, se obvia que en tal materia debe suponerse siempre la capacidad, cuestión que no ocurre en el abordaje tradicional.

De esta forma, el abordaje del tratamiento del ejercicio y autoejercicio de los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA) desde el derecho constitucional es relevante por varios motivos. En primer término, debido a que los derechos fundamentales se encuentran de manera explícita o implícita en la Constitución, que posee un carácter supremo y, en consecuencia, es la base de todo el sistema jurídico nacional. En segundo lugar, es importante debido a que varios de los principales conflictos en el ejercicio de los derechos fundamentales de NNA se producen por la colisión de dicho ejercicio con el derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos, el cual se encuentra consagrado en diversos ordenamientos jurídicos. En efecto, se ha sostenido que padres/madres actuando como representantes deben velar por los intereses de sus hijos (Molero Martín-Salas, 2014). Sin embargo, en la práctica, tales intereses pueden no resultar coincidentes, piénsese a estos efectos en materias tales como la eutanasia o el cambio de sexo. La tercera razón tiene que ver con que, en la aplicación de un juicio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales de NNA (Díaz de Valdés, 2010), deben considerarse, principalmente, justificaciones constitucionales (Barak, 2017), especialmente los valores y autorizaciones constitucionales expresas. El último motivo es que, debido a que un análisis que considere las disposiciones constitucionales concretas colabora con la aplicación de las conclusiones de este trabajo, las cuales —como muestra en el análisis de un sistema constitucional concreto— serán, mutatis mutandis, adaptables a otros que mantengan parámetros similares. En suma, el interés superior del menor y los derechos-deberes de los padres y madres se han utilizado en ocasiones para imponer límites que no siempre encuentran justificación constitucional o en los textos internacionales; por ello, parece oportuna la revisión de la cuestión de los límites a los derechos de los NNA.

La tarea exige interpretar normas jurídicas, particularmente constitucionales, proceso entendido como la atribución de significado a determinadas disposiciones normativas con un fuerte contenido moral (Zagrebelsky, 2011), pero incorporando elementos de la teoría lingüística de la interpretación constitucional (Wróblewski, 2018). Lo anterior requiere incorporar los planteamientos de Dworkin (1977), Alexy (2008), Häberle (2013), Ferrajoli (1999) y Zagrebelsky (2011), en relación con la estructura de las disposiciones constitucionales de derechos fundamentales, las cuales tienden a ser entendidas como normas objetivas de principio y que, al poseer una doble dimensión, generan tres efectos: irradiación; los mandatos de acción y deberes de protección, y la eficacia horizontal (Böckenförde, 1993).

De esta forma, en principio, es posible aplicar las reglas y principios de la teoría de derechos fundamentales al ejercicio de los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes.

Resulta conocido que la adopción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) en 1989 marca un hito importantísimo para los derechos de niños, niñas y adolescentes (v. gr., Cillero Bruñol, 1999), debido a que produce un cambio de paradigma. Lo anterior se debe a que tal instrumento hace variar el modelo de relación entre las personas que componen el colectivo infancia, sus familias y el Estado.

Con anterioridad a la adopción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el modelo imperante era el del «menor en situación irregular» (Beloff, 1999) o «tutelar» que planteaba la necesidad de ocuparse de niños, niñas y adolescentes (NNA) desde un enfoque de su desajuste social, circunstancia que generaba una regulación paternalista (García Méndez, 2007) y sin consideración de la participación, es decir, entiende a NNA como objetos de derecho.

La CDN, por su parte, consagró el modelo de «protección integral» que reconoce a NNA como sujetos de derechos, como titulares de todos los derechos fundamentales establecidos por diversos tratados internacionales, pero, además, entiende que tales sujetos son titulares también de otros derechos diferenciados (Beloff, 2000) propios de su condición, de los cuales carecen los adultos, como, por ejemplo, el derecho a ser cuidados por los padres, estableciendo, además, algunos derechos que se encuentran reforzados (Aguilar Cavallo, 2008).

Así las cosas, este cambio de paradigma necesariamente genera consecuencias diversas, entre otras circunstancias debido a que se deben incorporar nuevos principios, pero especialmente implica cambios en la forma en que entendemos los derechos de los menores de edad, de modo que es necesario intentar compatibilizarlos con la teoría de los derechos fundamentales.

