Como se ha podido ver, una respuesta basada en el art. 15 CEDH tiene un primer condicionante ineludible: la concurrencia de unas circunstancias de hecho que, genéricamente en el contexto del DIDH, se puedan calificar como una amenaza excepcional. La ponderación de su existencia o no evoca, sin entrar por ahora en mayores precisiones jurídicas, una anomalía situacional contingente de extrema gravedad (Gross y Oren, 2006: 251) para el normal desarrollo de la vida social y del funcionamiento de las instituciones públicas. Esto último es significativo puesto que la existencia de una amenaza excepcional no es solo conditio sine qua non para que el Estado parte pueda prevalerse de la cláusula derogatoria, sino la referencia fáctica de la necesidad y del fin de las medidas derogatorias adoptadas (Sudre, 2015: 228). Esto supone, asimismo, ante la conjunción de la percepción de la inicial constatación de su existencia con la voluntad de su progresiva contención y superación, que el ejercicio de los poderes de excepción se perciba como esencialmente temporal (Naciones Unidas, 1997: 19, párr. 69).

Sin dejar de criticar la imprecisión general compartida por todos los instrumentos y de evidenciar sus «variations in terminology» (Fitzpatrick, 1994: 56), la redacción de la cláusula derogatoria en los tratados internacionales que la contienen no difiere excesivamente al definir la amenaza excepcional: mientras el PIDCP se refiere a «situaciones excepcionales (en versión inglesa: public emergency) que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente» —de igual forma que el art. 4.1. Carta Árabe de Derechos Humanos—, el/la CEDH/CSE y la CADH realizan una distinción circunstancial entre situaciones de guerra (conflictos armados internacionales e internos), y aquellas otras circunstancias en que existe un «peligro público que amenace la vida de la nación» —textos europeos— o bien un «peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte» –texto americano—. Por su redacción, quizá el texto americano podría resultar más extensivo; no obstante, su interpretación ha tendido a equipararlo a los términos de partida de los otros tratados internacionales (Oraá Oraá, 1992: 29) como una situación radicalmente excepcional (Zovatto, 1988: 49).

Junto a su aplicabilidad a los conflictos armados, es lógico entender que la cláusula derogatoria se reserva para situaciones de tal gravedad que, sin llegar a ser equiparables a ellos, generan dificultades excepcionales para el funcionamiento normal de las instituciones estatales o suponen una amenaza de gran calibre para la estabilidad y la paz sociales. Según el Comité de Derechos Humanos, «no todo disturbio o catástrofe constituye una situación excepcional que ponga en peligro la vida de la nación», de modo que los Estados partes del PIDCP «deberán ponderar cuidadosamente el motivo por el cual esa medida es necesaria y legítima en las circunstancias del caso» (Comité de Derechos Humanos, 2001: 1, párr. 3).

Mayor precisión ofrecen los denominados Principios de Siracusa, cuyo Principio 39 perfila la idea de que se trata de: peligros, reales o inminentes, que afectan a toda la población y a todo el territorio estatal o parte de él, amenazando la integridad física de la población, la independencia política o la integridad territorial del Estado, o la existencia y/o funcionamiento básico de las instituciones indispensables para proteger los derechos humanos (Naciones Unidas, 1985: anexo, 5). Es factible conectar esta aproximación con la de los Paris Minimum Standards of Human Rights Norms in a State of Emergency (1976), elaborados por la International Law Association (ILA), que, ante la posibilidad de que la amenaza excepcional afectase tanto al conjunto de la población como solo a una parte de la misma, refundió el tipo de peligro a una «threat to the organized life of the community of which the state is composed» (Lillich, 1985: 1073, Section A.1 (b)).

Una conceptualización basada en opiniones doctrinales e institucionales previas, aunque particularmente dirigida a abarcar crisis de naturaleza política, entiende la amenaza excepcional como una «serious threat and/or damage to a nation’s existence and/or way of life, the temporary (but also uncertain) duration of such emergencies, and the marshalling of extraordinary governmental powers and resources to meat such emergencies» (Desierto, 2012: 146).

Todo lo anterior demuestra cómo la aproximación a la noción de amenaza excepcional está muy marcada: 1) por el puro —y deseado— casuismo de las decisiones jurisdiccionales (tribunales) y cuasi-jurisdiccionales (órganos de expertos independientes), no avanzándose de manera consciente en la formulación de modelos o paradigmas descriptivos generales; y 2) por el difícil equilibrio entre la sospecha de actitudes poco cooperativas de algunos Estados y la comprensión de la responsabilidad estatal ante peligros excepcionales. Parece claro que la conceptualización en abstracto no disipa la evidencia de que la «application in concreto of such definition give raise to numerous legal problems» (Svensson-McCarthy, 1998: 185).

La construcción jurisprudencial de la noción de amenaza excepcional quizá más elaborada se ha generado en torno al art. 15.1 del CEDH, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de la práctica de la desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos (Comisión Europea); precisamente por ello, en buena medida, constituye el referente de las propuestas precitadas.

Los criterios para identificar una amenaza excepcional a tenor del art. 15 CEDH la identifican, con suficiente nitidez según el TEDH (Schabas, 2015: 485), como una situación excepcional de crisis o emergencia que afecta al conjunto de la población y que constituye una amenaza para la vida organizada de la comunidad que compone el Estado.

