Jordana Santiago: LA CONTRIBUCIÓN DEL SOFT LAW A LA CONSTRUCCIÓN DE LA POLÍTICA DE RETORNOS DE LA UNIÓN EUROPEA

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

La migración se ha consolidado como uno de los ejes centrales de la agenda política contemporánea de la Unión Europea (UE). En las dos últimas décadas, los discursos institucionales y mediáticos han tendido a enmarcar la situación migratoria como una «crisis» permanente (‍Moreno-Lax, 2024a), con independencia de que el volumen real de llegadas a territorio europeo justifique tal calificación desde una perspectiva histórica o comparada. Esta construcción discursiva, unida al uso expansivo del término migración para englobar categorías jurídicas heterogéneas —migrantes económicos, solicitantes de asilo, personas refugiadas o desplazadas forzosas—, ha contribuido a consolidar una narrativa securitaria que condiciona la producción normativa y la acción exterior de la Unión. Los datos estadísticos comparados muestran, además, la variabilidad de los flujos y matizan la excepcionalidad del fenómeno en términos históricos^[2].

Desde una perspectiva competencial, el marco jurídico en materia migratoria se caracteriza por su complejidad y por su naturaleza compartida, en la medida en que tanto la Unión como los Estados miembros ejercen competencias en este ámbito (‍Peers et al., 2015). A partir de las reformas introducidas progresivamente en los Tratados —hoy reflejadas en los arts. 67 a 80 TFUE, y en particular en los arts. 78 y 79 TFUE—, la Unión ha visto ampliadas sus prerrogativas en materia de migración y asilo, consolidando un acervo normativo cada vez más denso.

El recurso progresivo a instrumentos de soft law ha adquirido una relevancia creciente en la gobernanza migratoria europea. La doctrina ha señalado que estos instrumentos, pese a su falta de fuerza jurídicamente vinculante, pueden producir efectos normativos relevantes en la práctica (‍Senden, 2004; ‍Stefan, 2012). El desplazamiento desde instrumentos clásicos previstos expresamente en los Tratados hacia mecanismos más flexibles o indeterminados plantea interrogantes en términos de legitimidad democrática y control jurisdiccional.

El empleo de soft law suscita, al menos, dos problemáticas centrales. En primer lugar, su carácter no vinculante dificulta la trazabilidad de su implementación y la evaluación de sus efectos prácticos, especialmente sobre colectivos en situación de vulnerabilidad. En segundo término, el art. 3.5 TUE consagra como principio rector de la acción exterior de la Unión la estricta observancia y promoción del derecho internacional, lo que obliga a examinar críticamente la compatibilidad de los instrumentos informales con las obligaciones internacionales asumidas por la Unión y sus Estados miembros.

La cooperación en materia de retorno y readmisión constituye un ámbito paradigmático de esta tendencia. La coexistencia de acuerdos multilaterales en los que la UE participa, acuerdos formales de readmisión celebrados por la UE con terceros Estados, acuerdos bilaterales suscritos por los Estados miembros y arreglos informales de la UE con terceros Estados configura un escenario fragmentado y jurídicamente complejo. Esta fragmentación se ha visto reforzada por la proliferación de instrumentos globales de carácter flexible promovidos por la Comisión Europea en el marco de la dimensión exterior de la política migratoria^[3].

El Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo confirma esta orientación estratégica. En la comunicación que lo presenta, la Comisión subraya la necesidad de reforzar la eficacia de la política de retorno como elemento clave del sistema común^[4]. Parte de la doctrina ha destacado que el Pacto mantiene como eje prioritario la contención y disuasión de los movimientos irregulares (‍Moreno-Lax, 2022: 121), al tiempo que apuesta por instrumentos suficientemente flexibles para adaptarse a contextos cambiantes, reforzando el papel del soft law y de mecanismos de condicionalidad en la arquitectura de la política migratoria exterior (‍García Andrade, 2022b: 230). No obstante, el Pacto incluye menciones explícitas al recurso y la proliferación del soft law en el ámbito del retorno, al apostar por instrumentos en materia de retorno que permitan que «cuente[n] con la flexibilidad necesaria para que se pueda individualizar y adaptar a lo largo del tiempo»^[5].

Este trabajo de investigación se propone analizar el papel de los instrumentos de soft law en la configuración de la cooperación con terceros países en materia de retornos y readmisión, evaluando su evolución temporal, sus características jurídicas y sus efectos prácticos. Para ello, se adopta una metodología basada en el análisis sistemático de las fuentes normativas, complementada por un estudio dogmático y estructural de los instrumentos relevantes, así como por un examen doctrinal crítico de las interpretaciones académicas y jurisprudenciales. Este enfoque permitirá ofrecer una comprensión rigurosa y contextualizada de cómo los instrumentos informales inciden en el proceso de integración europea y en la evolución del derecho migratorio, especialmente en su dimensión externa, evidenciando las tensiones entre flexibilidad política, coherencia jurídica y protección efectiva de los derechos. El análisis irá precedido de una breve exposición sobre la naturaleza y las principales características del soft law, con el objetivo de delimitar dicha categoría, a fin de identificar las limitaciones y los retos que enfrenta el sistema actual.

II. SOBRE LA NATURALEZA DEL SOFT LAW[Subir]

El soft law no constituye una categoría jurídica unívoca ni pacífica (‍Terpan, 2015: 70). La ausencia de consenso doctrinal respecto de su naturaleza se manifiesta en las posiciones críticas que incluso niegan su existencia (‍Raustiala, 2005: 586), lo consideran un artificio de creación jurisprudencial (‍d’Aspremont, 2008) o lo describen como un conjunto de «normas en el crepúsculo entre el derecho y la política» (‍Thürer, 2009). No obstante, es importante reconocer que el soft law representa una vía de adaptación del ordenamiento jurídico internacional a las nuevas dinámicas y complejidades que emergen en la sociedad internacional contemporánea (‍Fajardo del Castillo, 2024).

En el ámbito de las migraciones, la introducción del soft law responde probablemente a su interacción con aspectos securitarios y con los objetivos perseguidos por la política migratoria; por un lado, la denominada «lucha contra la inmigración irregular», orientada a incrementar los retornos y prevenir los desplazamientos desde determinados terceros Estados, y, por otro y a más largo plazo, el propósito de abordar las causas profundas de la migración desde una perspectiva de desarrollo humano.

Asimismo, la proliferación del soft law puede interpretarse como una respuesta a las dificultades existentes en el plano global para adoptar normas precisas y jurídicamente vinculantes. El ámbito de la cooperación en materia de retorno constituye un ejemplo paradigmático de esta tendencia. Sin embargo, ello no implica que el soft law carezca por completo de efectos jurídicos. Desde la perspectiva de su eficacia práctica —entendida como la capacidad de influir en el comportamiento de los Estados (‍Senden, 2004: 112)—, el soft law demuestra una relevancia innegable.

La elección del soft law obedece a múltiples razones, entre ellas la necesidad de ampliar el margen de discrecionalidad de los actores implicados, diluyendo el contenido de los compromisos adquiridos (‍Stefan, 2012). En este sentido, proporciona a los sistemas normativos una estructura flexible que puede resultar ventajosa, en la medida en que las obligaciones de conducta establecidas por el soft law se ajustan mejor a una lógica de cumplimiento gradual, frente al rigor propio de las obligaciones de resultado (Birnie et al., 2009: 34). Gracias a su agilidad y adaptabilidad, el soft law se ha configurado como un eficaz catalizador de la cooperación internacional en determinados ámbitos (‍Reinicke y Witte, 2000: 76). De hecho, como señala García Andrade, su utilización puede incrementar la fluidez de las negociaciones, eludir determinados actos formales necesarios para la adopción de normas o, incluso, evitar obstáculos inherentes a ciertos tipos de instrumentos (‍2016: 116).

La promoción de la cooperación informal —basada en el soft law— en el ámbito del retorno plantea múltiples desafíos desde la perspectiva del equilibrio institucional y del Estado de derecho, en la medida en que tiende a erosionar el marco competencial de la Unión Europea al desplazar la acción legislativa formal (‍Moreno-Lax, 2024a: 31). La urgencia en la toma de decisiones, especialmente en contextos de crisis, suele invocarse para justificar el recurso a medidas no vinculantes, soluciones a medida (tailor-made) y actuaciones situadas al margen de los procedimientos legislativos o de los requisitos legales.