Ahora bien, uno de los puntos que requiere de un análisis pormenorizado consiste en la manera en que se produce el ejercicio de los derechos por parte de menores de edad. En el caso de los adultos, se trata de un tema con un grado importante de acuerdo en la doctrina, dado que la regla general será el reconocimiento del pleno y personal ejercicio de los derechos fundamentales, de tal manera que las restricciones son entendidas como límites o como consecuencias de tales límites, lícitos cuando resultan justificados desde la perspectiva de un examen de proporcionalidad en sentido amplio (idoneidad-necesidad-proporcionalidad), y sobre los cuales existen principios relativamente claros y extendidos. El caso de los menores de edad se distancia de este esquema y de este relativo acuerdo, en tanto que desde una perspectiva fáctica es habitual que se impongan restricciones o límites al autoejercicio de sus derechos sin que se realice el pertinente análisis sobre su licitud, de tal manera que parecería presuponerse que estarían justificadas por el mero hecho de derivarse de los derechos o potestades de los padres o madres, o incluso de principios generales como el interés superior del menor, sin consideración a la concreta edad, discernimiento o capacidad de este. Es por ello por lo que resulta necesario realizar un análisis que permita compatibilizar la especial situación de niños, niñas y adolescentes con los principios generales en materia de infancia, así como la teoría de los derechos fundamentales en materia de límites.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño estableció ciertos principios rectores que resultan aplicables a todas las materias en las cuales puedan tener interés los NNA, estos son el interés superior del niño (art. 3 CDN y Observación General n.º 14, de 2013, del Comité de los Derechos del Niño sobre realización de los derechos del niño en la primera infancia); derecho a ser oído (art. 12.1 CDN y Observaciones Generales n.º 5 de 2003 y n.º 12 de 2009); derecho a no ser discriminado (art. 2 y Observación General n.º 18 de 1989), así como el principio de progresividad (art. 5 CDN, en concordancia con la Observación General n.° 7, 2005).

Este último principio, desafío del modelo de «protección integral» (Villavicencio Miranda, 2009), sostiene que NNA se encuentran en un proceso de maduración y de aprendizaje por medio del cual adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión, especialmente de sus derechos fundamentales. Por lo anterior, y de acuerdo con su edad y madurez, debe tenderse, por parte de los padres/madres y del Estado, al autoejercicio de tales derechos por parte de los NNA, reconociendo de forma gradualmente creciente potestades decisorias y facultades crecientes de ejercicio, al menos en buena parte de los derechos. Sin embargo, esta aparente claridad se diluye y entra en conflicto con las concepciones más arraigadas sobre la infancia, donde el mismo principio tiene interpretaciones opuestas: los NNA no tienen las capacidades necesarias para ejercer sus derechos o, por el contrario, desarrollan sus capacidades ejerciendo sus derechos (Lansdown, 2005). En otras palabras, el mismo principio puede ser entendido como como una restricción del ejercicio personal de los derechos fundamentales de NNA, a modo de pretexto para impedir que aquellos ejerzan directamente sus derechos o, por el contrario, como estímulo para reconocer las capacidades de los NNA y fomentarlas (Liebel, 2015).

Como puede notarse, una y otra concepción sobre la progresividad ocasionan consecuencias diversas. Así, mientras la primera indica que se debe explorar la madurez de los NNA en el caso concreto y se satisface con que los NNA sean oídos (Carmona Luque, 2011), la segunda concepción considera que la progresividad es un límite o condición para el ejercicio de los derechos fundamentales de los NNA por parte de sus padres/madres (Díaz de Valdés, 2010) y, especialmente, obliga a los Estados a crear mecanismos que favorezcan el proceso de autonomía progresiva de los derechos y a asegurar la facilitación de espacios y recursos para el ejercicio activo y responsable de su ciudadanía (Villagrasa Alcaide, 2015).

Así las cosas, principios aparentemente claros pueden ser interpretados de maneras opuestas, donde una noción tiende a negar el autoejercicio de los derechos, mientras que la otra considera que debe promoverse el autoejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes, circunstancia que evidencia la necesidad de realizar una análisis pormenorizado y acorde con la teoría de los derechos fundamentales.

En esta línea, y acaso como ejemplo prototípico de lo que decimos, resulta habitual en la doctrina, y en la jurisprudencia internacional, sostener que la imposibilidad del autoejercicio de los derechos por parte de los NNA se debe a la necesidad de resguardar el interés superior del niño (v. gr., Bartolomé Tutor, 2015). En efecto, se ha indicado que dicho resguardo se basa en la imposibilidad de expresar una voluntad o en la falta de madurez que posee dicho colectivo (Adroher Biosca y Vidal Fernández, 2009), circunstancia que justifica la sustitución de dicha voluntad por la de sus representantes legales en varios casos, con ciertos límites (Ravetllat Ballesté, 2016).