La Comisión Europea, en el llamado «caso griego», desgranó las características esenciales de la misma a partir de esta caracterización básica:

La objetivación de los rasgos fundamentales de la noción de amenaza excepcional a través de la interpretación del art. 15.1 CEDH debe completarse con las matizaciones que introduce la sentencia del TEDH en el asunto A. y otros contra el Reino Unido. Aun cuando no elimine la exigencia interpretativa de que «preventative nature are not justified» (El Zeidy, 2003: 284), sí ha ofrecido una interpretación menos rígida de la exigencia de la inminencia de la amenaza excepcional que la apuntada por la Comisión Europea. Ante la calificación por el Estado parte de amenaza excepcional de la situación derivada de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, el TEDH señaló que el requerimiento de inminencia «cannot be interpreted so narrowly as to require a State to wait for disaster to strike before taking measures to deal with it», ya que es objetivo de la cláusula derogatoria proteger a la población de «future risks», de modo que «the existence of the threat to the life of the nation must be assessed primarily with reference to those facts which were known at the time of the derogation». No es ajena a esta relativización el peso del amplio margen de apreciación otorgado a las autoridades estatales para apreciar el nivel de gravedad de la amenaza existente, pues, a diferencia de los casos relacionados con la situación en Irlanda del Norte (Irlanda y Reino Unido) o el Kurdistán (Turquía), la amenaza terrorista no es tenida por excepcional por derivar de una real e intensiva campaña de violencia presente sobre el terreno.

Aun cuando el TEDH supervise la motivación de los Estados partes para invocar la cláusula derogatoria, es obvio que otorga un «relatively large margin of appreciation in declaring a state of emergency» (Kadelbach, 2017: 281). La verificación de la importancia paradigmática del margen de apreciación en esta sentencia dentro del conjunto de la jurisprudencia resulta indispensable (Toullier, 2017: 13), puesto que, frente a la evidencia de que el Reino Unido fue el único Estado parte entre los amenazados por Al-Queda que consideró como una amenaza excepcional las derivaciones de los referidos atentados, «the Court accepts that it was for each Government, as the guardian of their own people’s safety, to make their own assessment on the basis of the facts known to them».

La amenaza excepcional, en resumen, ha de responder a una situación actual o inminente (se aprecie de un modo más estricto o laxo), de un nivel suficiente de gravedad como para ser calificada de excepcional, entrañando un riesgo muy grave que afecta al conjunto de la población y constituye un peligro para la vida organizada de la nación como tal; de modo que las medidas restrictivas, habituales en períodos de normalidad democrática, resulten insuficientes para solventar la crisis o la emergencia.

La última cuestión jurídica de fondo versa sobre si la emergencia excepcional ha de ser de naturaleza temporal, anclada en la experiencia histórica de los riesgos que los estados de excepción prolongados o permanentes suponen para los derechos humanos (Naciones Unidas, 1997: 2, párr. 3):

Coinciden ambas cláusulas derogatorias en señalar las expectativas tendenciales de temporalidad de la amenaza excepcional, en tanto su desaparición determinará el fin de la legítima habilitación para adoptar medidas excepcionales.

El TEDH no suscribe exactamente esa tesis interpretativa, manteniendo que del art. 15.1 del CEDH no se desprende el requisito de que la amenaza excepcional sea per se temporal. No obstante, la apreciación de la proporcionalidad de las medidas excepcionales se vincula a la duración de la situación: estas deben revisarse para calibrar su adecuación a la situación e irse atenuando en función de la evolución de la excepcionalidad de la crisis. La temporalidad es fruto, en consecuencia, de la progresiva desaparición de la amenaza excepcional y de la máxima de que las medidas excepcionales no deben aplicarse una vez superada la crisis. Se pisa más el terreno de la provisionalidad y dosificación decrecientes de las medidas excepcionales que el de su temporalidad, siendo más referencial la evolución fáctica que el factor temporal. Este planteamiento concuerda con la práctica del TEDH, proclive a no revisar sistemáticamente en sucesivas sentencias la continuidad o no de una amenaza excepcional ante una prolongada coyuntura de violencia política o terrorista —como sucediera en los supuestos de Irlanda del Norte y Kurdistán—.

Un triple origen fáctico puede servir para clasificar las situaciones excepcionales (Oraá Oraá, 1992: 31):

La práctica de los nueve Estados partes del CEDH que antes de 2020 notificaron la existencia de una amenaza excepcional, en su territorio u otro dependiente de su jurisdicción, refleja la prevalencia de diversas tipologías de crisis políticas (Council of Europe, 2020b): 1) el caos social e institucional causado por una crisis política y financiera que avivó el riesgo de conflicto armado interno (Albania / 1997); 2) la amenaza grave al orden constitucional debido a las protestas por un presunto fraude electoral (Armenia / 2008), por hechos de corrupción (Georgia / 2007) o por violencia política (Turquía /1970-73); 3) el triunfo (Grecia / 1967 y Turquía / 1960 y 1980) o el fracaso (Turquía / 2016) de un golpe de Estado; 4) la existencia de tensiones y disturbios en territorios no metropolitanos (el Reino Unido y Francia); 5) la extensión de la violencia política y la actividad terrorista en Irlanda del Norte (Irlanda y el Reino Unido); 6) los enfrentamientos armados/violencia terrorista en el sudeste de Turquía (Turquía); 7) la existencia de una amenaza terrorista (Reino Unido / 2001 y Francia / 2015); o 8) la falta de control efectivo sobre el Este del país y Crimea tras la «armed aggression» (Council of Europe, 2020b) de la Federación Rusa (Ucrania / 2015).

La jurisprudencia del TEDH demuestra que generalmente los argumentos estatales para justificar la existencia de una amenaza excepcional son aceptados. La excepción es la del caso griego, ya que la Comisión Europea, pese al amplio margen de apreciación estatal, advirtió de la escasa credibilidad de los datos y pruebas presentadas por el gobierno heleno para justificar la presencia de una amenaza excepcional, subrayándose las mentiras que «have been and continue to be met». En el último de los casos examinados, relativo a la represión del golpe de Estado fallido de 15 de julio 2016 en Turquía, el TEDH compartió la opinión del Tribunal Constitucional turco, quizá de modo excesivamente acrítico y deferencial (Mariniello, 2019: 58), de que «the attempted military coup had posed a severe threat to the life and existence of the nation [siempre dentro del amplio margen de apreciación otorgado al Estados parte]».