Desde el punto de vista del contenido obligacional, resulta necesaria una delimitación conceptual previa que permita distinguir el soft law del hard law. Abbott y Snidal (‍2000) identifican tres elementos definitorios del hard law en el ámbito internacional: la obligación, que implica una conducta jurídicamente exigible; la precisión, que describe de forma clara y concreta la conducta esperada; y la delegación, que remite a la existencia de una autoridad competente para aplicar, interpretar y resolver disputas. En ausencia de alguno de estos elementos, la norma no puede considerarse hard law. En una interpretación más centrada en la obligación y en la aplicación, Saurugger y Terpan (‍2015: 5) sitúan el soft law en un punto intermedio entre el hard law y las normas no jurídicas. Así, mientras el hard law prevé obligaciones vinculantes acompañadas de mecanismos de implementación y control, y las normas no jurídicas carecen de ambos, el soft law se caracteriza por la ausencia de uno de ellos: ya sea una obligación jurídica sin mecanismo que garantice su cumplimiento, o una norma no vinculante dotada de algún mecanismo de implementación.

Si bien se reconoce que la eficacia jurídica del soft law no es equiparable a la de las fuentes formales del derecho, puede afirmarse que cumple una función complementaria frente a las limitaciones del hard law. De hecho, la doctrina académica ha propuesto diversas clasificaciones funcionales del soft law. Dupuy lo concibe como un conjunto normativo en fase prejurídica, con capacidad para evolucionar y transformarse en derecho stricto sensu con el paso del tiempo (‍1991: 426). En esta línea, Guzman y Meyer sostienen que toda disposición de soft law incorpora una cierta «expectativa» de convertirse en hard law (‍2010: 175), especialmente cuando es implementada en un ordenamiento jurídico (‍Blichner y Molander, 2008). Por su parte, Senden (‍2004) distingue tres categorías —pre-law, law-plus y para-law—, todas ellas presentes en el ámbito del retorno.

El pre-law actúa como instrumento preliminar que impulsa la futura adopción de normas de hard law; un ejemplo de ello serían las asociaciones de movilidad, que pueden culminar en la celebración de acuerdos de readmisión de la UE. El law-plus, por su parte, complementa e interpreta el marco normativo existente; tal es el caso de la política de retorno de la UE, donde el Manual de Retorno^[6] orienta la aplicación de la conocida como Directiva sobre el Retorno^[7]. Finalmente, el para-law se refiere a aquellas situaciones en las que el soft law sustituye al hard law, debido a la imposibilidad de alcanzar un consenso político o jurídico; el método abierto de coordinación constituye un ejemplo paradigmático de esta categoría^[8], en ausencia de armonización normativa formal.

El auge del soft law puede entenderse como una expresión de la capacidad de la UE para generar efectos jurídicos más allá de las formalidades legales, en respuesta a un objetivo de eficacia institucional (‍Bekker, 2014; ‍Stefan, 2024). En todo caso, debe subrayarse que estas prácticas se desarrollan con el acuerdo de los Estados miembros, que, a su vez, emplean mecanismos similares en sus relaciones bilaterales con terceros países (‍Frasca, 2021: 10).

III. LA COOPERACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA CON TERCEROS ESTADOS EN MATERIA DE RETORNO[Subir]

La creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ) constituye uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea tal como establece el art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE). En coherencia con este mandato, el art. 67 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) dispone que la Unión desarrollará una política común en materia de inmigración, asilo y control de las fronteras exteriores.

En este ámbito específico, el art. 79.2, letra c), del TFUE proporciona la base jurídica para que la Unión legisle en relación con la expulsión y la repatriación de nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular. Asimismo, el art. 79.3 del TFUE faculta a la Unión para celebrar acuerdos de readmisión con terceros Estados, con el fin de facilitar el retorno de dichas personas a sus países de origen o de procedencia.

Sin embargo, conforme al art. 4.2, letra j), del TFUE, esta materia constituye una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros. Esta configuración competencial se traduce en la coexistencia de un marco normativo común —aplicable, en principio, a todos los Estados miembros^[9]— junto con disposiciones nacionales específicas que desarrollan o complementan distintos aspectos del régimen general. En el caso de la readmisión, y en consonancia con el principio de cooperación leal consagrado en el art. 4.3 del TUE, el carácter compartido de la competencia implica que, una vez la Unión haya celebrado un acuerdo, los Estados miembros deben abstenerse de concluir acuerdos bilaterales con el mismo Estado tercero en idénticos términos. No obstante, acuerdos bilaterales como los protocolos de aplicación previstos en los propios ARUE contribuyen a la correcta aplicación de estos (‍European Migration Network, 2022).

El modelo competencial permite establecer un sistema común a escala europea que garantice un determinado grado de armonización entre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En el epicentro del marco regulador de la Unión Europea sobre los retornos, y adoptada al amparo de las bases jurídicas mencionadas, se encuentra la Directiva sobre el Retorno^[10]. Este instrumento jurídicamente vinculante tiene como objetivo poner fin a la estancia irregular en el territorio de la Unión^[11]. La directiva regula la emisión y la ejecución de las decisiones de retorno, así como la prohibición de entrada o la detención. En cumplimiento del art. 19, la Comisión debe informar cada tres años sobre el estado de aplicación de la directiva. El único informe de seguimiento fue publicado en 2014. De acuerdo con dicha evaluación, era necesaria una mejor aplicación de las normas, ajustar las prácticas a las obligaciones de derechos humanos e incrementar la cooperación entre Estados miembros, así como con terceros Estados^[12].

Poco después, en 2015, la Comisión Europea optó por servirse de instrumentos de soft law para asegurar la plena aplicación de la directiva tales como los planes de acción bianuales^[13] o, posteriormente, el Manual de Retorno. Estas iniciativas de soft law contribuyen al sistema presentando ventajas en términos de flexibilidad y aumentando su eficiencia, pero en detrimento de la transparencia y de las garantías propias de una reforma legislativa (‍Moraru, 2022: 188). En 2018, la Comisión presentó una propuesta legislativa que mantenía una referencia explícita a la necesidad de cooperar con terceros Estados mediante acuerdos de readmisión y acuerdos bilaterales^[14], estableciendo un marco susceptible de ser actualizado mediante revisiones periódicas del Manual de Retorno^[15].

Con la aprobación del nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, la Comisión decidió retirar la enmienda a la directiva^[16] y proponer la adopción de un reglamento^[17]. Esta propuesta contempla la posibilidad de estructurar la cooperación con terceros Estados mediante instrumentos de soft law. Abundan las referencias a «instrumentos de readmisión», definidos en el art. 4, apdo. 12, como «un instrumento jurídicamente vinculante o no vinculante que contenga disposiciones sobre la cooperación entre un Estado miembro o la Unión y un tercer país». Esta definición amplia permite incluir todo tipo de instrumentos, tanto de hard law como de soft law, e incluso proporciona encaje a la cooperación bilateral de los Estados miembros con terceros países. Esta formulación revela claramente la tendencia a informalizar los instrumentos de cooperación en materia de retorno (‍Cassarino, 2018: 87), pues parece que la Comisión apuesta por abandonar definitivamente la idea de estructurar dicha cooperación exclusivamente mediante convenios internacionales.

En el ámbito del retorno, la necesidad de desarrollar una dimensión externa que favorezca la cooperación con terceros Estados resulta innegable. En los próximos epígrafes se pretende sistematizar los distintos instrumentos relativos al retorno y la readmisión, mostrando de qué manera el soft law ha incidido en el desarrollo de la dimensión externa de los retornos.

1. Los instrumentos formales de cooperación con terceros Estados[Subir]

Las primeras iniciativas orientadas a la negociación de instrumentos internacionales propios de la Comunidad Europea dedicados al retorno se remontan a la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. Previamente, ya se habían adoptado acuerdos bilaterales entre los Estados miembros y terceros Estados^[18] elaborados sobre la base de un modelo común de acuerdo^[19], así como un conjunto de principios rectores para su aplicación^[20]. Paralelamente, la Comunidad había apostado por la inclusión de determinadas cláusulas de readmisión en los acuerdos de asociación y cooperación.

El impulso proporcionado por el Consejo Europeo de Tampere, junto con las nuevas bases jurídicas derivadas de la reforma de Ámsterdam, dio lugar a la aprobación del primer mandato conferido a la Comisión para negociar acuerdos de readmisión. El Programa de La Haya incorporó, entre las prioridades de la Unión en la dimensión exterior del asilo y la migración, la agilización en la conclusión de dichos acuerdos. Sin embargo, lejos de poder calificarse como un éxito, únicamente se han concluido algunos acuerdos que, en la práctica, han cumplido su propósito de manera limitada^[21].

