La migración se ha consolidado como uno de los ejes centrales de la agenda política contemporánea de la Unión Europea (UE). En las dos últimas décadas, los discursos institucionales y mediáticos han tendido a enmarcar la situación migratoria como una «crisis» permanente (Moreno-Lax, 2024a), con independencia de que el volumen real de llegadas a territorio europeo justifique tal calificación desde una perspectiva histórica o comparada. Esta construcción discursiva, unida al uso expansivo del término migración para englobar categorías jurídicas heterogéneas —migrantes económicos, solicitantes de asilo, personas refugiadas o desplazadas forzosas—, ha contribuido a consolidar una narrativa securitaria que condiciona la producción normativa y la acción exterior de la Unión. Los datos estadísticos comparados muestran, además, la variabilidad de los flujos y matizan la excepcionalidad del fenómeno en términos históricos.

Desde una perspectiva competencial, el marco jurídico en materia migratoria se caracteriza por su complejidad y por su naturaleza compartida, en la medida en que tanto la Unión como los Estados miembros ejercen competencias en este ámbito (Peers et al., 2015). A partir de las reformas introducidas progresivamente en los Tratados —hoy reflejadas en los arts. 67 a 80 TFUE, y en particular en los arts. 78 y 79 TFUE—, la Unión ha visto ampliadas sus prerrogativas en materia de migración y asilo, consolidando un acervo normativo cada vez más denso.

El recurso progresivo a instrumentos de soft law ha adquirido una relevancia creciente en la gobernanza migratoria europea. La doctrina ha señalado que estos instrumentos, pese a su falta de fuerza jurídicamente vinculante, pueden producir efectos normativos relevantes en la práctica (Senden, 2004; Stefan, 2012). El desplazamiento desde instrumentos clásicos previstos expresamente en los Tratados hacia mecanismos más flexibles o indeterminados plantea interrogantes en términos de legitimidad democrática y control jurisdiccional.

El empleo de soft law suscita, al menos, dos problemáticas centrales. En primer lugar, su carácter no vinculante dificulta la trazabilidad de su implementación y la evaluación de sus efectos prácticos, especialmente sobre colectivos en situación de vulnerabilidad. En segundo término, el art. 3.5 TUE consagra como principio rector de la acción exterior de la Unión la estricta observancia y promoción del derecho internacional, lo que obliga a examinar críticamente la compatibilidad de los instrumentos informales con las obligaciones internacionales asumidas por la Unión y sus Estados miembros.

La cooperación en materia de retorno y readmisión constituye un ámbito paradigmático de esta tendencia. La coexistencia de acuerdos multilaterales en los que la UE participa, acuerdos formales de readmisión celebrados por la UE con terceros Estados, acuerdos bilaterales suscritos por los Estados miembros y arreglos informales de la UE con terceros Estados configura un escenario fragmentado y jurídicamente complejo. Esta fragmentación se ha visto reforzada por la proliferación de instrumentos globales de carácter flexible promovidos por la Comisión Europea en el marco de la dimensión exterior de la política migratoria.

El Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo confirma esta orientación estratégica. En la comunicación que lo presenta, la Comisión subraya la necesidad de reforzar la eficacia de la política de retorno como elemento clave del sistema común. Parte de la doctrina ha destacado que el Pacto mantiene como eje prioritario la contención y disuasión de los movimientos irregulares (Moreno-Lax, 2022: 121), al tiempo que apuesta por instrumentos suficientemente flexibles para adaptarse a contextos cambiantes, reforzando el papel del soft law y de mecanismos de condicionalidad en la arquitectura de la política migratoria exterior (García Andrade, 2022b: 230). No obstante, el Pacto incluye menciones explícitas al recurso y la proliferación del soft law en el ámbito del retorno, al apostar por instrumentos en materia de retorno que permitan que «cuente[n] con la flexibilidad necesaria para que se pueda individualizar y adaptar a lo largo del tiempo».