Hasta 2020, solo Georgia había notificado el 2 de marzo 2006, conforme al art. 15.3 CEDH, la adopción de un estado de emergencia por motivos de salud pública (Decreto Presidencial n.º 173, de 26 de febrero 2006), con el fin de «preventing further spread throughout Georgia of H5N1 virus (bird flu) [gripe aviar] that has been recently detected in the district [Khelvachauri] in question» —abrogado por Decreto Presidencial n.º 199, de 15 de marzo 2006— (Council of Europe, 2020b); la derogación afectaba al derecho a la propiedad (art. 1 Protocolo adicional primero) y a la libertad de circulación (art. 2 Protocolo núm. 4).

Este caso suscita el interrogante sobre en qué medida una crisis sanitaria puede ser considerada una amenaza excepcional. Previamente al mínimo análisis fáctico, cabe considerar dos premisas teleológicas: 1) en períodos de aplicación ordinaria del CEDH y de sus protocolos, la salud pública puede ser un motivo para restringir el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos que Georgia derogó; y 2) la crisis sanitaria debe de ser de tal calibre que precise de medidas restrictivas que «superen las limitaciones autorizadas en períodos ordinarios» (Naciones Unidas, 1997: 33, párr. 122).

La valoración de la situación pasa inicialmente por tener presente que la gripe aviar, desde 2003, se había «propagado de Asia a Europa y África», con brotes con «millones de casos de infección de estos animales, varios cientos de casos humanos y la muerte de numerosas personas» (OMS, 2018). Es probable que la situación existente entonces no fuese comparable con la actual pandemia de la COVID-19; de hecho, la decisión georgiana se vinculó a un brote que afectaba a once cisnes (Government of Georgia, 2006). Sin embargo, se habían confirmado en el mundo 117 casos en humanos (98 fallecidos) —algunos en Turquía y Azerbaiyán, países vecinos de Georgia—, mientras se extendía entre animales de nueve Estados de la Unión Europea (Sistema de Vigilancia de la Gripe en España, 2006). La acumulación y extensión de los brotes no dejaba de constituir un riesgo, más o menos inminente, de pandemia; ante lo cual la OMS entendió, en 2005 (OMS, 2005: 1). que debían adoptarse medidas para «mitigar sus repercusiones [proponiéndose medidas «escalonadas»] cuando empiece a extenderse a nivel internacional». No parece descabellado pensar que si en 2005 hubiese sido aplicable el art. 1 del Reglamento Sanitario Internacional (2005), una mayor propagación del virus podía haber comportado considerarla como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), es decir, un evento extraordinario constitutivo de «un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad» que pudiera «exigir una respuesta internacional coordinada» —lo que sí sucedió con la gripe porcina (H1N1) por decisión del Comité de Emergencias de la OMS, de 27 abril 2009 (OMS, 2009)—.

Cuatro vectores deben apreciarse, principalmente, para ponderar la excepcionalidad de la amenaza existente en Georgia en 2006 desde la perspectiva del art. 15 CEDH.

Primero, la situación en Georgia se vinculaba a un riesgo global, más o menos grave, para la salud pública; ciertamente, la relativa importancia del foco infeccioso podría cuestionar la justificación gubernamental de la emergencia excepcional, pero es verdad que se trataba de una enfermedad vírica transmisible al ser humano —como había sucedido en países vecinos‍—.

Segundo, el seguimiento y la preocupación de la OMS respecto a la extensión de una enfermedad con evidente riesgo pandémico era un indicio de peso para medir la gravedad de la crisis sanitaria, sin perjuicio de no excluir la excepcionalidad sanitaria de un brote epidémico local y aislado de otros focos o de otras tipologías de crisis sanitaria.

Tercero, conectando con la sentencia del TEDH en el asunto A. y otros contra el Reino Unido, era esperable que un Estado —mediante medidas de contención y preventivas— afrontase lo antes posible los riesgos de salud emergentes, sin esperar a que debido a su potencialidad se agravase notoriamente la situación sanitaria para calificarla de modo definitivo como excepcional.

Y, cuarto, que el riesgo calificable de excepcional precisaba de decisiones y medidas sanitarias que fueran más allá de la gestión ordinaria de la salud pública, invadiendo esferas de la libertad, la privacidad y/o la propiedad de los individuos que, habitualmente, no soportan la intromisión de los poderes públicos para garantizar los objetivos de salud pública.

Todo ello parece implicar que no hay datos que cuestionen categóricamente la calificación georgiana de la crisis de salud pública como una amenaza excepcional conforme al art. 15 CEDH: 1) una crisis sanitaria puede resultar excepcional, aun cuando no afecte directa e inicialmente al conjunto de la población, sino solo a una parte de la misma por su asentamiento territorial en un área donde se concentra el riesgo sanitario; y 2) los efectos, reales o potenciales, sobre la salud y la vida de la comunidad organizada en su conjunto pueden ser muy graves. No son datos menores, pero sí complementarios, la no constancia de ninguna demanda contra Georgia ante el TEDH por estos hechos, o que el Comité de Derechos Humanos no entrase en este asunto al examinar el informe periódico de Georgia en que se aludía a las consecuencias del estado de emergencia notificado de modo paralelo al Secretario General de las Naciones Unidas conforme al art. 4.3 PIDCP (Comité de Derechos Humanos, 2007: 1-7).

La traslación a la actual crisis sanitaria de estos presupuestos de análisis perfila una doble idea para ponderar la potencial excepcionalidad de la amenaza: 1) la fundamentación situacional se predica del alcance del riesgo para la salud pública, presente o inminente, que un Estado parte afronta por la COVID-19; y 2) es perceptible la contextualización de los riesgos sanitarios en un escenario de propagación transfronteriza global reconocida por la OMS, relativizando incluso el peso del nivel de afección actual de la pandemia, ante la necesidad no solo de mitigar los efectos de la propagación de la enfermedad, sino de adoptar medidas preventivas para contener su progresión dentro del Estado.

No parece fuera de lugar afirmar que, objetivamente, la situación de hecho existente en España el 14 de marzo de 2020 —no se entrará a discutir si con anterioridad las circunstancias podían ya tildarse de excepcionales ni desde qué momento— alcanzaba un nivel de gravedad suficiente como para llegar a ser calificada como una amenaza excepcional (sanitaria) en el sentido del art. 15 CEDH. Tampoco es extraño que en el Reino Unido un tribunal señalase que la expansión de la COVID-19 «establishes a solid foundation upon which a derogation becomes not merely justified but essential».

