El Tribunal Constitucional Federal alemán (TCFA) ha basado en la «garantía de eternidad» del art. 79.3 de la Constitución alemana la afirmación de la identidad constitucional de este país frente a la Unión Europea (UE) y su derecho. A partir de esa garantía se desarrolla la relación constitucional con la UE y el TCFA ha ido estableciendo en su jurisprudencia las condiciones estructurales que esta identidad constitucional impone para la participación de Alemania en la UE: transferencia de competencias controlada que preserve las prerrogativas básicas del Parlamento alemán y la democracia; consideración de la UE como organización internacional, carente de soberanía originaria; control de los límites del derecho de la UE por el TCFA.
Este Tribunal ha desarrollado dos formas de control: el control de identidad y el control
The German Federal Constitutional Court (GFCC) has based on the “eternity guarantee” of article 79.3 of the German Constitution the affirmation of the constitutional identity of this country against the European Union (EU) and its law. From this guarantee the constitutional relationship with the EU is developed and the TCFA has been establishing in its jurisprudence the structural conditions that this constitutional identity imposes for the participation of Germany in the EU: controlled transfer of powers that preserves the basic prerogatives of the German Parliament and democracy; consideration of the EU as an international organization, lacking original sovereignty; control of the limits of EU law by the GFCC.
This Court has developed two forms of control: identity control and ultra vires control. Identity control is directly related to the «eternity guarantee» and the GFCC scrutinizes whether the EU measure in question infringes what is unavailable according to this “eternity guarantee”, in such a way that it would be competences that Germany could never transfer to the EU. Ultra vires control is directly based on the principle of democracy and through it the GFCC verifies whether there is a competence democratically transferred to the EU to avoid a violation of popular sovereignty. In many of its decisions, the GFCC has recognized the primacy of Union law and the interpretative competence of the CJEU, but in several rulings, some of them highly controversial, it has established external limits to this primacy by applying ultra vires and identity controls.
La Cour constitutionnelle fédérale allemande (CCFA) a fondé sur la «garantie d’éternité» de l’article 79.3 de la Constitution allemande l’affirmation de l’identité constitutionnelle de ce pays face à l’Union européenne (UE) et son droit. À partir de cette garantie, s’est développé la relation constitutionnelle avec l’UE et le CCFA a établi dans sa jurisprudence les conditions structurelles que cette identité constitutionnelle impose à la participation de l’Allemagne à l’UE: transfert contrôlé de pouvoirs qui préserve les prérogatives fondamentales du Parlement allemand et la démocratie; la considération de l’UE en tant qu’organisation internationale, dépourvue de souveraineté originelle ; contrôle des limites du droit de l’UE par le CCFA.
Cette Cour a développé deux formes de contrôle: le contrôle d’identité et le contrôle ultra vires. Le contrôle d’identité est directement lié à la «garantie d’éternité» et le CCFA vérifie si la mesure de l’UE en question porte atteinte à ce qui est absolument indisponible selon ladite «garantie d’éternité», de telle sorte qu’il s’agirait de compétences qui ne pourraient jamais être transférées par l’État allemand à l’UE. Le contrôle ultra vires est directement basé sur le principe de la démocratie et à travers lui le CCFA vérifie s’il y a une compétence démocratiquement transférée à l’UE pour éviter une violation de la souveraineté populaire. Dans plusieurs de ses décisions, la CCFA a reconnu la primauté du droit de l’Union et la compétence interprétative de la CJUE, mais dans plusieurs arrêts, dont certains très controversés, elle a établi des limites externes à cette primauté en appliquant le contrôle ultra vires et le contrôle d’identité.
Gracias por invitarme a presentar la jurisprudencia sobre la preservación de la identidad del Tribunal Constitucional Federal alemán («
La jurisprudencia relativa a la «identidad» está anclada en la llamada «garantía de eternidad» de la Ley Fundamental (
El Tribunal radica en esa garantía la identidad de la Ley Fundamental alemana frente a la UE. Más aún: a partir de esa garantía se desarrolla la relación constitucional con la Unión Europea en general. Cuando hablo de la jurisprudencia sobre la identidad, no se trata solo de un aspecto puntual de la jurisprudencia, sino de afirmaciones centrales del Tribunal sobre la relación entre el derecho constitucional y el derecho de la Unión en su conjunto.