Pese a la contundencia anterior, es razonable entender que la interpretación del principio de progresividad implica la necesidad de permitir que los NNA ejerzan personalmente sus derechos fundamentales (Barcia Lehmann, 2006) por varios motivos, entre los que cabe mencionar debido a que el autoejercicio de los derechos fundamentales puede asegurar de mejor manera la protección de los propios derechos, especialmente en los casos en que no existe concordancia entre lo manifestado por NNA y sus padres/madres (Burt, 2000b). En segundo término, debido a que el establecimiento de los 18 años como edad en la que se adquiere plena capacidad demanda que los NNA hayan desarrollado habilidades necesarias para ejercer sus derechos fundamentales, competencia que no se adquiere, sencillamente, como consecuencia de la edad, sino que requiere experiencia (Lansdown, 2005). En tercer lugar, en ciertos casos o a partir de cierta edad no puede afirmarse que se proteja más o mejor a un menor limitando o restringiendo su libertad o su autonomía, ya que el fomento de esta es lo que le conducirá progresivamente a la madurez propia de la edad adulta. Por último, el interés superior consiste en la debida protección de los NNA (v. gr., Escobar Gallardo y Hernández Cádiz, 2018), sin distinguir de dónde proviene tal protección, de modo que tal principio se satisface con protección que proviene de una fuente externa (heterónoma), como es la que entrega el Estado o padres/madres, pero también es factible que los NNA puedan autoprotegerse, es decir, tener una protección autónoma (Aláez Corral, 2003). Así, lo relevante no es la fuente, sino el cumplimiento del estándar de protección exigido por el interés superior del niño.

En relación con esta fuente heterónoma de protección, basándose en el art. 3.2 de la CDN, se ha señalado que el ejercicio y/o autoejercicio de los derechos fundamentales de los NNA en ocasiones se ha limitado debido a los derechos-deberes que se predican de padres/madres en relación con sus hijos (Díaz Revorio, 2012). Desde esta perspectiva, este derecho-deber de los padres/madres puede ocasionar una tensión constante y/o colisión entre los intereses de los NNA y sus padres/madres (Valero Heredia, 2004).

La regla, en ese sentido, según se ha sostenido desde el caso Gillick y recogido por la jurisprudencia europea, es que los derechos-deberes de padres/madres ceden frente al autoejercicio de tales derechos por parte de los NNA cumpliéndose con ciertos requisitos (Ravetllat Ballesté, 2013), pues tales derechos-deberes no son autorizaciones sin limitaciones (Díaz de Valdés, 2010).

Pese a la rotundidad de la regla, esta se diluye en la práctica, en cuanto continúan existiendo excesivas limitaciones al autoejercicio de los derechos de NNA (v. gr., D’Antonio, 2009). En dicha circunstancia ha colaborado la arraigada conciencia de que la protección de los derechos de los NNA corresponde de manera primordial a la familia y con posterioridad a la comunidad y al estado (Ravetllat Ballesté y Pinochet Olave, 2015), pero, especialmente, a una profunda presunción de capacidad, autoridad y responsabilidad de los padres/madres para determinar y hacer lo que es bueno para sus hijos (Goldstein, 2000).

Es necesario recordar que en materia de autoejercicio de derechos fundamentales de los NNA, tradicionalmente, se han seguido las reglas del derecho civil (Bartolomé Tutor, 2015), distinguiendo entre niños/niñas y adolescentes, cuyos rangos de edad varían de acuerdo con la legislación de cada país (García Garnica, 2004), y contraponiendo capacidad jurídica con capacidad de obrar (De Lama Aymá, 2006). Esta última, considerada el autoejercicio de los derechos, se encuentra fuertemente limitada en el caso de los NNA, aunque con matices dependiendo de la edad, debido a su falta de madurez (Vázquez-Pastor, 2009).

La capacidad de obrar es una categoría creada para ser utilizada en las relaciones patrimoniales (Barcia Lehmann, 2013) y cuya finalidad es la seguridad del tráfico jurídico (Bartolomé, 2015), por ello se ha sugerido, seguramente de manera más atinada, la utilización de la categoría capacidad natural, para el ejercicio de los derechos extrapatrimoniales (Ravetllat Ballesté, 2017b).