Los argumentos, acordes con la interpretación del art. 15, pueden ser los siguientes:

La propia redacción del RD 463/2020, como se ha comentado (véase también el epígrafe III,3), presenta un lenguaje próximo a los parámetros interpretativos del art. 15 CEDH, máxime si se examinan las cifras de personas infectadas o fallecidas a 13 de marzo 2020, identificando un problema de salud pública que, de no atajarse, podría adquirir unas enormes proporciones. La argumentación del RD 463/2020 coincide, generalmente, con la posición de aquellos Estados partes que sí han decidido invocar la cláusula derogatoria por entender que se encontraban en una situación excepcional a causa de la COVID-19. Este extremo es perceptible al examinar las motivaciones y las medidas comunicadas al Consejo de Europa, sin perjuicio de que el lenguaje sea más comedido que el del RD 463/2020 respecto a la explicitación de la gravedad de la amenaza, pues suelen omitir los términos excepcional o extraordinaria.

El Gobierno de Armenia, por ejemplo, alude en su carta de 19 de marzo 2020 a una actuación «in response to the global outbreak and spread of COVID-19 virus», mientras que, en la Decisión 298-N, de 16 de marzo 2020, por la que se decreta el estado de emergencia, se subraya: 1) el hecho de que el director general de la OMS el 11 de marzo 2020 calificase de pandemia la expansión de la COVID-19; y 2) que, aunque focalizada en la ciudad de Vagharshapat, el país se encontraba en «an emergency situation resulting from the epidemic» que suponía «a threat to the life and health of the population and may result in the disruption of the normal living conditions of persons».

Armenia incide en cuatro vectores para justificar la excepcionalidad de la amenaza: 1) la existencia de focos —aparentemente limitados— de COVID-19 en su territorio; 2) su contextualización en el riesgo global que comporta una pandemia con las especificidades de la COVID-19; 3) la convergencia de los otros dos vectores en la presencia de un potencial peligro de expansión bajo su jurisdicción de la COVID-19 y de una amenaza inminente para la vida y la salud de las personas; y 4) la lógica de la voluntad de actuar desde la percepción de la temporalidad de la amenaza excepcional. Estos vectores aconsejaban, según Armenia, adoptar inmediatamente medidas invasivas de derechos y libertades reconocidos en el CEDH y sus protocolos, para prevenir y contener la expansión de la enfermedad. Todo ello no deja de evocar la dicotomía dialéctica que separa normalidad y emergencia, concerniendo esta última a situaciones de urgencia, repentina y/o de intervención rápida (Gross y Oren, 2006: 172).

Las particularidades de la situación sanitaria de cada Estado y/o de su normativa interna para dar cobertura legal a la toma de decisiones —sea mayoritariamente la declaración del estado de emergencia o bien la de desastre natural— no impiden ver reproducidos generalmente los vectores descritos. Georgia es el exponente de otro razonamiento complementario que completa la construcción argumental modelo: la insuficiencia del arsenal ordinario de medidas sanitarias adoptadas previamente para luchar contra la COVID-19; si en Georgia se detectó el primer caso el 26 de febrero 2020, al decretarse el 21 de marzo de 2020 el estado de emergencia se consideró que el incremento del número de personas infectadas aconsejaba adoptar «[additional and] exceptional measures to ensure safety and protection of public health».

A pesar de admitir que difícilmente el TEDH «refuserait la validité des dérogations visant à contenir l’épidémie de Covid-19» —considerando tanto el número de fallecimientos ya causados como el alcance de su propagación—, es perceptible cómo se cuestiona la oportunidad de la casi simultánea invocación de la cláusula derogatoria por diez Estados partes (Gudzenko, 2020: 3—4). Desde la portavocía del Consejo de Europa —Daniel Holtgen—, se ha señalado en esta dirección que «most measures taken to prevent the spread of the coronavirus are already covered by the Convention», por lo que desde la organización internacional no se estaba «actively encouraging or even obliging member states to make such notification» (Makszimov, 2020). Sin embargo, desde el propio Consejo de Europa, se admite, antes de subrayar que dependerá de la naturaleza y extensión de las medidas adoptadas respecto a los derechos y libertades reconocidos por el CEDH y sus protocolos si es preciso que un Estado parte invoque el art. 15 CEDH, que: «It is also understood that the regular functioning of society cannot be maintained, particularly in the light of the main protective measure required to combat the virus, namely confinement» (Council of Europe, 2020c: 2). Todo lo cual, más allá de no desmontar radicalmente el argumento sobre la excepcionalidad situacional, sitúa el asunto en el ámbito de la potencial excepcionalidad (o no) de las medidas adoptadas.

Junto a la preservación de los intereses de los otros Estados partes (legitimación activa para presentar una demanda interestatal) o del adecuado ejercicio de sus competencias por el TEDH, un tercer argumento justificativo de las exigencias del art. 15.3 CEDH es garantizar el conocimiento por los individuos de las medidas que afectan a sus derechos y libertades (Svensson-McCarthy, 1998: 704).

Esta condición formal de la invocación de la cláusula derogatoria (Sudre 2015, 226) —pero, eso sí, una formalidad sustancial para prevalerse de la misma (Gonzalez 2007, 95)— insta a informar plena e inmediatamente tanto «de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado», como de la «fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor». En la medida en que es requerida una «permanent review of the need for emergency measures», la remisión de información adquiere un carácter obligacional dinámico y continuado.

La notificación, en la práctica, suele transmitirse a través de una nota verbal de la representación permanente del Estado parte ante el Consejo de Europa, que incorpora una carta del Gobierno, junto a «copies of the legal texts under which the emergency measures will be taken, with an explanation of their purpose» (European Court of Human Rights, 2019: 11, párr. 35).