Así, el punto de partida de la jurisprudencia no son concreciones materiales de lo que constituye la «identidad» de la República Federal, sino declaraciones estructurales. En primer lugar, el Tribunal identifica los requisitos estructurales para los fundamentos del tratado (1). Al mismo tiempo, desarrolla la construcción jurídica de la Unión, por supuesto, desde la perspectiva de la Ley Fundamental (2). Sobre esa base, el Tribunal fija el alcance de su facultad de revisión respecto del derecho de la Unión (3).
El tema de las primeras sentencias destacadas fue si Alemania podía aceptar expansiones de los tratados existentes. Los casos involucraron primero al Tratado de Maastricht y luego al Tratado de Lisboa
La «garantía de eternidad» protege la democracia. Pues, la «autodeterminación democrática» forma parte de la identidad constitucional. Una concreción del Tribunal dice: La autodeterminación se refiere al pueblo alemán: «la Ley Fundamental no habilita a los órganos que actúan en nombre de Alemania… a renunciar al derecho de autodeterminación del pueblo alemán…»
Sin embargo, como destaca el Tribunal, también la apertura está en la concepción de la Ley Fundamental. Como se deduce de su historia, preámbulo y numerosas disposiciones, la participación de Alemania en la Unión Europea está profundamente arraigada en la Constitución.
A partir de esta tensión el Tribunal dedujo que es posible una apertura, pero dentro de ciertos límites. A continuación, deduce de la identidad constitucional los siguientes límites estructurales a la apertura:
El
Las competencias solo pueden transferirse a la UE de forma específica y limitada; el Parlamento debe mantener la capacidad de supervisar y responsabilizarse de qué transfiere a la UE
No está permitido transferir el poder de definir competencias
En el caso que la Unión exceda los límites de sus competencias, los órganos constitucionales alemanes —en particular el Gobierno Federal y el Parlamento— están legalmente obligados a adoptar medidas de oposición al respecto
Al definir este límite, también influye el hecho de que el Tribunal solo puede reconocer la propia legitimidad democrática de la Unión en una medida muy limitada. Sobre todo, la ve mediada por los Estados miembros
A partir de esa base, la jurisprudencia desarrolla su entendimiento de la construcción jurídica de la Unión: la Unión Europea no es una organización soberana por derecho propio, pero se deriva de los Estados miembros. No tiene soberanía originaria como un Estado y no puede apoyarse en un pueblo soberano como base democrática propia. Cierto, tiene sus poderes propios que se ejercen de forma autónoma. Pero fueron delegados de forma revocable y limitada. Subsisten como expresión del compromiso de los Estados miembros. Estos siguen siendo «dueños de los tratados»
En mi opinión, esta concepción es ampliamente consensuada en Europa y, en particular, no contradice la concepción básica del TJUE: cuando aquel habla de la autonomía del derecho de la Unión, nunca cuestiona que esta autonomía solo se extiende hasta donde los Tratados lo establecen. Que yo sepa, ni el TJUE ni ninguna otra institución europea ha afirmado nunca que la Unión tenga una soberanía originaria independiente del alcance de los Tratados.
Sin embargo, es destacable que el Tribunal enfatice esto. Apunta posiblemente a opiniones de doctrina. En efecto, invocando el concepto mal entendido de «autonomía», numerosos autores, especialmente en Alemania, defienden una concepción de la Unión que poco a poco la desvincula de los Estados miembros
Los elementos estructurales de la jurisdicción de identidad también incluyen la facultad del Tribunal Constitucional de controlar los límites del derecho de la Unión. Esto no se deduce necesariamente de la descrita construcción como tal, ya que el control de estos límites podría, en teoría, quedar a cargo de los órganos políticos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal reclama participar en este control. A la vista de su posición interna eso no parece remoto, al menos en principio.
Para ello, el Tribunal ha desarrollado dos formas de control
Nada de esto pone en duda que la interpretación del Derecho de la Unión, y por lo tanto también el ámbito de aplicación de los Tratados, como regla general se confía al TJUE. En muchas decisiones, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido la primacía del Derecho de la Unión y la competencia interpretativa del TJUE
La única excepción es la controvertida
Sin embargo, el hecho de que un tribunal constitucional nacional pretenda impugnar la jurisprudencia del TJUE en casos extremos me parece correcto
Esto me lleva a la tercera parte: ¿Cuáles son en sustancia los límites que emanan de la identidad constitucional?