Este trabajo de investigación se propone analizar el papel de los instrumentos de soft law en la configuración de la cooperación con terceros países en materia de retornos y readmisión, evaluando su evolución temporal, sus características jurídicas y sus efectos prácticos. Para ello, se adopta una metodología basada en el análisis sistemático de las fuentes normativas, complementada por un estudio dogmático y estructural de los instrumentos relevantes, así como por un examen doctrinal crítico de las interpretaciones académicas y jurisprudenciales. Este enfoque permitirá ofrecer una comprensión rigurosa y contextualizada de cómo los instrumentos informales inciden en el proceso de integración europea y en la evolución del derecho migratorio, especialmente en su dimensión externa, evidenciando las tensiones entre flexibilidad política, coherencia jurídica y protección efectiva de los derechos. El análisis irá precedido de una breve exposición sobre la naturaleza y las principales características del soft law, con el objetivo de delimitar dicha categoría, a fin de identificar las limitaciones y los retos que enfrenta el sistema actual.

El soft law no constituye una categoría jurídica unívoca ni pacífica (Terpan, 2015: 70). La ausencia de consenso doctrinal respecto de su naturaleza se manifiesta en las posiciones críticas que incluso niegan su existencia (Raustiala, 2005: 586), lo consideran un artificio de creación jurisprudencial (d’Aspremont, 2008) o lo describen como un conjunto de «normas en el crepúsculo entre el derecho y la política» (Thürer, 2009). No obstante, es importante reconocer que el soft law representa una vía de adaptación del ordenamiento jurídico internacional a las nuevas dinámicas y complejidades que emergen en la sociedad internacional contemporánea (Fajardo del Castillo, 2024).

En el ámbito de las migraciones, la introducción del soft law responde probablemente a su interacción con aspectos securitarios y con los objetivos perseguidos por la política migratoria; por un lado, la denominada «lucha contra la inmigración irregular», orientada a incrementar los retornos y prevenir los desplazamientos desde determinados terceros Estados, y, por otro y a más largo plazo, el propósito de abordar las causas profundas de la migración desde una perspectiva de desarrollo humano.

Asimismo, la proliferación del soft law puede interpretarse como una respuesta a las dificultades existentes en el plano global para adoptar normas precisas y jurídicamente vinculantes. El ámbito de la cooperación en materia de retorno constituye un ejemplo paradigmático de esta tendencia. Sin embargo, ello no implica que el soft law carezca por completo de efectos jurídicos. Desde la perspectiva de su eficacia práctica —entendida como la capacidad de influir en el comportamiento de los Estados (Senden, 2004: 112)—, el soft law demuestra una relevancia innegable.

La elección del soft law obedece a múltiples razones, entre ellas la necesidad de ampliar el margen de discrecionalidad de los actores implicados, diluyendo el contenido de los compromisos adquiridos (Stefan, 2012). En este sentido, proporciona a los sistemas normativos una estructura flexible que puede resultar ventajosa, en la medida en que las obligaciones de conducta establecidas por el soft law se ajustan mejor a una lógica de cumplimiento gradual, frente al rigor propio de las obligaciones de resultado (Birnie et al., 2009: 34). Gracias a su agilidad y adaptabilidad, el soft law se ha configurado como un eficaz catalizador de la cooperación internacional en determinados ámbitos (Reinicke y Witte, 2000: 76). De hecho, como señala García Andrade, su utilización puede incrementar la fluidez de las negociaciones, eludir determinados actos formales necesarios para la adopción de normas o, incluso, evitar obstáculos inherentes a ciertos tipos de instrumentos (2016: 116).

La promoción de la cooperación informal —basada en el soft law— en el ámbito del retorno plantea múltiples desafíos desde la perspectiva del equilibrio institucional y del Estado de derecho, en la medida en que tiende a erosionar el marco competencial de la Unión Europea al desplazar la acción legislativa formal (Moreno-Lax, 2024a: 31). La urgencia en la toma de decisiones, especialmente en contextos de crisis, suele invocarse para justificar el recurso a medidas no vinculantes, soluciones a medida (tailor-made) y actuaciones situadas al margen de los procedimientos legislativos o de los requisitos legales.

Desde el punto de vista del contenido obligacional, resulta necesaria una delimitación conceptual previa que permita distinguir el soft law del hard law. Abbott y Snidal (2000) identifican tres elementos definitorios del hard law en el ámbito internacional: la obligación, que implica una conducta jurídicamente exigible; la precisión, que describe de forma clara y concreta la conducta esperada; y la delegación, que remite a la existencia de una autoridad competente para aplicar, interpretar y resolver disputas. En ausencia de alguno de estos elementos, la norma no puede considerarse hard law. En una interpretación más centrada en la obligación y en la aplicación, Saurugger y Terpan (2015: 5) sitúan el soft law en un punto intermedio entre el hard law y las normas no jurídicas. Así, mientras el hard law prevé obligaciones vinculantes acompañadas de mecanismos de implementación y control, y las normas no jurídicas carecen de ambos, el soft law se caracteriza por la ausencia de uno de ellos: ya sea una obligación jurídica sin mecanismo que garantice su cumplimiento, o una norma no vinculante dotada de algún mecanismo de implementación.