Es remarcable la ausencia de mención tanto en el art. 15 CEDH (Sottiaux, 2018: 1074) como en la CSE/CSE revisada a la necesidad de que conste la proclamación oficial del recurso a los poderes excepcionales —se presume que acorde con la configuración jurídica interna de su ejercicio—. Esta diferencia del art. 15 CEDH respecto a los arts. 4 PIDCP, 27 CADH y 4 Carta Árabe de Derechos Humanos podría insinuar que el CEDH prescinde del principio de proclamación.

La práctica relativa al art. 15.3 CEDH parece inclinarse por exigir al Estado parte un acto jurídico identificable con la proclamación oficial; al evaluar la aplicabilidad de la cláusula derogatoria en el norte de Chipre tras la invasión turca, la Comisión Europea señaló que «in any case, Art. 15 [CEDH] requires some formal and public act of derogation, such as a declaration of martial law or state of emergency, and that, where no such act has been proclaimed by the High Contracting Party concerned».

Esta exigencia parece fundamentarse, no tanto en la naturaleza de la cláusula derogatoria y de lo esperable de un Estado democrático, sino en una de «las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional» (art. 15.1 CEDH) y, en concreto, de lo dispuesto en el art. 4.3 PIDCP. Esta contribución a una óptica obligacional holística ante situaciones excepcionales (El Zeidy, 2003: 293) requiere que los Estados partes del CEDH lo sean a su vez del PIDCP, ante la dificultad de justificar su reconocimiento por el Derecho internacional general (véase nota 8).

Los requisitos que debe reunir este acto formal y público de derogación son interpretados de forma flexible y casuística, partiendo de que, como señala el TEDH, no le corresponde «to seek to define authoritatively the meaning of the terms ‘officially proclaimed’ in Article 4 of the Covenant [PIDCP]». Su exigencia, empero, es indicativa de que la potencial laxitud en el ámbito del ejercicio de poderes excepcionales tiene como límite el respeto al principio de legalidad y a la preexistencia de las normas jurídicas que contemplen esta facultad (Principio 43 de los Principios de Siracusa).

Las consecuencias jurídicas de la no proclamación oficial, según la Comisión Europea, determinan que el art. 15 CEDH «cannot apply», en el caso particular, «to measures taken by Turkey with regard to persons or property in the north of Cyprus». En definitiva, el Estado parte no puede ni invocar el art. 15 CEDH (Sudre, 2015: 226) ni justificar su comportamiento y sus decisiones en los términos previstos en la cláusula derogatoria.

Ocho de los diez Estados partes que han notificado su recurso al art. 15 CEDH por causa de la COVID-19 lo han hecho tras haber formalmente proclamado el estado de emergencia o de catástrofe a tenor de su texto constitucional, mientras Letonia señaló actuar bajo su legislación de excepción y San Marino conforme a los poderes para legislar por decreto del Congresso di Stato en supuestos de urgencia y necesidad.

Hay que examinar también los efectos jurídicos de la no notificación cuando el Estado parte podría estar en disposición de invocar la cláusula derogatoria, debido a la aplicación de normas jurídicas propias de situaciones excepcionales. Más allá de que la Comisión Europea orillase decidir sobre si el incumplimiento de los requerimientos del art. 15 CEDH «attract the sanction of nullity or some other sanction», la falta de notificación supone incumplir el párr. 3 del art. 15 CEDH, por lo que parece lógico jurídicamente entender que no cumplimentar esta condición formal comporta que el Estado Parte «will lose the right of derogation» (Oraá Oraá, 1992: 70). Esta consecuencia jurídica implicaría enjuiciar la conducta estatal conforme a las facultades ordinarias de restricción previstas en el CEDH y sus protocolos, es decir, llevar a cabo un control «normal» de las potenciales violaciones planteadas (Gonzalez 2007, 96).

Es notorio que tanto la Comisión Europea como el TEDH «have consistently avoided deciding whether notification is, in this way, a condition precedent for valid derogation» (Holcroft-Emmess 2020, 4). No obstante, el TEDH admitió la presencia de un contexto de insurgencia suficientemente grave en Chechenia como para constituir de facto una situación excepcional que demandaba «exceptional measures on behalf of the State in order to regain control over the Republic and to suppress the illegal armed insurgency». La falta de proclamación oficial del estado de emergencia y la no invocación formal del art. 15 CEDH supusieron la aplicación al Estado parte del art. 2.2 CEDH (excepciones en que cabe privar del derecho a la vida) sin la potencialidad añadida del art. 15.2 CEDH.

Parece más difícil determinar los efectos jurídicos de la inadecuación del contenido de la notificación inicial y de sus potenciales actualizaciones, si bien puede señalarse que:

Si son significativas respecto a las condiciones formales del art. 15.3 CEDH las «inherent limitations [apreciación más ajustada que aludir a una ‘total inability’ (Hartman 1981, 22)] to tackle the magnitude of the problems associated with derogations» (Kushtrim and Salomon, 2019: 23) del mecanismo de garantía colectiva del CEDH, lo son más frente a los aspectos de fondo relativos a la cláusula derogatoria, porque la actividad de supervisión puede que solo sea ejercitada previa presentación de demandas interestatales o individuales. Esto resalta la ausencia de una fórmula específica de revisión de las derogaciones —opción sugerida durante los trabajos preparatorios del CEDH y del PIDCP (Council of Europe, 1956: 17)—. De ahí la solicitud de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa para que el secretario general y depositario del CEDH mantenga una posición más proactiva respecto a las derogaciones notificadas (apdo. 20 de la Resolution 2209 (2018), State of emergency: proportionality issues concerning derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights, 24 April 2018).

Esta disfunción es más relevante, ante la dualidad de vías convencionales que han articulado la injerencia en los derechos y libertades previstos en el CEDH y sus protocolos frente a la COVID-19 y la ausencia de precedentes jurisdiccionales sobre hipotéticas amenazas sanitarias excepcionales (Kushtrim and Salomon, 2019: 23), porque cuando menos se tardarán 5 o 6 años en que se reflejen en la jurisprudencia del TEDH (Dzehtsiarou, 2020: 1).