La transferencia de las reglas propias del derecho civil a los derechos fundamentales se debe, principalmente, a dos factores: el primero de ellos es que los derechos de la personalidad han sido considerados equivalentes a los derechos fundamentales (Filloy Palmero, 2000), pero también a que se trata de la disciplina que más ha desarrollado la temática de la capacidad.

De esta forma, también en materia de derechos fundamentales se ha transitado desde la incapacidad a la capacidad limitada, y, de allí, a la capacidad especial (Vázquez-Pastor Jiménez, 2009), sin embargo, tales categorías, que no limitan la representación de padres/madres, no resultan de utilidad cuando se trata del autoejercicio de varios derechos fundamentales (Vivanco Martínez, 2009).

El asunto resulta más complejo si a las limitaciones al autoejercicio de los derechos se suman las que impiden el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos a todas las personas, a los NNA, por su calidad de tales. Se trata de límites explícitos contenidos en leyes o implícitos provenientes de la judicatura, que impiden ejercer un derecho a los NNA, tal como lo haría un adulto, estableciendo límites al ejercicio de los derechos fundamentales, generalmente basándose en la necesidad de protección o en el interés superior del niño.

Estas limitaciones al ejercicio y autoejercicio de los derechos fundamentales pueden producir que se les niegue, en último término, la calidad de titulares de sus derechos a los NNA (Cillero Bruñol, 2004), pero, además, en caso de establecerse a priori o desconociendo la capacidad de los NNA, atentan contra la debida autonomía que debe reconocerse a los NNA (Freeman, 2006), en cuanto se posee por el solo hecho de ser seres humanos (Dworkin, 1977) y tiene por finalidad permitir que las personas realicen sus propios planes de vida (Nino, 1990).

El caso chileno desde alguna perspectiva resulta similar al de otras latitudes, sin embargo, es singular debido a la habitualidad con que las disposiciones normativas limitan el ejercicio de los derechos fundamentales a los NNA, al tiempo que no establecen criterios para determinar la posibilidad de autoejercicio de los derechos fundamentales, conformándose con negarla. En otras palabras, se limitan el ejercicio o autoejercicio de los derechos fundamentales sin que exista un análisis de fondo sobre las motivaciones y su adecuación a la teoría de los derechos fundamentales. Desde luego, los ejemplos que se van a plantear a continuación no son desconocidos ni están lejos de los que se plantean en otros lugares, y en particular resultan en cierta medida próximos a los que han sido y son objeto de debate en España al hilo de la regulación legal de algunos aspectos relativos a las decisiones autónomas de los menores, o a ciertas reformas en dicha legislación.

En efecto, entre las disposiciones chilenas que ponen de relieve los temas que hemos venido planteando, cabe mencionar a modo ejemplificativo la Ley 21.030, que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, de 2017, y la Ley 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, de 2018, las cuales niegan en Chile completamente el autoejercicio de sus derechos a los NNA, en el primer caso y a las menores de 14 años en el segundo; la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, de 2012, cuyos requisitos para la toma de decisiones sanitarias exigen un nivel de desarrollo que excluiría a los NNA; los últimos cinco proyectos de ley sobre la eutanasia (boletines 7736-11, 9644-11, 11577-11, 11703-11 y 11745-11) que excluyen expresamente que los NNA puedan solicitarla (Esparza-Reyes, 2019), así como el proyecto de ley sobre limitación de la libertad ambulatoria de menores de los NNA en horario nocturno (boletín 12566-25), medida que fue anunciada por algunas municipalidades.

Todas estas disposiciones, pero también la manera en que han sido entendidos los criterios para determinar la posibilidad de autoejercicio de los derechos fundamentales abordados, presentan un importante problema, consistente en que presumen la incapacidad de los NNA.

La afirmación anterior no es consistente con entender que los derechos establecidos en la CDN son derechos fundamentales (v. gr., Santos Morón, 2002) y, en consecuencia, deben ser analizados desde aquella perspectiva. Esta aseveración implica sostener que deben recibir un tratamiento similar a todos los derechos fundamentales y que su abordaje y regulación deben respetar las reglas que provienen de la teoría de los derechos fundamentales. En otras palabras: no basta la simple traslación de las categorías de capacidad creadas por el derecho civil, pues se requiere «enmarcar el ejercicio de los derechos fundamentales de NNA en una teoría general de los derechos fundamentales que se superponga y actúe como criterio interpretativo y reformulador en la esfera iusfundamental» (Aláez Corral, 2015).