La imposibilidad de alcanzar acuerdos con determinados países especialmente críticos con las exigencias europeas condujo a que, en el marco del Consejo Europeo de Estocolmo, se desplazara el foco desde la celebración de nuevos acuerdos hacia la necesidad de intensificar la cooperación con los países de origen y tránsito, en consonancia con el Pacto sobre Migración y Asilo de la UE^[22] y dentro del Enfoque Global de la Migración, sobre la base de una cooperación individualizada (case-by-case basis)^[23]. Como se verá, este enfoque tendrá repercusiones en los instrumentos de cooperación adoptados.

Dado que el objetivo principal de este estudio es delimitar la contribución del soft law en materia de retorno, en los epígrafes siguientes se examinarán los instrumentos internacionales que estructuran dicha cooperación. El análisis abarcará tanto instrumentos formales como informales vinculados a la dimensión exterior del retorno, con especial atención a su naturaleza y a su contenido material.

1.1. La inclusión de cláusulas de readmisión en los acuerdos de asociación y de cooperación[Subir]

Partiendo de la obligación internacional consuetudinaria de readmitir a los propios nacionales^[24], en la década de los noventa el Consejo decidió incorporar cláusulas de readmisión en todos los acuerdos de asociación o de cooperación, tanto en los acuerdos comunitarios como en los mixtos. Dichas cláusulas fueron revisadas con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. El modelo de cláusula incluye diversas disposiciones. Por un lado, el artículo A establece la obligación recíproca de readmitir a los propios nacionales y de expedir los documentos de viaje correspondientes. Se precisa expresamente que el retorno se efectuará «a petición de [el Estado en cuestión] y sin otras formalidades». Por otro lado, el artículo B prevé la celebración de un acuerdo entre el tercer Estado y la Comunidad sobre las obligaciones específicas de readmisión. Se aclara que dicho acuerdo se celebrará a petición de parte y podrá contener disposiciones relativas a la readmisión de nacionales de terceros países y de apátridas. A la espera de tal acuerdo, el artículo C contempla la posibilidad de estructurar la cooperación mediante acuerdos bilaterales entre los Estados miembros y terceros Estados, incluida la readmisión de nacionales de terceros países y de apátridas.

En la práctica, este tipo de cláusulas proliferan en acuerdos de asociación como el Acuerdo de Cotonú^[25], su renovación en Samoa^[26], o en otros acuerdos, como, por ejemplo, los acuerdos de colaboración y cooperación de la Unión Europea (ACC)^[27], si bien no siempre en términos idénticos. En consonancia con la cláusula modelo, estos últimos establecen la obligación de readmitir a los propios nacionales en apariencia de reciprocidad. Los ACC señalan asimismo la necesidad de proporcionar documentos de viaje a las personas retornadas, aunque solo los más recientes^[28] incluyen referencias a la posibilidad de aceptar el documento de viaje europeo^[29]. Con carácter general, los acuerdos contemplan la readmisión de nacionales de terceros Estados como objeto de la eventual conclusión de un acuerdo de readmisión^[30]. Además, en algunos casos se prevé la posibilidad de negociar un acuerdo sobre facilitación de visados^[31]. También se estipula que, para determinar la nacionalidad de los propios nacionales, deberá contarse con la cooperación de las autoridades consulares y diplomáticas, cooperación que podrá consistir en la realización de «entrevistas»^[32] o «interrogatorios»^[33]. En otros acuerdos, simplemente se enfatiza que dichacooperación deberá ser «plena»^[34].

Más allá de estos matices, algunos ACC incluyen referencias adicionales que merecen destacarse. Por un lado, únicamente dos acuerdos mencionan la necesidad de proteger a las víctimas de trata de seres humanos^[35]. Por otro, resulta llamativo que solo un acuerdo incorpore una referencia expresa al respeto del «Derecho internacional pertinente y [del] Derecho humanitario internacional» en relación con la readmisión^[36]. Finalmente, únicamente un acuerdo contiene referencias explícitas a la ayuda financiera que la Unión se compromete a proporcionar a cambio de cooperación^[37]. En conjunto, el contenido de estas cláusulas, aunque pretende articularse en términos de reciprocidad, responde claramente a los intereses de la Unión y ofrece una solución genérica con escasa disposición a integrar los intereses y necesidades del tercer Estado.

El examen del contenido de estas cláusulas desde una perspectiva obligacional permite identificarlas como un ejemplo paradigmático de soft law material, en tanto que se insertan en normas formalmente vinculantes, pero conservan una «dimensión soft» (‍Terpan, 2015: 71). No obstante, al menos en relación con el retorno de los propios nacionales, algunos autores sostienen que la inclusión de la cláusula sería suficiente para iniciar la cooperación en materia de retorno (‍Díez Peralta, 2021: 74). Sin embargo, existe una opinión generalizada según la cual estas cláusulas son esencialmente habilitadoras, en la medida en que incorporan un compromiso para negociar la conclusión de acuerdos de readmisión —ya sea por parte de la Unión o de los Estados miembros^[38]— con el tercer Estado. Como señala Arenas Hidalgo, constituyen un «paso previo ineludible que sienta las bases para la negociación futura del convenio de readmisión stricto sensu» (‍2010: 64).

1.2. Los acuerdos de readmisión de la Unión Europea[Subir]

Si, como se ha visto en el epígrafe anterior, las cláusulas de readmisión establecían cierta habilitación para la celebración de acuerdos de readmisión de la Unión Europea (ARUE), cabría esperar que en estos últimos la cuestión de la readmisión se abordara con mayor detalle. De hecho, tales acuerdos se definen como instrumentos mediante los cuales «se establecen obligaciones recíprocas para las partes contratantes, así como los procedimientos administrativos y operativos detallados, con el fin de facilitar el retorno y el tránsito de las personas que ya no cumplen las condiciones de entrada, estancia o residencia en el Estado solicitante»^[39]. Sin embargo, partiendo de la realidad de que los flujos migratorios tienen como destino principal el territorio de la UE, dicha reciprocidad resulta en gran medida ficticia, pues los ARUE entrañan una distribución asimétrica de costes y beneficios (‍Cassarino, 2007: 182). Los acuerdos de readmisión reflejan «relaciones entre desiguales» que, como señaló Keohane (‍1986: 6), se trata de una característica que se acentúa cuando intervienen países con niveles significativamente dispares de desarrollo, como suele ocurrir en la cooperación de la UE con terceros Estados en materia de retorno.

Los primeros acuerdos se suscribieron con base en el art. 63.3.b) TCE y siguiendo el procedimiento previsto en el art. 300.3 TCE. Los esfuerzos de la —por aquel entonces— Comunidad Europea se dirigieron inicialmente a tres países asiáticos. Así, a comienzos de 2004 entraron en vigor los acuerdos con Hong Kong^[40] y Macao^[41], y un año después el acuerdo con Sri Lanka^[42]. Posteriormente se adoptaron acuerdos con países del Este y de los Balcanes, actualmente en su mayoría candidatos a la adhesión. Primero se concluyeron acuerdos con Albania^[43] y Rusia^[44]. Poco después, las negociaciones se ampliaron y se establecieron acuerdos con Ucrania^[45], Macedonia^[46], Bosnia y Herzegovina^[47], Montenegro^[48], Serbia^[49] y Moldavia^[50], todos ellos en vigor a inicios de 2008.

Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, los acuerdos de readmisión encontraron su base jurídica material en la competencia externa explícitamente prevista en el art. 79.3 TFUE y, desde el punto de vista procedimental, en el art. 218 TFUE, que establece el procedimiento formal de celebración de tratados internacionales. El primer resultado de este nuevo marco jurídico fue el acuerdo con Pakistán^[51]. Posteriormente, a la conclusión del Acuerdo con Georgia^[52], siguió la expansión hacia la región del Caspio, con Armenia^[53], Azerbaiyán^[54] y Turquía^[55]. Estos tres acuerdos entraron en vigor a principios de 2014, al igual que el acuerdo con Cabo Verde^[56]. En la última década únicamente se han cerrado las negociaciones con Bielorrusia, cuyo acuerdo entró en vigor en 2020^[57] y fue suspendido al cabo de un año. En efecto, en junio de 2021, el régimen de Lukashenko anunció la suspensión del acuerdo en respuesta a las sanciones impuestas por la UE una semana antes debido a las graves vulneraciones de derechos fundamentales y a la puesta en peligro de la navegación aérea^[58]. Como respuesta a la suspensión del ARUE y, en un contexto de instrumentalización de la migración por parte de Bielorrusia (‍Jordana Santiago, 2025: 101), el Consejo optó por suspender de forma parcial el Acuerdo de facilitación de visados con dicho Estado^[59]. La medida afecta a diferentes categorías específicas de funcionarios vinculados al régimen bielorruso y no a la población en general. Este caso es una muestra de la condicionalidad en la cooperación para la readmisión, explicitando su vinculación con la facilitación de visados como incentivo. Este esquema de incentivos positivos y negativos se hace patente en el art. 25 bis del Código de Visados que permite la posibilidad de adoptar medidas restrictivas contra Estados que no cooperen en los retornos^[60]. Como se verá en el apartado correspondiente, la aplicación de estas disposiciones no se limita al ámbito de los instrumentos formales.