Si bien se reconoce que la eficacia jurídica del soft law no es equiparable a la de las fuentes formales del derecho, puede afirmarse que cumple una función complementaria frente a las limitaciones del hard law. De hecho, la doctrina académica ha propuesto diversas clasificaciones funcionales del soft law. Dupuy lo concibe como un conjunto normativo en fase prejurídica, con capacidad para evolucionar y transformarse en derecho stricto sensu con el paso del tiempo (1991: 426). En esta línea, Guzman y Meyer sostienen que toda disposición de soft law incorpora una cierta «expectativa» de convertirse en hard law (2010: 175), especialmente cuando es implementada en un ordenamiento jurídico (Blichner y Molander, 2008). Por su parte, Senden (2004) distingue tres categorías —pre-law, law-plus y para-law—, todas ellas presentes en el ámbito del retorno.

El pre-law actúa como instrumento preliminar que impulsa la futura adopción de normas de hard law; un ejemplo de ello serían las asociaciones de movilidad, que pueden culminar en la celebración de acuerdos de readmisión de la UE. El law-plus, por su parte, complementa e interpreta el marco normativo existente; tal es el caso de la política de retorno de la UE, donde el Manual de Retorno orienta la aplicación de la conocida como Directiva sobre el Retorno. Finalmente, el para-law se refiere a aquellas situaciones en las que el soft law sustituye al hard law, debido a la imposibilidad de alcanzar un consenso político o jurídico; el método abierto de coordinación constituye un ejemplo paradigmático de esta categoría, en ausencia de armonización normativa formal.

El auge del soft law puede entenderse como una expresión de la capacidad de la UE para generar efectos jurídicos más allá de las formalidades legales, en respuesta a un objetivo de eficacia institucional (Bekker, 2014; Stefan, 2024). En todo caso, debe subrayarse que estas prácticas se desarrollan con el acuerdo de los Estados miembros, que, a su vez, emplean mecanismos similares en sus relaciones bilaterales con terceros países (Frasca, 2021: 10).

La creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ) constituye uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea tal como establece el art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE). En coherencia con este mandato, el art. 67 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) dispone que la Unión desarrollará una política común en materia de inmigración, asilo y control de las fronteras exteriores.

En este ámbito específico, el art. 79.2, letra c), del TFUE proporciona la base jurídica para que la Unión legisle en relación con la expulsión y la repatriación de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular. Asimismo, el art. 79.3 del TFUE faculta a la Unión para celebrar acuerdos de readmisión con terceros Estados, con el fin de facilitar el retorno de dichas personas a sus países de origen o de procedencia.

Sin embargo, conforme al art. 4.2, letra j), del TFUE, esta materia constituye una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros. Esta configuración competencial se traduce en la coexistencia de un marco normativo común —aplicable, en principio, a todos los Estados miembros— junto con disposiciones nacionales específicas que desarrollan o complementan distintos aspectos del régimen general. En el caso de la readmisión, y en consonancia con el principio de cooperación leal consagrado en el art. 4.3 del TUE, el carácter compartido de la competencia implica que, una vez la Unión haya celebrado un acuerdo, los Estados miembros deben abstenerse de concluir acuerdos bilaterales con el mismo Estado tercero en idénticos términos. No obstante, acuerdos bilaterales como los protocolos de aplicación previstos en los propios ARUE contribuyen a la correcta aplicación de estos (European Migration Network, 2022).

El modelo competencial permite establecer un sistema común a escala europea que garantice un determinado grado de armonización entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En el epicentro del marco regulador de la Unión Europea sobre los retornos, y adoptada al amparo de las bases jurídicas mencionadas, se encuentra la Directiva sobre el Retorno. Este instrumento jurídicamente vinculante tiene como objetivo poner fin a la estancia irregular en el territorio de la Unión. La directiva regula la emisión y la ejecución de las decisiones de retorno, así como la prohibición de entrada o la detención. En cumplimiento del art. 19, la Comisión debe informar cada tres años sobre el estado de aplicación de la directiva. El único informe de seguimiento fue publicado en 2014. De acuerdo con dicha evaluación, era necesaria una mejor aplicación de las normas, ajustar las prácticas a las obligaciones de derechos humanos e incrementar la cooperación entre Estados miembros, así como con terceros Estados.