De acuerdo con la doctrina y siguiendo el art. 12.1 de la CDN sobre el derecho a ser oído, para que los NNA tengan la posibilidad de autoejercer sus derechos se requiere considerar dos criterios: su edad y madurez.

La edad es el primer criterio para determinar la posibilidad de autoejercicio de los derechos fundamentales. El establecimiento de los 18 años como edad en la que se adquiere plena capacidad de ejercicio no es sino un criterio de seguridad jurídica, una presunción iuris tantum de plena capacidad (Valero Heredia, 2009), que incluso a algunos efectos parece funcionar como presunción iuris et de iure, y que puede resultar arbitraria, lo que le ha valido muchas críticas (Barcia Lehmann, 2013). Por ello, se ha sugerido que, una vez determinado este límite, resulta importante establecer franjas de edad orientadoras y no edades fijas para permitir el autoejercicio de derechos fundamentales de los NNA (Moreno Bobadilla, 2017), con la finalidad de incorporar sus diversos grados de desarrollo (Gil Antón, 2013).

La madurez, por su parte, es otra de las condiciones exigidas para el autoejercicio de los derechos de los NNA. Ha sido definida como la capacidad de entender y querer un acto y las consecuencias que de él derivan (Bellver Capella, 2015), la capacidad de entender y querer el significado de los propios actos (Vázquez-Pastor Jiménez, 2009), o la capacidad para formarse un juicio propio (Lucker-Babel, 1995).

La evaluación de la madurez es un proceso que debe considerar factores psicosociales (Rodrigo Apio y Andreu Rodríguez, 2017), por lo cual resulta imprescindible recurrir a otras disciplinas. Desde la psicología, la medicina y la neurociencia se han generado respuestas disímiles sobre el momento en que se adquiere la madurez. Sin embargo, el acuerdo es unánime al sostener que la madurez debe evaluarse caso a caso (v. gr., Bartolomé Tutor, 2015) y que la comprobación de su existencia debe producirse con posterioridad al autoejercicio de un derecho en particular (v. gr., Asensio Sánchez, 2012). Esta forma de entender la madurez genera una consecuencia de la mayor trascendencia, en el sentido de que parece que podría hablarse de una presunción de incapacidad, en cuanto la capacidad determinada con base en la madurez debe probarse (Bartolomé Tutor, 2015).

Este criterio, en particular, presenta varios inconvenientes: el primero de ellos es que la determinación de la madurez, y, en consecuencia, de la capacidad, queda entregada a profesionales, principalmente del área de la salud (Aláez Corral, 2003), o, en su defecto, a padres/madres, cuestión que puede resultar inconveniente en algunos casos, debido a que sus intereses no necesariamente serán coincidentes con los de NNA (Burt, 2000a). En segundo término, se ha evidenciado que el criterio de madurez ha sido utilizado para negar el autoejercicio de los derechos (Aláez Corral, 2003), lo que se logra mediante una práctica muy habitual, consistente en evaluar la madurez de acuerdo con una mayor o menor semejanza con el pensamiento de un adulto (Solis de Ovando Segovia, 2016). En tercer lugar, tal como se indicó anteriormente, la madurez como criterio que se evalúa con posterioridad al autoejercicio y en el caso concreto, desincentiva que los NNA ejerzan sus derechos debido a su dificultad, por lo cual se ha insistido en la necesidad de establecer mecanismos que puedan colaborar con tal función, como, por ejemplo, un derecho a ser asistido (Díaz de Valdés, 2010).

Aunque algunos países solo han establecido edades para el autoejercicio de ciertos derechos, la principal fórmula que han utilizado distintos Estados para cumplir con la obligación de ejercicio progresivo de los derechos de los NNA consiste en el establecimiento de edades y evaluación de madurez de manera simultánea. Pareciera ser que en los países que se han instaurado estos criterios, así como en Chile (Barcia Lehmann, 2006), ha tendido a primar el establecimiento de la regla del «menor maduro» (Blasco Igual, 2015; Rodríguez Palomo, 2004), que define una edad cercana a los 18 años (generalmente 16), en la cual el examen de madurez resulta menos estricto, especialmente en las decisiones de tipo sanitario (Nevado Catalán, 2017).