La escasa proliferación de acuerdos en la última década revela un cierto abandono de este tipo de instrumentos (‍Martín Arribas, 2023: 8). En cualquier caso, los ARUE existentes siguen un enfoque estandarizado, con algunas variaciones. Prevén, en primer lugar, la readmisión de nacionales sin mayores formalidades, siempre que se acredite o conste su nacionalidad. En efecto, el punto de partida para activar la cooperación consiste en determinar la nacionalidad de la persona cuyo retorno se pretende. Con este fin, los ARUE incluyen un listado detallado de medios de prueba para acreditar la nacionalidad^[61] y la entrada en territorio de la UE a través de las fronteras exteriores^[62]. A partir de ello se establece el principio según el cual las pruebas aportadas sobre la nacionalidad y el tránsito deben ser aceptadas sin necesidad de comprobaciones adicionales.

En segundo lugar, los acuerdos prevén la readmisión de nacionales de terceros Estados, siempre que se acredite o conste que ingresaron a través de la frontera exterior. Asimismo, distinguen entre dos procedimientos: uno ordinario o regular, con un plazo de entre 15 y 30 días, y otro acelerado, generalmente con un plazo de 2 días, aplicable únicamente cuando la persona ha sido detenida en la denominada «zona fronteriza». La mayoría de los ARUE coinciden en definir dicha zona como una franja geográfica situada a algunos kilómetros de la frontera terrestre o marítima. Aunque su delimitación es esencial para la aplicación del procedimiento acelerado, existen variaciones entre acuerdos respecto de su extensión concreta, que suele limitarse a unos pocos kilómetros^[63].

También se regulan las modalidades de transporte. Exceptuando los pocos casos en que se prioriza el transporte por vía aérea^[64], en la mayoría de los acuerdos no se establece preferencia por ningún modo de transporte. En numerosos supuestos se exige alcanzar un pacto sobre los detalles del traslado, aunque en otros basta con una mera notificación realizada con una antelación de 48 o 72 horas^[65]. En cuanto a los visados de los escoltas, raramente se prevé una exención absoluta^[66], si bien suele contemplarse la exención en las operaciones de tránsito efectuadas por vía aérea. Todos los ARUE establecen que la parte requirente asumirá los costes de las operaciones de retorno hasta la frontera del Estado requerido. Asimismo, regulan detalladamente las obligaciones en materia de protección de datos, fijando entre las partes un conjunto de principios inspirados en la normativa europea sobre la materia^[67].

Del mismo modo, todos los ARUE prevén la creación de un comité conjunto de readmisión, integrado por representantes de la UE y del tercer Estado implicado. La Unión está representada por la Comisión, asistida por expertos de los Estados miembros. Este comité supervisa la implementación del acuerdo y adopta decisiones destinadas a garantizar su correcta aplicación.

Finalmente, y de particular relevancia, todos los acuerdos incorporan una «cláusula de compatibilidad». Esta cláusula establece que la aplicación del acuerdo no afectará a las obligaciones derivadas de convenios internacionales suscritos por las partes, tales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos o la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. No obstante, conviene señalar que no se incluyen salvaguardas específicas para la protección de determinados colectivos, ni disposiciones relativas al seguimiento posretorno en materia de derechos humanos.

2. Los instrumentos informales de cooperación con terceros Estados[Subir]

La mayoría de los acuerdos de readmisión de la UE suscritos hasta 2014 se establecieron a partir de una concepción amplia de la vecindad hacia el este, imponiendo obligaciones claramente delimitadas, pero con un valor añadido relativo (‍Stutz y Trauner, 2022). No obstante, un inventario de los acuerdos formales de readmisión de la UE no refleja de forma fidedigna la política común de readmisión (‍Cassarino y Giuffré, 2017: 1). En efecto, con los países vecinos del sur este tipo de instrumentos no obtuvo éxito. La Comisión Europea recibió mandato para negociar con Marruecos, Argelia, Nigeria, Jordania y Túnez, pero dichas negociaciones no fructificaron por diversos motivos. Según señaló la propia Comisión, la conclusión de acuerdos de readmisión con estos países resultaba especialmente compleja «principalmente a causa de consideraciones políticas internas, ya que estos acuerdos pueden ser una fuente de hostilidad pública», justificando así la sustitución de los acuerdos por instrumentos de soft law^[68]. Sin embargo, la relación entre minimizar las suspicacias y optar por un marco jurídico más informal no resulta evidente, especialmente si se mantiene como objetivo principal el incremento de los retornos. Forzosamente, otras razones deben orientar la decisión de laComisión.

Como sostienen Cassarino y Giuffré (‍2017: 2), en la formulación de las políticas de retorno resulta difícil ignorar dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, se trata de un ámbito caracterizado por un fuerte bilateralismo entre los Estados miembros, en el que es complejo identificar el valor añadido de la acción de la UE. En este escenario, la cooperación entre los Estados miembros y terceros Estados combina instrumentos convencionales y de soft law. En segundo lugar, la concurrencia entre la readmisión y otros objetivos de la acción exterior de la UE dificulta ejercer presión sobre terceros países^[69]. Así, aunque la readmisión se presenta como una prioridad central en el discurso político, raramente se exige a estos países la plena aplicación del marco jurídico, especialmente cuando ocupan una posición estratégica en ámbitos como la seguridad energética o el control de fronteras (‍Wolff, 2014: 69).

La dificultad de desarrollar una cooperación efectiva en materia de readmisión con los vecinos del sur llevó a la Comisión a considerar la necesidad de flexibilizar el marco regulatorio sobre el retorno. De ahí que la UE adoptara diversas iniciativas políticas que no se corresponden con los actos jurídicos previstos en los Tratados (‍Santos Vara, 2019: 23), tales como las agendas comunes sobre migración y movilidad, los pactos, los diálogos sobre migración y las asociaciones de movilidad. Estas últimas serán objeto de análisis a continuación, por constituir un ejemplo paradigmático de soft law en materia de retorno (‍Ott, 2020; ‍Tittel-Mosser, 2020).

2.1. Las asociaciones de movilidad[Subir]

A instancias del Consejo Europeo^[70], la Comisión presentó la propuesta de crear asociaciones de movilidad con el fin de explorar «planteamientos nuevos» con aquellos terceros Estados «dispuestos a hacer esfuerzos significativos» en la lucha contra la migración irregular, a cambio de «facilitar la migración circular»^[71]. En cierto modo, se pretendía reequilibrar la tendencia bilateralista que predominaba en la cooperación entre los Estados miembros y los países vecinos del sur. Las asociaciones de movilidad se concibieron como un marco global susceptible de estructurarse en distintos paquetes de medidas, en línea con el Enfoque Global de la Migración y la Movilidad que enfatizaba explorar «marcos alternativos de cooperación»^[72]. Aunque en el momento de su propuesta no se precisó su naturaleza jurídica, algunos autores las han interpretado como acuerdos soft (‍Wessel, 2021). Desde el punto de vista procedimental, se aclaró que su negociación debía seguir «unas claras directrices políticas del Consejo y sobre la base de una recomendación de la Comisión»^[73].

Estas asociaciones se planteaban como instrumentos de cooperación con soluciones a medida, en principio teniendo en cuenta los intereses del tercer Estado, de los Estados miembros participantes y de la propia UE (‍Tittel-Mosser, 2018: 350). No obstante, la Comisión^[74] enumeró un conjunto de compromisos esperables por parte del país tercero, relacionados con la gestión de fronteras, la lucha contra la migración irregular y la trata de seres humanos, así como la adopción de campañas de información o medidas laborales destinadas a reducir los incentivos a la migración. En lo relativo a la readmisión, se contemplan de forma separada dos posibles compromisos: por un lado, la obligación de readmitir a los propios nacionales y cooperar en su identificación; por otro, el compromiso de readmitir a nacionales de terceros Estados y a apátridas que hayan transitado por su territorio. En este último supuesto se menciona expresamente la necesidad de un acuerdo de readmisión que establezca las condiciones de dicha readmisión. Este contenido no resulta novedoso y remite claramente al modelo de cláusula de readmisión analizado anteriormente.