Poco después, en 2015, la Comisión Europea optó por servirse de instrumentos de soft law para asegurar la plena aplicación de la directiva tales como los planes de acción bianuales o, posteriormente, el Manual de Retorno. Estas iniciativas de soft law contribuyen al sistema presentando ventajas en términos de flexibilidad y aumentando su eficiencia, pero en detrimento de la transparencia y de las garantías propias de una reforma legislativa (Moraru, 2022: 188). En 2018, la Comisión presentó una propuesta legislativa que mantenía una referencia explícita a la necesidad de cooperar con terceros Estados mediante acuerdos de readmisión y acuerdos bilaterales, estableciendo un marco susceptible de ser actualizado mediante revisiones periódicas del Manual de Retorno.

Con la aprobación del nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, la Comisión decidió retirar la enmienda a la directiva y proponer la adopción de un reglamento. Esta propuesta contempla la posibilidad de estructurar la cooperación con terceros Estados mediante instrumentos de soft law. Abundan las referencias a «instrumentos de readmisión», definidos en el art. 4, apdo. 12, como «un instrumento jurídicamente vinculante o no vinculante que contenga disposiciones sobre la cooperación entre un Estado miembro o la Unión y un tercer país». Esta definición amplia permite incluir todo tipo de instrumentos, tanto de hard law como de soft law, e incluso proporciona encaje a la cooperación bilateral de los Estados miembros con terceros países. Esta formulación revela claramente la tendencia a informalizar los instrumentos de cooperación en materia de retorno (Cassarino, 2018: 87), pues parece que la Comisión apuesta por abandonar definitivamente la idea de estructurar dicha cooperación exclusivamente mediante convenios internacionales.

En el ámbito del retorno, la necesidad de desarrollar una dimensión externa que favorezca la cooperación con terceros Estados resulta innegable. En los próximos epígrafes se pretende sistematizar los distintos instrumentos relativos al retorno y la readmisión, mostrando de qué manera el soft law ha incidido en el desarrollo de la dimensión externa de los retornos.

La evolución reciente de la política migratoria de la UE pone de manifiesto un crecimiento sostenido y estructural del recurso a instrumentos de soft law como herramienta para dirigir, facilitar y en ocasiones reemplazar la cooperación con terceros países en materia de gestión migratoria. Como se ha apuntado, un rasgo definitorio del soft law reside en su falta de fuerza jurídicamente obligatoria. Aunque esta característica pueda parecer, en apariencia, un elemento neutro o incluso conveniente para favorecer la rapidez y la flexibilidad de la acción exterior, los efectos de su utilización son significativos.

Uno de los más relevantes es la opacidad que deriva de una ausencia de publicidad y transparencia. La falta de publicación sistemática de los acuerdos informales en el Diario Oficial de la Unión Europea reduce notablemente la accesibilidad pública a estos instrumentos y limita la capacidad de la ciudadanía, y especialmente del Parlamento Europeo, para supervisar el contenido, el alcance y la implementación de los compromisos asumidos (Gatti, 2016: 2). Ello tiene implicaciones que van más allá de la mera formalidad institucional, pues afecta a principios esenciales del ordenamiento europeo, como el de transparencia, legalidad y participación democrática en la producción normativa. Aunque el soft law no crea obligaciones jurídicas directas, sí orienta y condiciona los comportamientos institucionales, guía las prácticas administrativas de los Estados miembros, moldea las relaciones con países terceros y genera consecuencias tangibles sobre los derechos y la situación jurídica de las personas migrantes y solicitantes de asilo, configurando de facto una normatividad difusa pero operativa.