Algunos autores han sostenido que deben incorporarse criterios adicionales tales como los establecidos en la Observación General n.º 14 (2014) sobre el interés superior del niño (Bartolomé Tutor, 2015). También se ha indicado que deben considerarse las «particulares circunstancias de los sujetos», así como la naturaleza del acto que se pretende realizar (Vázquez-Pastor Jiménez, 2009), la capacidad para formarse un juicio propio a modo de independencia (Carmona Luque, 2011), la existencia de una escala de valores relativamente estable (Lansdown, 2005), la necesidad de que el autoejercicio del derecho en particular no socave futuras opciones de vida ni dañe intereses de modo irreversible (Freeman, 2006), así como la «revisibilidad» de los actos ejecutados en virtud del autoejercicio (Espejo Yaksic y Lathrop Gómez, 2015).

Según se ha señalado, el ámbito donde más se han desarrollado estos criterios es en materia sanitaria (Ravetllat Ballesté, 2017a). Destaca, a estos efectos, que dicha disciplina ha entregado criterios específicos; así, Bartolomé Tutor (2015) indica los siguientes: el elemento volitivo afectivo, el carácter de la intervención o tratamiento (sus efectos secundarios, su reversibilidad, su perdurabilidad en el tiempo, etc.), así como las circunstancias familiares y personales de NNA. Empero, todos estos criterios, recogidos en mayor o menor medida en la legislación comparada, presentan un carácter fragmentario debido a dos razones: en cuanto no resultan aplicables a todos los ámbitos en los cuales se pueden autoejercer derechos fundamentales, sino que se han establecido para ámbitos muy específicos, por ejemplo, el ámbito sanitario (Ravetllat Ballesté, 2017a), o el uso de tecnologías, sin que puedan simplemente extenderse a otros debido a su naturaleza particular, y, por otra parte, debido a que varios de ellos obedecen a modelos estatales distintos (Cillero Bruñol, 2015), es decir, algunos son propios del modelo de «protección integral», mientras que otros obedecen al modelo del «menor en situación irregular».

Con todo, lo cierto es que la CDN utiliza el concepto de progresividad o «capacidades en evolución» para evitar establecer edades límite arbitrarias o definiciones de madurez en materias particulares (Hodgkin y Newell, 2007), tarea que, eventualmente, correspondería a los Estados, los cuales, aunque se encuentren abandonando, en distintas medidas, las categorías decimonónicas sobre limitación de la capacidad de los NNA (Santos Morón, 2011), no han desarrollado suficientemente criterios generales para el cumplimiento del principio de progresividad de los derechos de los NNA, es decir, para el autoejercicio de sus derechos fundamentales (Esparza-Reyes, 2019).

Las restricciones al ejercicio y autoejercicio (ahora indistintamente ejercicio) de los derechos fundamentales suponen límites a estos (Peces-Barba Martínez, 1995; Aguiar de Luque, 1993) y, en consecuencia, su abordaje debe incorporar las reglas más extendidas de la teoría de los derechos fundamentales en relación con los límites. Lo anterior se debe a que no existe una razón general para sustraer a un grupo completo, como son los menores de edad, de esta regla ampliamente aceptada en el caso de los adultos.

Dentro de esta teoría, es posible encontrar reglas específicas sobre la titularidad-capacidad iusfundamental, ejercicio, límites y mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, algunos autores han entendido que las restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales pueden ser consideradas límites de estos (Peces-Barba Martínez, 1995; Aguiar de Luque, 1993).

Obviamente, no es posible en este trabajo llevar a cabo un examen exhaustivo de las distintas concepciones doctrinales sobre los límites a los derechos fundamentales. De forma sintética, cabe decir que la doctrina mayoritaria considera que los derechos fundamentales poseen límites (v. gr., Prieto Sanchís, 2000), aunque algunos autores entienden que existen derechos absolutos o ilimitados (v. gr., Nogueira Alcalá, 2005). Sobre el tema existen importantes confusiones que se deberían a la falta de una fundamentación teórico-conceptual de las restricciones (Alexy, 2008).

Los límites pueden ser considerados, desde una perspectiva amplia, como «toda acción jurídica que entrañe o haga posible una restricción de las facultades que, en cuanto derechos subjetivos, constituyen el contenido de los citados derechos» (Aguiar de Luque, 1993).