Como contrapartida en materia de retorno, se prevé la posibilidad de recibir asistencia financiera y técnica para la reintegración de las personas retornadas, ofrecida por los Estados miembros o por la propia Unión. A su vez, los compromisos que pueden asumir los Estados miembros incluyen la creación de oportunidades de migración legal, el apoyo en la gestión de flujos migratorios y la facilitación de visados de corta duración para nacionales del tercer Estado. El resultado es una marcada similitud entre las distintas asociaciones, lo cual, como señala García Andrade, revela una lógica de adhesión con una clara tendencia a la condicionalidad (‍2015: 31). No obstante, dado que la Unión prioriza el control migratorio, determinados terceros Estados logran situarse en una posición estratégica y negociar en mejores condiciones. Así, en el marco de una asociación de movilidad, la negociación de un acuerdo de readmisión puede implicar la articulación de un espectro más amplio de incentivos (‍Tittel-Mosser, 2018: 353). Por ejemplo, en el caso de Marruecos, se incluyó el compromiso de iniciar las negociaciones de un acuerdo de readmisión paralelamente a un acuerdo de facilitación de visados^[75].

En un intento de caracterizar las asociaciones de movilidad, Frasca distingue dos períodos claramente diferenciados (‍2021: 13). Un primer período, iniciado en 2008, durante el cual este instrumento de la UE desempeñaba una función de paraguas; la participación de los Estados miembros era voluntaria y, en efecto, los niveles de implicación se mantuvieron generalmente bajos^[76]. El segundo período, a partir de 2016, se caracteriza por la firma de una segunda generación de asociaciones de movilidad^[77], conocidas como pactos sobre migración, en los que se observa una mayor participación de la diplomacia de los Estados miembros^[78], así como un incremento de los fondos e incentivos destinados a la cooperación^[79]. Estos pactos se consideran como la institucionalización del modelo de cooperación establecido entre la UE y Turquía (‍Bauloz, 2017). Se trata de instrumentos concebidos para reforzar la diplomacia migratoria, activar nuevas fuentes de financiación y potenciar los incentivos para la cooperación. Sin embargo, están diseñados a partir de los objetivos y prioridades de la UE y configuran un sistema de incentivos positivos y negativos que, en última instancia, contribuye a la externalización de la gestiónfronteriza de la Unión (‍Brocza y Paulhart, 2015: 6)^[80].

2.2. Los acuerdos informales de cooperación con Turquía y Afganistán[Subir]

Además de las asociaciones de movilidad, en materia de retorno ha surgido un conjunto de instrumentos informales, algunos de los cuales se han establecido eludiendo las normas previstas en los Tratados de la UE o al margen del marco institucional, pese a tratarse de un ámbito de competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros (‍Santos Vara, 2019: 24). Según los datos disponibles, los terceros Estados que han negociado acuerdos informales con la UE incluyen Afganistán, Bangladés, Guinea, Etiopía, Costa de Marfil y Gambia (‍Tribunal de Cuentas, 2021: 12). Tales acuerdos han sido calificados como acuerdos internacionales soft, en tanto que jurídicamente no vinculantes (‍Wessel, 2021: 74).

Dichos acuerdos informales presentan, además, una notable diversidad tanto en su configuración como en su alcance jurídico. La estructura de la cooperación varía significativamente en cada caso, e incluso algunos de estos acuerdos coexisten con acuerdos formales. Así, con Georgia o Azerbaiyán, los ARUE fueron precedidos por asociaciones de movilidad, lo que sugiere que ciertos instrumentos de soft law pueden contribuir a la generación de normas jurídicamente vinculantes, una situación que puede considerarse incluso deseable siempre que el ARUE resulte finalmente aplicable. A la inversa, en el caso de Turquía, la secuencia se invierte: se concluyó un acuerdo informal un año después de haberse adoptado un ARUE. Esta situación es más controvertida, puesto que el acuerdo informal puede llegar a sustituir al ARUE, especialmente si se tiene en cuenta que se inserta en un ámbito de competencias compartidas.

Como regla general, los acuerdos informales no son públicos y, en consecuencia, su contenido no es accesible^[81]. De este modo, no es posible determinar con precisión el alcance de sus disposiciones, ni los compromisos adoptados en materia de retorno y readmisión. No obstante, el análisis de la Declaración UE-Turquía, así como de la Acción Conjunta para el Futuro en cuestiones migratorias entre Afganistán y la UE —que en su momento sí fueron divulgadas— permite aproximarse al tipo de compromisos que suelen contener dichos acuerdos informales.

El Pacto con Turquía ilustra la manera en que se produce un proceso de externalización de las políticas y responsabilidades en materia de control migratorio hacia los Estados de origen y tránsito (‍Zoomers et al., 2018: 2). Su contenido es relativamente sencillo, si bien posee profundas implicaciones prácticas. Según este instrumento, Turquía se comprometía a aceptar de forma expedita el retorno de aquellas personas no susceptibles de recibir protección internacional que intentaran cruzar la frontera por el Egeo, incluidas aquellas interceptadas en aguas turcas. En el caso de los nacionales sirios, por cada persona retornada se preveía un reasentamiento en la UE. Como contrapartida, la UE (o sus Estados miembros) se comprometió a proporcionar apoyo económico a las autoridades turcas para la reubicación de refugiados sirios, así como a reactivar las negociaciones sobre la adhesión y sobre la liberalización de visados para los ciudadanos turcos.

La naturaleza jurídica del Pacto UE-Turquía fue objeto de un amplio debate doctrinal (‍Fernández Arribas, 2016; ‍Lehner, 2018, o ‍García Andrade, 2022a), en particular porque presentaba cierta apariencia de instrumento del Consejo Europeo y no era equiparable a un tratado celebrado con arreglo al art. 218 TFUE. El TJUE trató de zanjar la controversia señalando que el pacto era atribuible a los Estados miembros y no a la institución de la Unión^[82], si bien pasó por alto diversos indicios y referencias que apuntaban en sentido contrario (‍Moreno-Lax, 2024b: 40). Ello implicaba que el Tribunal consideraba el pacto como una lista de medidas operativas establecida por los Estados y aprobadas con el fin de restablecer el orden público. En consecuencia, el TJUE no analizó el impacto del pacto sobre el ARUE concluido entre la UE y Turquía, pese a que este avanzaba de facto su entrada en vigor. De hecho, el Tribunal de Justicia concluyó que carecía de jurisdicción para revisar su contenido por considerarlo no atribuible a las instituciones de la UE. Esta decisión no solo supone la imposibilidad de interponer un recurso deanulación, sino que también conlleva, como efecto adicional, que no puedan plantearse cuestiones prejudiciales respecto a la aplicación de dicho instrumento (‍Ott, 2017). En definitiva, una parte significativa de la cooperación de la Unión en materia de retornos queda fuera de la tutela del TJUE, incluso cuando pueda incidir en los derechos fundamentales de las personas retornadas^[83]. Desde esta perspectiva, continúa siendo polémica la caracterización de Turquía como «país seguro», mientras las personas migrantes permanecen atrapadas sin posibilidad de acceder de forma efectiva al procedimiento de asilo (‍Alpes et al., 2017).

En el caso de Afganistán, en 2016 se adoptó una Acción Conjunta para el Futuro en cuestiones migratorias^[84], vigente hasta finales de 2020 y posteriormente reemplazada por la Declaración Conjunta UE-Afganistán sobre Cooperación en materia de Migración, esta última sin fecha de finalización^[85]. En relación con los retornos, y a diferencia de lo previsto en los ARUE —que incluyen una cierta reciprocidad nominal—, ambas declaraciones establecen como objetivo el retorno a Afganistán de sus nacionales que no cumplen los requisitos para permanecer de forma regular en el territorio de la UE.

La Declaración de 2021 contiene disposiciones más detalladas que su predecesora, que merecen particular atención. Ambas declaraciones prevén la utilización de vuelos regulares o chárter, con referencia explícita a la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas (Frontex) como entidad coordinadora, a la luz del reciente refuerzo de sus competencias (‍Fernández-Rojo, 2020). Esta mención resulta controvertida, especialmente debido a la limitada rendición de cuentas y a la elusión de responsabilidades de la agencia en materia de derechos humanos (‍Santos Vara, 2021; ‍De Coninck, 2023; ‍Gkliati, 2024)^[86]. En este sentido, la declaración de 2021 subraya que la intervención de Frontex en los retornos aporta un valor añadido respecto a la cooperación bilateral y afirma que dichos vuelos se regirán exclusivamente por la declaración, con independencia de los acuerdos bilaterales de los Estados miembros^[87]. Parece, por tanto, que en este caso la cuestión de la atribución del pacto a la UE no plantea controversia, dado que se menciona directamente la participación de una agencia de la Unión. Asimismo, ambasdeclaraciones aluden a la adopción de medidas especiales para grupos vulnerables —menores, mujeres, personas enfermas, entre otros— a lo largo de todo el proceso^[88]. Sin embargo, no se explicitan las medidas concretas ni, en principio, se excluye su retorno. Estas cuestiones pueden resultar especialmente relevantes desde la perspectiva del control jurisdiccional, pues difícilmente podrían sostenerse los argumentos empleados por el TJUE en el caso de la cooperación con Turquía, aun tratándose de instrumentos de soft law.