La progresiva normalización del soft law en materia de retorno ha dado lugar a una auténtica «zona gris» normativa, un espacio intermedio en el que se suspenden parcialmente las exigencias procedimentales y de control propias del derecho de la Unión. Este fenómeno, lejos de constituir un episodio coyuntural, refleja una tendencia estructural que responde a la voluntad política de disponer de mecanismos más maleables, capaces de eludir los ritmos y exigencias del proceso legislativo ordinario y del procedimiento previsto para los acuerdos internacionales (Sardu, 2021: 325). La ambigüedad inherente al soft law debilita la jerarquía de fuentes, reduce la previsibilidad de la acción pública y disminuye la calidad del debate democrático.

El desplazamiento hacia el soft law se hace especialmente problemático en materia de readmisión, donde están en juego derechos fundamentales de especial protección, como el derecho de asilo, el principio de non-refoulement, la libertad personal o la integridad física. La flexibilidad normativa, que en otros contextos puede considerarse una ventaja, se convierte en un riesgo sistémico. La utilización de instrumentos no vinculantes permite eludir el procedimiento previsto en el art. 218 del TFUE, que constituye la columna vertebral para la negociación, celebración, supervisión y control judicial de los acuerdos internacionales de la Unión. Dicho procedimiento distribuye de manera equilibrada las funciones entre el Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo, garantiza la información constante a este último y prevé la posibilidad de solicitar un dictamen previo del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad del acuerdo con los Tratados. Cuando la cooperación con terceros países se articula mediante soft law todas estas garantías desaparecen o quedan severamente debilitadas. El Parlamento Europeo se ve excluido del diseño, seguimiento y evaluación de la acción exterior, reduciéndose su papel a una mera recepción de información fragmentaria y a posteriori, lo que contradice su papel constitucional como representante directo de la ciudadanía y órgano esencial de control democrático (García Andrade, 2018).

La omisión del control ex ante y ex post por parte del Tribunal de Justicia agrava esta situación. De hecho, la elección de instrumentos de soft law para articular la cooperación con terceros Estados comporta la posibilidad de evitar el dictamen previo sobre su compatibilidad con los Tratados en lugar de lo que pasa cuando se concluyen acuerdos internacionales formales. Tampoco resulta fácilmente impugnable ante los tribunales, dado que el TJUE ha mantenido una postura restrictiva en relación con el examen de instrumentos no vinculantes, al considerar que no producen efectos jurídicos directos (Carrera et al., 2017). Sin embargo, esta concepción formalista ignora la capacidad real del soft law para generar efectos indirectos que condicionan la práctica tanto a escala europea como estatal. En efecto, las orientaciones operativas incluidas en estos instrumentos se traducen en procedimientos específicos de retorno, en la organización de vuelos conjuntos, en la aceptación de determinados documentos por parte de terceros Estados y en la implementación de prácticas que afectan materialmente a los derechos de las personas migrantes. La falta de control judicial efectivo crea un ámbito de discrecionalidad institucional donde las decisiones pueden adoptarse sin mecanismosrigurosos de supervisión y sin un régimen de responsabilidad (Chamon, 2024), incentivando la expansión de instrumentos amplios, detallados y operativos bajo la apariencia de meras declaraciones políticas.

La interacción entre el soft law y los procedimientos internos de los Estados miembros tiene consecuencias relevantes para la protección de los derechos fundamentales, especialmente en relación con el principio de non-refoulement. Aunque los instrumentos no vinculantes no generan obligaciones jurídicas directas, la cooperación operativa que establecen se integra en la ejecución de decisiones de retorno reguladas por la Directiva sobre el Retorno y sometidas a los estándares de la Carta de Derechos Fundamentales. El respeto al principio de no devolución exige verificar que el tercer país al que se pretende retornar a una persona migrante cumple de manera plena y acumulativa las garantías mínimas establecidas por el derecho de la Unión. Sin embargo, como se ha apuntado, varios de los instrumentos recientes carecen de mecanismos de verificación independientes y no incluyen salvaguardas explícitas relativas a derechos humanos, lo que pone en cuestión la suficiencia de las garantías que ofrecen. La combinación de procedimientos nacionales restrictivos, recursos sin efecto suspensivo automático y acuerdos de soft law puede conducir a retornos que no cumplen los estándares europeos, con consecuencias irreversibles para la vida y la integridad física de las personas afectadas.