Tres ideas resultan básicas para entender la complejidad de la diferenciación entre el hipotético alcance de las medidas restrictivas ordinarias, autorizadas a través de las disposiciones específicas de cada derecho y libertad reconocido, y el de las medidas restrictivas excepcionales (derogatorias), autorizadas por la cláusula derogatoria: 1) pese a que se apoye en la práctica estatal, la delimitación de los términos empleados por el TEDH surge de la «autonomous interpretation of the legal concepts set out» en el CEDH y sus protocolos (Carrillo Salcedo, 2009: 664) —construcción de nociones autónomas—; 2) no es imposible que el Estado parte combine ambas tipologías de medidas para atajar la amenaza excepcional —algunas restricciones ordinarias pueden bastar ante aspectos particulares de la crisis excepcional—; y 3) la distinción tendrá mucho de ejercicio casuístico a partir, sobre todo, del art. 15 CEDH. Si puede afirmarse, en general, que son medidas que «would not normally be permisible» (Sottiaux, 2018: 1065), puede comprobarse cómo el art. 15 CEDH autoriza a los Estados partes a derogar sus obligaciones jurídicas conforme al CEDH y sus protocolos, es decir, a no tener que aplicar sus obligaciones jurídicas respecto a ciertos derechos y libertades durante el período de excepción —«se libérer des obligations relatives aux droits de l’homme» (Sudre, 2015: 226)—. Se le habilita, pues, a «suspender de manera temporal, limitada y controlada» su ejercicio (Casadevall, 2012: 174).

Esta aproximación inicial debe completarse con tres precisiones muy relevantes si se recuerda que la cláusula derogatoria ha sido invocada normalmente ante crisis de naturaleza política: 1) la práctica jurisdiccional se ha concentrado en la prolongación de los períodos de detención preventiva (incluidos internamientos) y los previos a la puesta a disposición judicial (Sottiaux, 2018: 1071); 2) existen derechos y libertades inderogables bajo cualquier circunstancia; y 3) tampoco es plausible derogar totalmente las garantías personales y procesales a quienes están privados de libertad.

Sobre cómo, con estos mimbres, el TEDH examina las medidas derogatorias puede decirse, primero, que ha partido de un tratamiento particularizado de los parámetros de necesidad y de proporcionalidad, ajustado a la especificidad de la amenaza excepcional y a la implícita naturaleza temporal de las medidas: debe darse «appropriate weight to such relevant factors as the nature of the rights affected by the derogation and the circumstances leading to, and the duration of, the emergency situation», sin perjuicio de que, en la ponderación de si la derogación es mesurada (Gonzalez, 2007: 99), se otorgue un amplio margen de apreciación.

Segundo, desde el principio la conformidad de las medidas excepcionales se ha vinculado a su comprensión como último recurso (El Zeidy, 2003: 289) o como una «genuine response to the emergency situation»: «The ordinary legal procedures and other less invasive alternative extraordinary measures were regarded as ineffective» (Svensson-McCarthy, 1998: 618).

Tercero, no es aceptable una medida excepcional de carácter discriminatorio: detener e internar diferenciadamente a extranjeros sospechosos de terrorismo es «disproportionate in that they discriminated unjustifiably between nationals and non-nationals».

Cuarto, aunque pueda ser desvirtuado por la falta de razonabilidad o desproporción de las medidas derogatorias, no puede infravalorarse el margen de apreciación concedido al Estado parte como presunción favorable respecto a sus argumentos y conductas (Born, Morris y Forest, 2020: 79), ofreciendo «some leeway to the national authorities of the Member States» (Zoethout, 2014: 329).

Y, quinto, pese a que el más que atemperado y complaciente ejercicio jurisdiccional se haya vuelto algo más estricto (Sottiaux, 2018: 1076) —por ejemplo, al evaluar las salvaguardias en situaciones de detención prolongada—, sigue pareciendo necesario que el TEDH ejerza un «more rigorous and principled scrutiny of the derogation» (Mariniello, 2019: 68).

Dejando de lado las medidas socioeconómicas, los Estados partes, hayan invocado o no la cláusula derogatoria, han desplegado un arsenal ingente de medidas que repercuten en una pluralidad de disposiciones del CEDH y sus protocolos.

La imposibilidad de reflejar un análisis exhaustivo demanda realizar una exploración comparativa de las principales coincidencias:

Asimismo, si de los arts. 2, 3 y 8 CEDH se infieren obligaciones positivas que requieren «specific affirmative tasks» (Mowbray, 2004: 2), esto significa específicamente «to take measures to safeguard the health of an individual» (European Court of Human Rights, 2015: 5). Partiendo, eso sí, de que los arts. 2 y 3 CEDH son inderogables, no es imposible que, ante una crisis sanitaria como la de la COVID-19, «acts and omissions of the authorities in the field of health care policy may in certain circumstances» ser insuficientes o inadecuadas. Respecto al art. 2 CEDH, esto parece implicar la «obligación de tomar las medidas adecuadas de protección de la vida» (Vaquerizas Pulido, 2020: 9-10), lo que ante la actual pandemia abarca la disponibilidad de herramientas normativas y operacionales adecuadas.

Podría conjeturarse que, si en buena medida, las disposiciones mencionadas pueden encuadrarse en excepciones (por ejemplo, art. 4.3 CEDH) o cláusulas restrictivas (por ejemplo, art. 11.2 CEDH) susceptibles de justificar jurídicamente la restricción ordinaria del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por causa de una crisis de salud pública, el «deployment of Article 15 [frente al despliegue de restricciones ordinarias] will not make too much difference in the context of the COVID-19», enviando además «an unnecessary message to people that states will start limiting their human rights» (Dzehtsiarou, 2020: 1-2). Se ha querido destacar, como apoyo a la posición que tilda de inoportuno el recurso al art. 15 CEDH, la elasticidad de las excepciones y restricciones previstas en el CEDH y sus protocolos como justificación de lo innecesario del recurso a la cláusula derogatoria (Gudzenko, 2020: 7).