Por otra parte, los límites han sido clasificados desde múltiples perspectivas. Sin embargo, es posible afirmar que la distinción más importante es la que diferencia entre límites internos y externos (Borowski, 2003), donde en el primer caso, debido a que considera que el derecho también se compone de las restricciones provenientes del ordenamiento jurídico, los límites serían más escasos que en el segundo. La postura que se adopte sobre los límites dependerá, en gran medida, de la concepción sobre los derechos fundamentales que se sostenga (Naranjo de la Cruz, 2000), aunque en todas ellas es posible afirmar que condicionar el ejercicio de un derecho al cumplimiento de una edad determinada, así como establecer una prohibición del autoejercicio de los derechos fundamentales con base en la edad, constituye una limitación de estos, y, por tanto, necesita un fundamento o justificación aplicable a cada caso.

Entre la doctrina existe completo acuerdo de que los límites constituyen excepciones (v. gr., Ferrajoli, 1999), lo que genera importantes consecuencias, a saber: en primer término, deben interpretarse restrictivamente (Sagüés, 1998), y, en segundo lugar, debe tenderse a que no se establezcan de manera indiscriminada, en cuanto los límites son, a su vez, límites al poder público (Zagrebelsky, 2011). Lo anterior no significa, obviamente, que exista una prohibición absoluta de establecer límites, sino que, en caso de establecerlos, deben cumplir exigencias competenciales, así como un estricto test de razonabilidad, superando uno a uno los requisitos de dicho juicio (Barak, 2017). Así, debe tenderse a que los límites no se establezcan de manera generalizada, en cuanto afectaría, en último término, a la titularidad de los derechos fundamentales, pero, además, su carácter excepcional obliga a que su interpretación sea restrictiva, considerando siempre el principio pro persona o el llamado favor libertatis.

En un sentido similar, entre los autores dedicados a la teoría de los derechos fundamentales, particularmente en el derecho constitucional, existe acuerdo respecto de que, en materia de capacidad, la regla general debe ser el reconocimiento de la capacidad iusfundamental y de su ejercicio (v. gr., Valero Heredia, 2009), debido a lo cual un impedimento en este sentido es considerado un límite a los derechos fundamentales (Barak, 2017).

El incumplimiento de estas reglas es negativo desde varios puntos de vista, no solo en razón de una eventual responsabilidad internacional por incumplimiento de los deberes estatales consagrados en la CDN, ni por las consecuencias individuales para los NNA de la imposibilidad de ejercer sus derechos, sino, especialmente, porque esta realidad mantiene un sistema que en ciertos aspectos parecería olvidar algunas consecuencias de la dignidad de los NNA en su calidad de seres humanos, manteniendo un sistema opresivo (Young, 2000), y ocasionando que puedan ser considerados un grupo desaventajado (Esparza-Reyes, 2018) o, al menos, discriminado (Liebel, 2015).

De este modo, es posible sostener que la regulación legal citada, así como los criterios fragmentarios que parten de la incapacidad de los NNA, plantean problemas de compatibilidad con la teoría de los derechos fundamentales que prescribe la excepcionalidad de los límites a tales derechos.

La afirmación anterior implica sostener que, en el abordaje de los derechos de NNA, deben incorporarse las aportaciones de la teoría de los derechos fundamentales, especialmente las provenientes del derecho constitucional, en cuanto la Constitución es el principal marco regulador de los derechos de las personas, planteamiento que no ha sido suficientemente abordado por la doctrina, aunque pueden encontrarse algunas excepciones.

Ahora bien, la aseveración anterior no significa descartar completamente los criterios para determinar la posibilidad de autoejercicio de los derechos fundamentales analizados, sino sostener que el análisis debe partir de la premisa propia de la teoría de los derechos fundamentales de que la regla general será el reconocimiento de la capacidad iusfundamental y que los límites son excepcionales, y han de someterse a justificación y superar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, pues no se aprecia qué peculiaridad de los derechos de los NNA justificaría la elusión de tal requisito de licitud de los límites.

Debido al error en la premisa y la fragmentariedad de los escasos criterios en relación con las limitaciones de los derechos fundamentales de los NNA, el legislador y, eventualmente, el juez no disponen de orientaciones claras que les permitan evaluar si un límite en el ejercicio o autoejercicio de los derechos fundamentales de los NNA resulta acorde, o no, con la teoría de los derechos fundamentales, es decir, no posee criterios generales para determinar en qué casos y de qué manera es posible limitar los derechos fundamentales de los NNA. Esta circunstancia ocasiona que puedan vulnerarse de manera permanente los derechos de algunos NNA, no solo desde la perspectiva del principio de progresividad, sino, también, desde el reconocimiento de los NNA como titulares de derechos fundamentales, en cuanto la ausencia del desarrollo del autoejercicio afecta, en último término, a su titularidad (Lovera Parmo y Coddou McManus, 2009).