Las consecuencias de este fenómeno trascienden el ámbito migratorio. Diversos estudios han advertido de una progresiva «des-lisbonización» del derecho de la Unión, entendida como un retroceso respecto a los avances introducidos por el Tratado de Lisboa en materia de transparencia, participación parlamentaria y control judicial (Santos Vara y Sánchez-Tabernero, 2018). El uso sistemático de instrumentos no vinculantes desplaza el modelo jurídico previsto por los Tratados hacia una gobernanza más informal, dominada por la eficacia política y por la flexibilidad operativa, en detrimento de las garantías jurídicas, la seguridad del sistema normativo y la legitimidad democrática de la acción exterior (Cannizzaro, 2016: 4). Aunque algunos autores encuentran en el soft law una herramienta útil para gestionar un contexto migratorio caracterizado por la volatilidad y la presión política, esta valoración no puede ocultar los riesgos estructurales que su empleo generalizado supone para el proyecto de integración europea (Moreno-Lax, 2024a: 41). Cuando la flexibilidad se convierte en un principio rector capaz de desplazar la legalidad, la transparencia y la protección de derechos, se erosiona la confianza ciudadana en lasinstituciones y se debilita uno de los pilares fundamentales del modelo europeo: el Estado de derecho como límite y garantía de la acción pública.

El análisis de la política de retorno de la Unión Europea pone de manifiesto hasta qué punto los instrumentos de soft law han adquirido un papel central en la configuración y desarrollo del régimen europeo de migración y asilo. Lejos de constituir simples instrumentos auxiliares o meras declaraciones políticas sin efectos prácticos, el soft law se ha convertido en un elemento estructural del entramado normativo europeo, capaz de complementar, orientar e incluso sustituir, en la práctica, a los instrumentos jurídicos vinculantes tradicionales. Este fenómeno invita a reflexionar sobre sus causas, su funcionalidad y, especialmente, sobre sus implicaciones jurídicas, institucionales y en materia de derechos fundamentales.

En primer lugar, el atractivo del soft law en el ámbito del retorno reside en su flexibilidad procedimental y en su capacidad para ofrecer respuestas rápidas y adaptables ante un contexto político caracterizado por la percepción constante de crisis migratoria. Su adopción no exige los complejos procedimientos de celebración propios de los tratados internacionales, ni los mecanismos legislativos de la Unión, lo que permite a las instituciones —principalmente a la Comisión Europea— y a los Estados miembros avanzar con mayor celeridad en la cooperación con terceros países. Desde una perspectiva de acción exterior, esta forma de soft law internacional se configura como un estadio adicional en la escalada cooperativa con terceros Estados, respondiendo a necesidades inmediatas de gestión fronteriza y control migratorio.

La tipología de instrumentos de soft law utilizados en materia de retorno es amplia y heterogénea, lo que refleja la versatilidad de esta categoría normativa. Desde el punto de vista interno, estos instrumentos desempeñan una función de complementariedad respecto de la Directiva sobre el Retorno: contribuyen a clarificar aspectos procedimentales, facilitan la interpretación de sus disposiciones y apoyan su aplicación práctica por parte de los Estados miembros. Esta función, en principio enriquecedora, se inserta dentro de la lógica propia de la gobernanza administrativa de la UE, donde las orientaciones, los manuales y las recomendaciones sirven para uniformizar prácticas y asegurar cierto grado de coherencia en la implementación.

En contraste, en la dimensión exterior, los instrumentos de soft law persiguen idénticos objetivos a los acuerdos formales de readmisión de la UE y a las cláusulas de retorno incorporadas en acuerdos mixtos, aunque con una diferencia fundamental: la ausencia de reciprocidad. Mientras que los ARUE establecen un marco jurídicamente equilibrado —al menos en su formulación formal—, las declaraciones conjuntas, agendas, planes de acción o asociaciones informales revelan de forma mucho más transparente los intereses de cada una de las partes. Para la UE, el objetivo prioritario es el retorno de nacionales de terceros Estados que no cumplen los requisitos de permanencia; para los terceros países, el atractivo se concentra fundamentalmente en la obtención de financiación y en el acceso a regímenes de visados más favorables. La aparición del principio «más por más» refleja esta lógica transaccional, basada en incentivos y penalizaciones, donde la pareja «incentivo-sanción» se configura como elemento esencial de negociación.