Estos argumentos no parecen del todo irrebatibles, en primer lugar, porque contextualmente el conjunto de medidas adoptadas sugiere un espacio situacional de extrema gravedad (excepcional), aun cuando las restricciones pudieran por separado ajustarse a un marco jurídico ordinario.

En segundo lugar, porque, aunque no hayan invocado el art. 15 CEDH, algunos Estados proyectan el lenguaje jurídico de esta disposición al articular sus medidas restrictivas. Así, por ejemplo, la modificación del Código de la Salud Pública francés —Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020— introduce el estado de urgencia sanitaria (art. L3131-12) ante una «catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population»; tras explicitar las medidas a adoptar en tal caso —que están entre las previamente explicitadas—, el art. L3131-14 se cierra así: «sont [temporal y] strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu».

Y, en tercer lugar, porque la concreción de las medidas restrictivas adoptadas puede objetivamente llegar a desbordar el estricto marco de la interpretación del alcance de las restricciones ordinarias previstas en el CEDH y sus protocolos, pudiendo colegirse que son suficientes porque son restricciones excepcionales (derogaciones).

Un ejemplo cualificado, a partir de la dificultad de fundar ordinariamente en el art. 5.1 e) CEDH (véase nota 63) o en el art. 2 Protocolo núm. 4 —el TEDH ha indicado que la diferencia «between deprivation and restriction of liberty is one of degree or intensity and not one of nature or substance»—, es la determinación de si ciertas medidas de confinamiento obligatorio, aislamiento o cuarentena adoptadas por los Estados partes son excepciones o restricciones ordinarias por motivos de salud pública o si, por el contrario, son susceptibles de ser calificadas como excepcionales en el sentido del art. 15 CEDH.

Estos argumentos, según la intensidad de la respuesta estatal, pueden predicarse de otros derechos y libertades restringidos por esta causa. Incluso autores proclives a inscribir la tipología de medidas descritas como restricciones ordinarias vinculadas a la obligación estatal de proteger la vida y la salud admiten que es dudoso que «all the restrictions being imposed require a derogation to remain consistent with the requirements of the Convention but there are others which may need one, particularly if they last for a prolonged period» (McBride, 2020).

Más allá de que la invocación o no del art. 15 CEDH implique una elección política y jurídica del Estado, se ha justificado la adecuación de recurrir al mismo por la multiplicidad y significación de los derechos y libertades concernidos (Costa 2020), o la dificultad de acomodar parte de las medidas estatales a la normalidad restrictiva que implica la opción de no invocar la cláusula restrictiva —destacando, particularmente, aquellas medidas estatales relativas a la privación de libertad y/o de libertad deambulatoria (Greene, 2020)—. Más explícitamente respecto al caso francés, se ha señalado que el estado de urgencia sanitaria suspende de lege y de facto la CEDH y sus protocolos con la excepción de los derechos no derogables (Sudre, 2020).

Las posiciones, sin un pronunciamiento del TEDH, son divergentes, aunque convergen en admitir que no es imposible que algunas de las medidas adoptadas excedan de los recursos ordinarios de que, a tenor del CEDH y sus protocolos, disponen los Estados partes en situaciones como la descrita.

Partiendo de que, como sucede con normativa previa y posterior al mismo se reconozca la excepcional gravedad situacional (Boletín Oficial del Estado, 2020), la redacción del RD 463/2020 perfila tres consideraciones iniciales sobre el estado de alarma: 1) se fundamenta en el art. 4 b) Ley Orgánica 4/1981 («Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves»); 2) su duración fue, tras sucesivas prórrogas, del 14 de marzo al 21 de junio de 2020; y 3) según la exposición de motivos, la medidas adoptadas, necesarias y proporcionales a la gravedad situacional, no supusieron «la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución» respecto al estado de alarma.

En consecuencia, el estado de alarma se perfila como una institución que, proclamada oficialmente, no permite suspender derechos y libertades —como sí, por ejemplo, el estado de excepción—, ya que, aparentemente, las medidas restrictivas que permite adoptar el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981 no tienen tal orientación. Puede parecer lógico y presumible que, no siendo admisible que un estado de alarma suspenda derechos y libertades constitucionales, la adopción del RD 463/2020 no se haya considerado como un acto jurídico susceptible de exigir la invocación del art. 15 CEDH.

Idea coherente con los términos de la declaración interpretativa de España al ratificar el CEDH: «Las disposiciones de los artículos 15 y 17 [del CEDH], en el sentido de que permiten la adopción de las medidas contempladas en los artículos 55 y 116 de la Constitución Española». Esta declaración meramente interpretativa (McRae, 1978: 162-163) —en apariencia no constitutiva de una reserva de modificación como sí se ha señalado (Gonzalez 2007, 94)—, interpreta y precisa que las instituciones del ordenamiento jurídico español que se corresponden con las facultades del art. 15 CEDH, y, por tanto, en principio ajustadas a sus exigencias jurídicas (Roca 2019, 62), son el estado de excepción y el estado de sitio. Desde este prisma, no se antoja jurídicamente lógica la hipótesis —pudiéndose considerar como anómala (Roca 2019, 59)— de que España invocase el art. 15 CEDH a partir de la declaración de un estado de alarma; claro está que, en principio, nada debería llevar racionalmente a pensar tampoco que las medidas adoptadas conforme al estado de alarma excedan de lo que, a tenor del CEDH y sus protocolos, pueden tenerse por restricciones ordinarias.

La aproximación desde la óptica material del art. 15 CEDH puede no ser coincidente: antes de su progresiva atenuación durante el proceso de desescalada, no parece claro que todas las medidas del RD 463/2020 pudieran ser calificadas como restricciones ordinarias en el sentido del CEDH y sus protocolos (a diferencia del ámbito interno). Esta hipótesis, vista la no invocación del art. 15 CEDH —ni, aparentemente, que la misma pudiese tener lugar conforme al RD 463/2020— comportaría la supervisión de las medidas adoptadas con ocasión del estado de alerta desde los parámetros de necesidad y proporcionalidad propias de la aplicación ordinaria del CEDH y sus protocolos. En este sentido, cabe preguntarse si, como puede potencialmente ser sostenido (Petit de Gabriel, 2020), el alcance del margen de apreciación podría decantar el balance en favor de la actuación estatal.