Solo con la creación de criterios generales para determinar en qué casos y de qué manera es posible limitar los derechos fundamentales de NNA que partan de las reglas de la teoría de los derechos fundamentales será posible la creación de un estatuto jurídico de ejercicio de los derechos fundamentales de NNA que incluya el análisis de sus límites desde los parámetros generales de la teoría de los derechos fundamentales. En este único caso será posible dar plena efectividad al reconocimiento de que los NNA son sujetos de derechos, en cuanto se ha estimado que la falta de adecuación de la legislación y política pública a estándares internacionales se debe, en gran medida, a un déficit en la justificación teórica en relación con los derechos de los NNA (Cillero Bruñol, 2015).

La doctrina comparada ha utilizado diversos criterios para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales de los NNA. Tales criterios son fragmentarios, y no en todos los casos se adecúan a las reglas de la teoría de los derechos fundamentales en materia de límites al ejercicio. Esta circunstancia ha ocasionado que no sea posible justificar tales restricciones de acuerdo con la teoría de los derechos fundamentales, lo que, en la práctica, se traduce en limitaciones excesivas o desproporcionadas, si se comparan con los derechos de los adultos. Con demasiada frecuencia, la invocación del interés superior del menor, o de los derechos y deberes de padres/madres o tutores/tutoras respecto a los menores a su cargo, se traduce en límites a los derechos de los menores y a sus facultades de autoejercicio, que no son sometidos a un examen de razonabilidad y proporcionalidad, como correspondería según la teoría general de los derechos, y de este modo se restringen habitual e injustificadamente sus derechos.

Lo anterior tiene como consecuencia que el estatuto jurídico del ejercicio de los derechos fundamentales de NNA no se encuentra configurado, y los exámenes más habituales suelen olvidar esta consideración. En consecuencia, suelen desconocerse los criterios generales para determinar en qué casos y de qué manera es posible limitar el ejercicio de los derechos fundamentales de los NNA. De este modo, la inaplicación de la teoría general de los límites a los derechos de los NNA tiene importantes consecuencias jurídicas.

Por tanto, no se ha logrado establecer ningún tipo de criterio o pauta específicos sobre los límites de los NNA, que, de todos modos, deberían derivar de los mismos principios generales aplicables a todo límite a cualquier derecho: ha de estar fundamentado, legalmente previsto, y resultar justificado desde la perspectiva de la idoneidad-necesidad y proporcionalidad en cada caso.

La mera invocación del interés superior del menor o de los deberes o potestades de los padres y madres, sin negar que sea un elemento que tener en cuenta en toda ponderación, no puede imponerse sistemáticamente frente a otras consideraciones ni servir para hurtar ese necesario juicio de licitud. De hecho, paradójicamente, la invocación del interés superior del menor o de los derechos/deberes de padres/madres se convierte a veces en límites y restricciones no justificados de los derechos de los menores.

Así las cosas, se hace sumamente necesario abordar la temática del ejercicio de derechos de niños, niñas y adolescentes, y alcanzar un estatuto específico, lo que no puede lograrse ignorando la aplicación de la teoría de derechos fundamentales, especialmente en materia de límites, donde ha existido un desarrollo importante, que, a falta de argumentos en contra, no se ve por qué no habría de ser aplicable al caso de los NNA. Solo de esta manera se estará dando verdadero cumplimiento al reconocimiento de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derecho y como titulares de derechos no menos importantes ni menos «fuertes» que los de las personas mayores de edad. Y, al tiempo, como sujetos que van progresivamente alcanzando la madurez y la capacidad de autoejercicio de los derechos. Partir de estas premisas conducirá evidentemente a un estatuto jurídico preciso y bien definido de los derechos de los NNA, cuyo desarrollo específico no puede llevarse a cabo en este trabajo; pero creemos haber establecido pautas novedosas que permiten vislumbrar claramente importantes consecuencias jurídicas acordes con la mencionada consideración de los NNA como sujetos de derechos, cuyos límites deben interpretarse restrictivamente y requieren de un análisis desde la teoría general de los límites.