El impacto real y los resultados positivos de los acuerdos informales suscritos con Turquía y Afganistán no son del todo claros en la actualidad (‍Spijkerboer, 2016; ‍Demirbaş y Miliou, 2024; y ‍Tafani y Riccaboni, 2025). En cualquier caso, la falta de transparencia dificulta su escrutinio democrático y jurídico, incrementa la opacidad y plantea desafíos significativos desde la perspectiva del principio de legalidad en la acción exterior de la Unión, contribuyendo, en general, a la erosión del Estado de derecho en la UE.

2.3. El Memorando de Entendimiento con Túnez[Subir]

El Memorando de Entendimiento (MdE) suscrito entre la Comisión y Túnez se inscribe en la progresiva informalización de la acción exterior de la Unión en materia migratoria^[89]. A diferencia de lo acontecido en el caso de Turquía, el propio MdE atribuye expresamente su autoría a la UE, representada por la Comisión Europea, lo que reviste especial relevancia desde la perspectiva del equilibrio institucional.

En virtud de dicho instrumento, la Unión se compromete a proporcionar apoyo financiero directo con el objetivo de reforzar la cooperación en ámbitos tales como la estabilidad macroeconómica y el comercio —incluida la agricultura, el transporte aéreo, la economía circular o la transición digital—, la transición a las energías renovables y el fortalecimiento de los contactos interpersonales. Como contrapartida, Túnez asume compromisos en materia de retorno, lucha contra el tráfico y la trata de seres humanos, así como control de fronteras, en particular mediante la prevención de salidas marítimas irregulares desde su territorio.

Pese a la indudable relevancia jurídica y política de sus efectos, las partes califican el instrumento como «acuerdo político no vinculante». El MdE fue precedido por otros instrumentos de carácter igualmente flexible, como la asociación de movilidad en 2014 que presenta un contenido y lenguaje mucho más cuidados (‍García Andrade y Frasca, 2024: 7). Con todo, el nuevo texto parece incorporar un elemento cualitativamente novedoso, al incluir referencias explícitas al control de fronteras, extremo que intensifica su incidencia en el ámbito de la gestión migratoria.

La adopción del MdE no estuvo exenta de controversia institucional. Con anterioridad incluso al inicio de las negociaciones, el Parlamento Europeo había manifestado abiertamente su desaprobación respecto de la creciente informalización de la acción exterior de la Unión en materia migratoria^[90]. Meses antes de su firma, expresó asimismo su preocupación por la deriva autoritaria del régimen de Saied y por las múltiples vulneraciones de derechos humanos, especialmente en relación con el trato dispensado a migrantes subsaharianos^[91]. Tras la adopción del Memorando, se formularon numerosas preguntas dirigidas a la Comisión en las que se cuestionaba su base jurídica, el respeto del principio de equilibrio institucional y el papel del Parlamento en el proceso decisorio, subrayándose además la ausencia de una evaluación de impacto en materia de derechos humanos. Más allá de estas acciones, la adopción del memorando afecta las prerrogativas del Parlamento Europeo, cuyo deber de consulta, tal y como el TJUE afirmó en el asunto Tanzania, también se extiende a la adopción de los acuerdos internacionales informales^[92].

Como apuntan García Andrade y Frasca (‍2024: 3), las dudas no se circunscribieron al Parlamento, pues el Alto Representante y diversos Estados miembros pusieron en entredicho la actuación unilateral de la Comisión en la conclusión del MdE con Túnez. Este elemento lo diferencia de los acuerdos informales alcanzados con Turquía o Afganistán, en los que la participación de los Estados miembros —directa o indirecta— fue determinante para su adopción.

En el asunto sobre el memorando con Suiza, el TJUE señaló la falta de correspondencia entre la capacidad de negociación y la capacidad normativa^[93]. Esta última, incluso en el ámbito de instrumentos de soft law como los memorandos de entendimiento, corresponde al Consejo, aun cuando el texto negociado reproduzca literalmente el mandato conferido. La doctrina del Tribunal inspiró un acuerdo interinstitucional entre el Consejo, la Comisión y el Servicio Europeo de Acción Exterior relativo al procedimiento a seguir en la negociación de memorandos de entendimiento^[94]. Conforme a dicho entendimiento, el negociador debe informar al Consejo en, al menos, dos momentos: antes del inicio de las negociaciones y, con carácter general, cinco semanas antes de la firma, remitiendo un proyecto de texto acompañado de su justificación. Corresponde al Consejo otorgar su visto bueno, si bien el negociador conserva cierto margen de discrecionalidad para concretar el texto definitivo.

En el caso del memorando con Túnez, sin embargo, se advierte una participación cuando menos ambigua de los Estados miembros, en la medida en que el Consejo no aprobó formalmente su firma, pero consta que el texto fue objeto de consultas^[95]. Como acertadamente apuntan García Andrade y Frasca (‍2024), esta situación revela una paradoja significativa: se exige una autorización formal sujeta a procedimiento para la adopción de un instrumento calificado como soft law y, por ende, desprovisto de fuerza jurídica vinculante.

Desde una perspectiva sistémica, el recurso creciente a instrumentos de soft law en la acción exterior de la Unión plantea interrogantes sobre la erosión del multilateralismo en este ámbito. Tales instrumentos permiten articular formas de cooperación altamente personalizadas, posibilitando que los Estados se beneficien de los compromisos políticos asumidos sin quedar jurídicamente obligados en sentido estricto.

No resulta descartable que esta práctica se intensifique en los próximos años. El propio Consejo Europeo ha subrayado la importancia de establecer con otros países de la vecindad sur asociaciones similares a la articulada con Túnez^[96], lo que apunta a una consolidación de este modelo de gobernanza flexible en la política migratoria exterior de la Unión.

3. Sobre la consolidación de un sistema basado en la condicionalidad[Subir]

Más allá de la naturaleza jurídica de los instrumentos empleados para articular la cooperación con terceros países, el pacto se orienta hacia un sistema basado en incentivos y penalizaciones que merece cierta atención. Así, recuerda que la reforma del Código de Visados de 2019 introdujo un mecanismo de condicionalidad entre la cooperación en materia de readmisión por parte de terceros Estados y las condiciones de expedición de visados Schengen para sus nacionales^[97]. Esta modificación constituye, en realidad, la positivización de la práctica informal consistente en utilizar la política de visados para incentivar la cooperación en readmisión, de modo que los países que no cooperan afrontan condiciones más estrictas para la obtención de visados (‍Frasca, 2021: 25). De esta forma se dota de un mecanismo más para asegurar la cooperación de terceros Estados, especialmente cuando esta se estructura sobre la base de instrumentos de soft law.

En esta línea y desde la perspectiva de la Comisión Europea, «viajar sin visado no es un derecho permanente sino un privilegio que requiere esfuerzos constantes para mantenerse»^[98]. Más allá de la suspensión de los acuerdos sobre visados que suelen negociarse paralelamente a un ARUE, la Comisión identifica el art. 25 bis del Código de Visados como una «herramienta poderosa para incluir en la cooperación»^[99]. De acuerdo con el apdo. 2, el grado de cooperación del tercer Estado se mide a partir de resultados numéricos de retornos efectuados, así como de la asistencia prestada en la identificación de personas y en la expedición puntual de documentos de viaje; en la aceptación del documento de viaje europeo, la aceptación de la readmisión y, también, la aceptación de operaciones y vuelos de retorno. La aplicación del mecanismo de condicionalidad requiere la aprobación de una decisión de ejecución por parte del Consejo a propuesta de la Comisión basada en un informe de seguimiento anual.

El apdo. 5 establece la aplicación de medidas en dos fases. En una primera fase se puede suspender temporalmente la exención de documentos justificativos o de pago de tasas, la reducción de plazos en el examen de las solicitudes o los visados para entradas múltiples. Si estas medidas no resultan eficaces, en una segunda fase se establecerán, mediante una decisión de ejecución, tasas de obtención de visados más altas.