El parámetro diferencial quizá sea la proximidad o no a la lógica de la presencia de una amenaza excepcional (sanitaria) de la necesidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas. Mientras hay medidas restrictivas ordinarias que se antojan potencialmente adecuadas a cualquier crisis sanitaria —por ejemplo, la posible exigencia de prestaciones personales obligatorias (art. 4.3 CEDH)—, respecto a otras puede surgir la duda de si son más bien necesarias y proporcionales solo ante situaciones encuadrables en el art. 15 CEDH, excediendo los parámetros de necesidad y proporcionalidad de las restricciones ordinarias. Hay que resaltar aspectos como su intensidad, su generalización a todo o a la mayoría del universo poblacional, o su injerencia significativa en el contenido esencial del derecho o libertad.

Sin ánimo de exhaustividad, ni de llegar a conclusiones definitivas, se reflexiona sobre los siguientes supuestos a la luz del RD 463/2020:

La suspensión de las comunicaciones y permisos a todos los presos, a tenor del art. 8 CEDH, podría considerase desproporcionada como restricción ordinaria al no plantearse otras opciones menos severas y generalizarse a todo centro penitenciario sin distinción alguna en función de la situación particular de cada uno.

Es perceptible cómo el RD 463/2020 establece medidas temporales que implican, en el sentido del art. 1 Protocolo adicional primero, interferencia en el goce de bienes privados.

Algunas de las medidas restrictivas no parecen, si son aplicadas con proporcionalidad, insostenibles como restricciones ordinarias: requisas temporales de bienes obligatorias (art. 8), medidas para garantizar abastecimiento de bienes y servicios para la protección de la salud pública o alimentos (arts. 13 o 15).

No parece tan fácil sostener la inclusión entre ellas de la suspensión de «la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas» —salvo las excepciones establecidas—, hosteleros y de restauración —salvo para entregas a domicilio (art. 10)—. La grave afección a bienes incorporales (Sudre, 2015: 837), como el mantenimiento de la clientela o el interés económico derivado de la explotación de un negocio, plantea dudas sobre su proporcionalidad como restricción ordinaria, por el hecho del alcance de su concreción y por no explorarse otras alternativas menos lesivas para atenuar el riesgo de contagio, aun cuando habría que apreciar la importancia de las medidas socioeconómicas correctivas adoptadas.

Probablemente, incluida su interconexión con otras restricciones, el asunto más controvertido sea el de la inicial limitación de la libertad de circulación de las personas salvo excepciones tasadas (art. 7).

Más bien, parece establecerse una prohibición general de circulación de las personas —y, por añadidura consecuencial, su confinamiento domiciliario—, de naturaleza suspensiva, que puede aparentemente exceder de los presupuestos teleológicos de las restricciones ordinarias del art. 2 Protocolo núm. 4, debido a la más estricta conformación personal y/o física de las mismas (Gerards, 2018: 936-941): no se parte de la libertad de circulación para indicar unas excepciones limitativas, sino que, implícitamente, se prohíbe circular libremente salvo en las excepciones que facultan a hacerlo.

La derivación de la obligación de confinarse podría vincular subsidiariamente el art. 7 RD 463/2020 al art. 5.1(e) CEDH, aunque también parece que su alcance restrictivo de la libertad personal es desbordado: se está ante un confinamiento general por razón de salud pública que, además, prescindiría de lo prevenido por la ley, conforme al art. 5.1 CEDH: no se prevé la autorización o ratificación judicial.

El TEDH, respecto al derecho de reunión (art. 11 CEDH), ha afirmado que el Estado parte debe «refrain from applying unreasonable indirect restrictions upon that right»; siendo una de ellas la privación de la libertad de movimiento para reunirse (Sudre, 2015: 525). La Subdelegación del Gobierno en Pontevedra manifestó, al evaluar una comunicación para celebrar una manifestación el 1 de mayo, que el RD 463/2020 establecía una «limitación general para circular» respecto a la que no existía una excepción para «los desplazamientos con el fin expuesto». Aunque el Tribunal Constitucional asumiera que del RD 463/2020 no se infiere tal prohibición o suspensión (arts. 21 o 28 CE) y sí de la «interpretación del alcance de tal mecanismo de excepcionalidad por la Administración», desde el prisma del CEDH y sus protocolos sus efectos pueden entenderse como suspensivos, con carácter general, del derecho de reunión por derivación de la prohibición general de circulación. No ocurre lo mismo respecto a la libertad de manifestar la propia religión (art. 9 CEDH), pues el art. 11 RD 463/2020 no cierra la posibilidad, sino que la condiciona a medidas organizativas.

Durante el estado de alarma se ha debatido sobre la gestión pública de la pandemia: control de la expansión de la pandemia, tratamiento de los pacientes o la disponibilidad de bienes de detección y protección para sanitarios y otras personas. Al aludir a obligaciones positivas vinculadas a los arts. 2 y 3 CEDH (derechos inderogables), esto abre la perspectiva de cómo abordar el grado de cumplimiento en función de la calificación de la crisis sanitaria y del escenario de supervisión diferenciado. Más allá de la ponderación de todos los elementos en juego, cabe preguntarse si, en buena medida, la generalización e intensidad de algunas de las medidas restrictivas adoptadas con el fin de controlar la pandemia, no responden a una falta de disponibilidad de recursos y materiales, incluso de la diligencia debida, para cumplir con las obligaciones positivas mediante medidas generalmente menos invasivas. Además, las insuficiencias en cuanto a la protección del personal sanitario y ciudadanía permiten preguntarse: 1) si pueden relacionarse con los arts. 3 y 11 CSE —derechos a la seguridad e higiene en el trabajo y a la protección de la salud— conforme a la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (Council of Europe, 2018: 233); y 2) si no tendría sentido invocar la cláusula derogatoria del art. 30 CSE/art. F CSE revisada —lo que ningún Estado ha hecho—.