Sustancialmente, también, el tribunal encuentra límites sobre todo desde el principio de la democracia.
Primero, se exige que los Estados miembros dispongan de suficiente espacio para hacer sus propias políticas (lo he mencionado ya). En la decisión relativa a Lisboa se incluye una lista de asuntos que hacen a la identidad, como el derecho penal, la policía y el ejército, la política fiscal, la política social y diversas cuestiones culturales
En cambio, la jurisprudencia sobre derecho presupuestario tiene mayor impacto. El Tribunal incluso entiende la autodeterminación del parlamento sobre el presupuesto como el «núcleo de identidad» de la Constitución
Cabe destacar los elementos internos de esta jurisprudencia: el Parlamento no puede, ni siquiera por decisión propia, entrar en un automatismo de aval y cumplimiento. Tampoco se pueden delegar obligaciones amplias al Gobierno o a comités poco transparentes del Parlamento
Esta jurisprudencia surgió en torno a los instrumentos financieros europeos para salvar el euro, el EFSF (Facilidad Europea de Estabilización Financiera) y el ESM (Mecanismo Europeo de Estabilidad)
La soberanía presupuestaria también fue un criterio en varios procedimientos sobre la política fiscal del BCE [primero OMT (Outright Monetary Transactions»), luego PSPP (Programa de adquisición de bonos soberanos en los mercados secundarios)]
Permítanme una pequeña digresión: respecto al PSPP el Tribunal no basó su decisión en una violación directa de la soberanía presupuestaria (y, por tanto, de la identidad); en cambio la basó en una extralimitación de competencias, es decir, en
La Segunda Sala identifica otra garantía de identidad del principio democrático en la responsabilidad política de la administración
La «garantía de eternidad» también se hace extensiva a la dignidad humana y el contenido esencial de la protección de los derechos fundamentales. También aquí debo ser breve. No obstante, cabe mencionar que fue examinada a fondo por el Tribunal Constitucional alemán una posible violación de la dignidad humana, resultante de la aplicación del derecho de la Unión
Otra decisión considera una cuestión de identidad en un punto central de la protección de datos, afirmando que el hecho de «que el ejercicio de la libertad por parte de los ciudadanos no pueda ser totalmente registrada y grabada forma parte de la identidad constitucional de la República Federal de Alemania»
Por último, una advertencia más general se encuentra en la decisión sobre el archivo antiterrorista: una ampliación de la Carta de los Derechos Fundamentales en casos fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión constituye un problema. Si pone en duda una protección interna independiente bajo los derechos fundamentales de la Constitución alemana, esto también podría provocar un conflicto con la identidad alemana
Si se observa esta jurisprudencia en su conjunto, tiene una intensidad inusual. En primer lugar, por el estilo fundamental de razonamiento. Pero también por su carácter absoluto: se basa en la «garantía de eternidad» y, por tanto, no puede ser corregida políticamente, ni siquiera con una mayoría que modifique la Constitución. Eso es problemático. A ello se suma su amplitud procesal. Cualquier ciudadano puede reclamar que una transferencia de competencias a la UE afecta a su derecho de voto. Y aún más: pueden reclamar que los órganos constitucionales alemanes deban tomar medidas contra eventuales violaciones por parte de la Unión Europea. Así, la jurisdicción puede ser impulsada por medio de la acción popular. Esto se explica probablemente por una convicción fundamental muy arraigada en Alemania: la primacía del derecho constitucional sobre la política. Tal vez sea aquí donde, en última instancia, se encuentra la identidad detrás de la identidad destacada en estas sentencias, al menos a los ojos de la Segunda Sala. Sin embargo, en el contexto de la cooperación de los tratados internacionales, tal vez esto llegue a sus límites.