En la práctica, desde el acuerdo del pacto la Comisión ha propuesto aplicar este mecanismo de condicionalidad y suspender ciertas disposiciones del Código de Visados por falta de cooperación para el retorno en casos como los de Bangladés^[100], Gambia^[101] e Irak^[102], Senegal^[103] y, más recientemente, en los casos de Etiopía^[104], Somalia^[105] y Guinea^[106]. De acuerdo con los datos del último informe anual sobre migración y asilo, las recomendaciones de la Comisión tuvieron un impacto en las ratios de retornos registradas en 2024; así, menciona el caso de Bangladés, del 9 % en 2023 al 17 %, y, en el de Irak, del 14 % en 2023 al 31 %^[107]. El Consejo solamente ha adoptado medidas restrictivas respecto de Gambia y Etiopía.

El caso de Gambia se inició debido a los importantes problemas prácticos que Alemania decía sufrir por la imposición de una moratoria a las operaciones de retorno forzoso dictada en junio de 2021. Después de aplicar el conjunto de medidas de la primera fase con pocos resultados^[108], la Comisión propuso aplicar las medidas de la segunda. Así, a finales de 2022 se aprobó el aumento de las tasas de visados^[109]. Dichas medidas fueron derogadas en 2024, pues «se estableció una mejora sustancial y continuada en la cooperación en materia de readmisión en cuanto a la organización de vuelos y las operaciones de retorno»^[110]. No obstante, el resto de las medidas se mantuvo pues la falta de cooperación para la identificación de nacionales y la emisión de documentos de viaje sigue siendo deficitaria.

La falta de cooperación por parte de Etiopía se debía a una baja tasa de retorno, puesto que no colaboraba en la identificación de sus propios nacionales y en la falta de emisión de documentación para aquellos que identificaba^[111]. En consecuencia, el Consejo de la UE decidió aplicar las medidas de la primera fase con el objetivo de «animar a Etiopía a emprender las acciones necesarias para mejorar la cooperación en materia de readmisión»^[112]. En este caso la Comisión Europea ha apuntado recientemente que las medidas aplicadas a Etiopía han surtido efectos^[113], incrementando los retornos del 11 % al 23 %.

Aunque con unos incrementos de la tasa de retorno aparentemente discretos^[114], parece ser que el mecanismo del art. 25 bis empieza a tener el impacto esperado. Se espera que en 2026 la Comisión Europea, dentro de la revisión prevista del Código de Visados, mantenga la apuesta por la condicionalidad. La idea es proporcionar «un mayor énfasis en las prioridades políticas de la Unión» con el objetivo de «salvaguardar y promover los intereses de la UE»^[115]. La reforma intentará profundizar en su aplicación en términos de estrategia y agilidad. En este sentido, la Comisión aboga por la reacción rápida si existe cierto deterioro en la cooperación, e incluso por la aplicación directa de medidas restrictivas ante moratorias de retornos forzosos. Asimismo, se apuesta por la introducción de nuevos parámetros para la evaluación como la tasa de denegación de visados o las solicitudes de asilo infundadas, pero también se introducen aquellos relacionados con la seguridad y la lucha contra el crimen organizado^[116]. Aunque los datos disponibles muestran un éxito relativo del art. 25 bis^[117], la satisfacción por parte de la Comisión se hace patente en la nueva Estrategia de la Política de Visados de la UE, en la que se anima a proponer la extensión de esta herramienta a instrumentos de otras áreas: la cooperación vinculada al marcofinanciero plurianual para 2028-‍2034, así como al acceso preferencial al mercado único de la UE^[118]. Esta propuesta está en línea con el Pacto de Migración y Asilo que enfatizó la capacidad de la Comisión para «determinar nuevas medidas eficaces que incentiven y mejoren la cooperación para facilitar el retorno y la readmisión», en referencia a la —ya vigente— propuesta de Reglamento sobre gestión del asilo y la migración, esto es, la posibilidad de condicionar el apoyo financiero a acciones en terceros Estados a los resultados de la evaluación anual realizada por la Comisión^[119]. Todo parece apuntar a que el sistema de condicionalidad en la política de retorno se ampliará y consolidará durante los próximos años. A falta de una evaluación completa de su impacto, parece que la condicionalidad puede contribuir a paliar la falta de cooperación derivada de la elección de instrumentos de soft law.

IV. CONSECUENCIAS DEL USO DEL SOFT LAW[Subir]

La evolución reciente de la política migratoria de la UE pone de manifiesto un crecimiento sostenido y estructural del recurso a instrumentos de soft law como herramienta para dirigir, facilitar y en ocasiones reemplazar la cooperación con terceros países en materia de gestión migratoria. Como se ha apuntado, un rasgo definitorio del soft law reside en su falta de fuerza jurídicamente obligatoria. Aunque esta característica pueda parecer, en apariencia, un elemento neutro o incluso conveniente para favorecer la rapidez y la flexibilidad de la acción exterior, los efectos de su utilización son significativos.

Uno de los más relevantes es la opacidad que deriva de una ausencia de publicidad y transparencia. La falta de publicación sistemática de los acuerdos informales en el Diario Oficial de la Unión Europea reduce notablemente la accesibilidad pública a estos instrumentos y limita la capacidad de la ciudadanía, y especialmente del Parlamento Europeo, para supervisar el contenido, el alcance y la implementación de los compromisos asumidos (‍Gatti, 2016: 2). Ello tiene implicaciones que van más allá de la mera formalidad institucional, pues afecta a principios esenciales del ordenamiento europeo, como el de transparencia, legalidad y participación democrática en la producción normativa. Aunque el soft law no crea obligaciones jurídicas directas, sí orienta y condiciona los comportamientos institucionales, guía las prácticas administrativas de los Estados miembros, moldea las relaciones con países terceros y genera consecuencias tangibles sobre los derechos y la situación jurídica de las personas migrantes y solicitantes de asilo, configurando de facto una normatividad difusa pero operativa.

La progresiva normalización del soft law en materia de retorno ha dado lugar a una auténtica «zona gris» normativa, un espacio intermedio en el que se suspenden parcialmente las exigencias procedimentales y de control propias del derecho de la Unión. Este fenómeno, lejos de constituir un episodio coyuntural, refleja una tendencia estructural que responde a la voluntad política de disponer de mecanismos más maleables, capaces de eludir los ritmos y exigencias del proceso legislativo ordinario y del procedimiento previsto para los acuerdos internacionales (‍Sardu, 2021: 325). La ambigüedad inherente al soft law debilita la jerarquía de fuentes, reduce la previsibilidad de la acción pública y disminuye la calidad del debate democrático.

El desplazamiento hacia el soft law se hace especialmente problemático en materia de readmisión, donde están en juego derechos fundamentales de especial protección, como el derecho de asilo, el principio de non-refoulement, la libertad personal o la integridad física. La flexibilidad normativa, que en otros contextos puede considerarse una ventaja, se convierte en un riesgo sistémico. La utilización de instrumentos no vinculantes permite eludir el procedimiento previsto en el art. 218 del TFUE, que constituye la columna vertebral para la negociación, celebración, supervisión y control judicial de los acuerdos internacionales de la Unión. Dicho procedimiento distribuye de manera equilibrada las funciones entre el Consejo, la Comisión y el Parlamento Europeo, garantiza la información constante a este último y prevé la posibilidad de solicitar un dictamen previo del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad del acuerdo con los Tratados. Cuando la cooperación con terceros países se articula mediante soft law todas estas garantías desaparecen o quedan severamente debilitadas. El Parlamento Europeo se ve excluido del diseño, seguimiento y evaluación de la acción exterior, reduciéndose su papel a una mera recepción de información fragmentaria y a posteriori, lo que contradice su papel constitucional como representante directo de la ciudadanía y órgano esencial de control democrático (‍García Andrade, 2018).

La omisión del control ex ante y ex post por parte del Tribunal de Justicia agrava esta situación. De hecho, la elección de instrumentos de soft law para articular la cooperación con terceros Estados comporta la posibilidad de evitar el dictamen previo sobre su compatibilidad con los Tratados en lugar de lo que pasa cuando se concluyen acuerdos internacionales formales. Tampoco resulta fácilmente impugnable ante los tribunales, dado que el TJUE ha mantenido una postura restrictiva en relación con el examen de instrumentos no vinculantes, al considerar que no producen efectos jurídicos directos (‍Carrera et al., 2017). Sin embargo, esta concepción formalista ignora la capacidad real del soft law para generar efectos indirectos que condicionan la práctica tanto a escala europea como estatal. En efecto, las orientaciones operativas incluidas en estos instrumentos se traducen en procedimientos específicos de retorno, en la organización de vuelos conjuntos, en la aceptación de determinados documentos por parte de terceros Estados y en la implementación de prácticas que afectan materialmente a los derechos de las personas migrantes. La falta de control judicial efectivo crea un ámbito de discrecionalidad institucional donde las decisiones pueden adoptarse sin mecanismosrigurosos de supervisión y sin un régimen de responsabilidad (‍Chamon, 2024), incentivando la expansión de instrumentos amplios, detallados y operativos bajo la apariencia de meras declaraciones políticas.