Esta tendencia se observa con particular claridad en la última década, marcada por una proliferación de acuerdos informales que, en la práctica, sustituyen a los ARUE, pese a que los propios documentos insisten en que no excluyen su futura celebración. La realidad evidencia que, si el contenido sustantivo es similar y el instrumento informal es más aceptable políticamente para el tercer país, la conclusión de un ARUE resulta improbable. Esta lógica conduce a un proceso de personalización creciente de los instrumentos de cooperación: los ARUE y las cláusulas de retorno son casi idénticos entre sí, al igual que las asociaciones de movilidad, mientras que las declaraciones conjuntas presentan un grado mayor de adaptación a las necesidades concretas de cada relación bilateral. La Comisión parece haber alcanzado así su objetivo de fomentar una cooperación «a medida», más pragmática y centrada en resultados inmediatos.

Resulta significativo que, pese a la supuesta flexibilidad del soft law, estos instrumentos no necesariamente presentan un contenido indeterminado o ambiguo. Muy al contrario, suelen establecer procedimientos detallados, plazos específicos y obligaciones operativas precisas, dificultando distinguir sus efectos prácticos de los derivados del hard law. A ello debe añadirse que la condicionalidad derivada del art. 25 bis del Código de Visados proporciona una herramienta potente para incentivar su aplicación. Esta combinación muestra que el soft law puede producir comportamientos equiparables a los generados por instrumentos jurídicos vinculantes, difuminando la frontera conceptual entre ambas categorías.

Sin embargo, esta evolución no está exenta de profundas preocupaciones institucionales y jurídicas. En primer lugar, destaca la ausencia total del Parlamento Europeo en la negociación y adopción de estos instrumentos, sin que sea informado ni consultado. Ello supone una alteración del equilibrio institucional establecido por los Tratados y plantea interrogantes sobre la transparencia, la rendición de cuentas y la participación democrática en un ámbito que afecta directamente a derechos fundamentales. La marginación del Parlamento refleja la fragilidad del ecosistema institucional europeo cuando interactúa con el ordenamiento internacional mediante normas informales, escapando de los cauces formalizados de control.

En segundo lugar, el uso extensivo del soft law en materia de retorno tiene un impacto jurídico múltiple. Afecta al ordenamiento jurídico de la UE, pues introduce una capa normativa paralela que, sin ser formalmente vinculante, condiciona la actuación de las instituciones y de los Estados miembros. Afecta también al ordenamiento jurídico de los terceros Estados, que se ven impulsados a adoptar determinadas prácticas o reformas bajo una lógica de incentivos y penalizaciones. Y, sobre todo, impacta en los derechos fundamentales de las personas migrantes, en particular en las garantías previstas en el art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. El riesgo de devoluciones sin las debidas evaluaciones individuales o hacia países cuya consideración como seguros es en sí misma controvertida constituye uno de los principales puntos de fricción.

En tercer lugar, estos instrumentos contribuyen a reforzar la percepción de que los terceros países son lugares seguros, rebajando de facto el efecto útil de la noción de «tercer país seguro» prevista en el derecho de la Unión. La cooperación informal tiende a naturalizar esa presunción sin someterla al escrutinio jurídico requerido, lo cual puede conducir a vulneraciones sistemáticas de garantías esenciales.

Finalmente, la normalización del soft law en un contexto discursivo marcado por la construcción permanente de crisis migratorias y por la adopción de un enfoque securitario comporta riesgos claros. Instrumentos que nacieron como excepcionales para responder a circunstancias de urgencia se consolidan como herramientas estructurales y permanentes. Operar fuera de los marcos formales establecidos y en un contexto de crisis continua puede erosionar los estándares de protección y generar un sistema donde la flexibilidad normativa se impone a la seguridad jurídica y a las garantías.

En suma, la proliferación del soft law en materia de retorno constituye una tendencia que refleja la búsqueda de la eficacia inmediata, pero que conlleva importantes costes jurídicos y democráticos. Aceptar su uso como instrumento de para-law, sustitutorio de los mecanismos formales, equivale a asumir una desintegración progresiva de la arquitectura jurídica de la cooperación en materia de retorno, debilitando tanto la coherencia del ordenamiento europeo como la protección de los derechos fundamentales. Los acuerdos informales son, por tanto, testimonio no solo de la contestación o resistencia por parte de terceros Estados, sino también de las consecuencias de la externalización de las fronteras europeas. Ante esta evolución, resulta imprescindible reabrir el debate sobre la legitimidad, la transparencia y los límites jurídicos que deben regir la acción exterior de la Unión en un ámbito tan sensible como el retorno.