Se pueden criticar algunas de las decisiones y su tono, a veces escéptico sobre la Unión. Sin embargo, los criterios en sí constituyen una base sólida para trabajar y desarrollarse a favor de Europa. Desgraciadamente, mi tema no me permitió tratar la jurisprudencia más reciente sobre la cooperación en la protección de los derechos fundamentales europeos y nacionales
Quiero finalizar mi discurso siendo optimista. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional Federal está abierta a seguir desarrollando la Unión si existe una voluntad política. Pero pide rendir cuentas en las formas políticas transparentes. Sin embargo, si el terreno común político se desvanece, ninguna jurisprudencia podrá ayudar. En este sentido, hoy tenemos que estar realmente preocupados.
Catedrático de Derecho Público de la Universidad de Friburgo y exjuez del Tribunal Constitucional alemán. Me gustaría dar las gracias a mis colaboradores Theresia de la Cruz, Vera Schewior, Felicia Schliebs y Thomas Mollenhauer por su dedicado y diligente apoyo. También agradezco al Käte-Hamburger-Kolleg «Law as Culture», que como integrante del mismo me ha dado la libertad de escribir este artículo.
Muchas sentencias del tribunal (abreviado «BVerfG») están disponibles en inglés en la página web, algunas importantes también en español:
«No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los arts. 1 y 20».
Art. 23.1 GG, insertado en la Constitución en 1992 en estrecha correlación con la ratificación del Tratado de Maastricht: «Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiariedad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apdos. 2 y 3 del art. 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones».
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155-
Art. 38 GG: «(1) Los diputados del Bundestag alemán serán elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto. Son los representantes del pueblo en su conjunto, no ligados a mandatos ni instrucciones, y sujetos únicamente a su conciencia. (2) Tiene derecho de voto quien haya cumplido dieciocho años de edad. Es elegible quien haya cumplido los años con los cuales se alcanza la mayoría de edad. (3) La regulación se hará por una ley federal».
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
Así también los arts. 4.1, 5.2 TUE dónde se establece este principio a nivel europeo; véase también BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2/08
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
En la decisión relativa a
BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
Véanse Pernice (
Fundamentalmente BVerfG, sentencia de 12 de octubre de 1993, núm. 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92, BVerfGE 89, 155 -
BVerfG, sentencia de 9 de junio de 1971, núm 2 BvR 255/69, BVerfGE 31, 145 -
BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 -
BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 -
BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 -
Véanse las críticas de Ullrich (
BVerfG, sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15
Véase Masing (
Véase Masing (
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08
Cf. por ejemplo Grzeszick (
En solo una ocasión el tribunal incluyó una referencia a esta lista de manera general: cf. BVerfG, sentencia de 6 de julio de 2010, núm. 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286 -
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08
BVerfG, sentencia de 30 de junio de 2009, núm. 2 BvE 2, 5/08
BVerfG, sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10, BVerfGE 129, 124 -
BVerfG, sentencia de 7 de septiembre de 2011, núm. 2 BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10, BVerfGE 129, 124 -
BVerfG, sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13
BVerfG, sentencia de 21 de junio de 2016, núm. 2 BvR 2728/13
BVerfG; sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15
BVerfG sentencia de 14 de enero de 2014, núm. 2 BvR 2728/13
BVerfG, sentencia de 5 de mayo de 2020, núm. 2 BvR 859/15
BVerfG, sentencia de 29 de abril de 2021, núm. 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15 -
BVerfG, sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 -
BVerfG, sentencia de 30 de julio de 2019, núm. 2 BvR 1685/14, 2 BvR 2631/14, BVerfGE 151, 202 -
BVerfG, sentencia de 15 de diciembre de 2015, núm. 2 BvR 2735/14, BVerfGE 140, 317 -
El Tribunal reconoció una obligación de someter peticiones de decisión prejudicial al TJUE en principio, pero en el caso concreto llegó a la conclusión que el asunto ya estaba resuelto en respecto al derecho de la Unión. Una decisión del TJUE posterior afirmó esta opinión: TJUE, sentencia de 5 de abril de 2016, C‑404/15, C‑659/15 PPU,
BVerfG, sentencia de 2 de marzo de 2010, núm. 1 BvR 256/08
BVerfG sentencia de 24 de abril de 2013, núm. 1 BvR 1215/07, BVerfGE 133, 277 -
Fundamentalmente BVerfG, sentencia de 6 noviembre de 2019, núm. 1 BvR 16/13, BVerfGE 152, 152 -