La interacción entre el soft law y los procedimientos internos de los Estados miembros tiene consecuencias relevantes para la protección de los derechos fundamentales, especialmente en relación con el principio de non-refoulement. Aunque los instrumentos no vinculantes no generan obligaciones jurídicas directas, la cooperación operativa que establecen se integra en la ejecución de decisiones de retorno reguladas por la Directiva sobre el Retorno y sometidas a los estándares de la Carta de Derechos Fundamentales. El respeto al principio de no devolución exige verificar que el tercer país al que se pretende retornar a una persona migrante cumple de manera plena y acumulativa las garantías mínimas establecidas por el derecho de la Unión. Sin embargo, como se ha apuntado, varios de los instrumentos recientes carecen de mecanismos de verificación independientes y no incluyen salvaguardas explícitas relativas a derechos humanos, lo que pone en cuestión la suficiencia de las garantías que ofrecen. La combinación de procedimientos nacionales restrictivos, recursos sin efecto suspensivo automático y acuerdos de soft law puede conducir a retornos que no cumplen los estándares europeos, con consecuencias irreversibles para la vida y la integridad física de las personas afectadas.

Las consecuencias de este fenómeno trascienden el ámbito migratorio. Diversos estudios han advertido de una progresiva «des-lisbonización» del derecho de la Unión, entendida como un retroceso respecto a los avances introducidos por el Tratado de Lisboa en materia de transparencia, participación parlamentaria y control judicial (‍Santos Vara y Sánchez-Tabernero, 2018). El uso sistemático de instrumentos no vinculantes desplaza el modelo jurídico previsto por los Tratados hacia una gobernanza más informal, dominada por la eficacia política y por la flexibilidad operativa, en detrimento de las garantías jurídicas, la seguridad del sistema normativo y la legitimidad democrática de la acción exterior (‍Cannizzaro, 2016: 4). Aunque algunos autores encuentran en el soft law una herramienta útil para gestionar un contexto migratorio caracterizado por la volatilidad y la presión política, esta valoración no puede ocultar los riesgos estructurales que su empleo generalizado supone para el proyecto de integración europea (‍Moreno-Lax, 2024a: 41). Cuando la flexibilidad se convierte en un principio rector capaz de desplazar la legalidad, la transparencia y la protección de derechos, se erosiona la confianza ciudadana en lasinstituciones y se debilita uno de los pilares fundamentales del modelo europeo: el Estado de derecho como límite y garantía de la acción pública.

V. CONCLUSIONES[Subir]

El análisis de la política de retorno de la Unión Europea pone de manifiesto hasta qué punto los instrumentos de soft law han adquirido un papel central en la configuración y desarrollo del régimen europeo de migración y asilo. Lejos de constituir simples instrumentos auxiliares o meras declaraciones políticas sin efectos prácticos, el soft law se ha convertido en un elemento estructural del entramado normativo europeo, capaz de complementar, orientar e incluso sustituir, en la práctica, a los instrumentos jurídicos vinculantes tradicionales. Este fenómeno invita a reflexionar sobre sus causas, su funcionalidad y, especialmente, sobre sus implicaciones jurídicas, institucionales y en materia de derechos fundamentales.

En primer lugar, el atractivo del soft law en el ámbito del retorno reside en su flexibilidad procedimental y en su capacidad para ofrecer respuestas rápidas y adaptables ante un contexto político caracterizado por la percepción constante de crisis migratoria. Su adopción no exige los complejos procedimientos de celebración propios de los tratados internacionales, ni los mecanismos legislativos de la Unión, lo que permite a las instituciones —principalmente a la Comisión Europea— y a los Estados miembros avanzar con mayor celeridad en la cooperación con terceros países. Desde una perspectiva de acción exterior, esta forma de soft law internacional se configura como un estadio adicional en la escalada cooperativa con terceros Estados, respondiendo a necesidades inmediatas de gestión fronteriza y control migratorio.

La tipología de instrumentos de soft law utilizados en materia de retorno es amplia y heterogénea, lo que refleja la versatilidad de esta categoría normativa. Desde el punto de vista interno, estos instrumentos desempeñan una función de complementariedad respecto de la Directiva sobre el Retorno: contribuyen a clarificar aspectos procedimentales, facilitan la interpretación de sus disposiciones y apoyan su aplicación práctica por parte de los Estados miembros. Esta función, en principio enriquecedora, se inserta dentro de la lógica propia de la gobernanza administrativa de la UE, donde las orientaciones, los manuales y las recomendaciones sirven para uniformizar prácticas y asegurar cierto grado de coherencia en la implementación.

En contraste, en la dimensión exterior, los instrumentos de soft law persiguen idénticos objetivos a los acuerdos formales de readmisión de la UE y a las cláusulas de retorno incorporadas en acuerdos mixtos, aunque con una diferencia fundamental: la ausencia de reciprocidad. Mientras que los ARUE establecen un marco jurídicamente equilibrado —al menos en su formulación formal—, las declaraciones conjuntas, agendas, planes de acción o asociaciones informales revelan de forma mucho más transparente los intereses de cada una de las partes. Para la UE, el objetivo prioritario es el retorno de nacionales de terceros Estados que no cumplen los requisitos de permanencia; para los terceros países, el atractivo se concentra fundamentalmente en la obtención de financiación y en el acceso a regímenes de visados más favorables. La aparición del principio «más por más» refleja esta lógica transaccional, basada en incentivos y penalizaciones, donde la pareja «incentivo-sanción» se configura como elemento esencial de negociación.

Esta tendencia se observa con particular claridad en la última década, marcada por una proliferación de acuerdos informales que, en la práctica, sustituyen a los ARUE, pese a que los propios documentos insisten en que no excluyen su futura celebración. La realidad evidencia que, si el contenido sustantivo es similar y el instrumento informal es más aceptable políticamente para el tercer país, la conclusión de un ARUE resulta improbable. Esta lógica conduce a un proceso de personalización creciente de los instrumentos de cooperación: los ARUE y las cláusulas de retorno son casi idénticos entre sí, al igual que las asociaciones de movilidad, mientras que las declaraciones conjuntas presentan un grado mayor de adaptación a las necesidades concretas de cada relación bilateral. La Comisión parece haber alcanzado así su objetivo de fomentar una cooperación «a medida», más pragmática y centrada en resultados inmediatos.

Resulta significativo que, pese a la supuesta flexibilidad del soft law, estos instrumentos no necesariamente presentan un contenido indeterminado o ambiguo. Muy al contrario, suelen establecer procedimientos detallados, plazos específicos y obligaciones operativas precisas, dificultando distinguir sus efectos prácticos de los derivados del hard law. A ello debe añadirse que la condicionalidad derivada del art. 25 bis del Código de Visados proporciona una herramienta potente para incentivar su aplicación. Esta combinación muestra que el soft law puede producir comportamientos equiparables a los generados por instrumentos jurídicos vinculantes, difuminando la frontera conceptual entre ambas categorías.

Sin embargo, esta evolución no está exenta de profundas preocupaciones institucionales y jurídicas. En primer lugar, destaca la ausencia total del Parlamento Europeo en la negociación y adopción de estos instrumentos, sin que sea informado ni consultado. Ello supone una alteración del equilibrio institucional establecido por los Tratados y plantea interrogantes sobre la transparencia, la rendición de cuentas y la participación democrática en un ámbito que afecta directamente a derechos fundamentales. La marginación del Parlamento refleja la fragilidad del ecosistema institucional europeo cuando interactúa con el ordenamiento internacional mediante normas informales, escapando de los cauces formalizados de control.

En segundo lugar, el uso extensivo del soft law en materia de retorno tiene un impacto jurídico múltiple. Afecta al ordenamiento jurídico de la UE, pues introduce una capa normativa paralela que, sin ser formalmente vinculante, condiciona la actuación de las instituciones y de los Estados miembros. Afecta también al ordenamiento jurídico de los terceros Estados, que se ven impulsados a adoptar determinadas prácticas o reformas bajo una lógica de incentivos y penalizaciones. Y, sobre todo, impacta en los derechos fundamentales de las personas migrantes, en particular en las garantías previstas en el art. 19 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. El riesgo de devoluciones sin las debidas evaluaciones individuales o hacia países cuya consideración como seguros es en sí misma controvertida constituye uno de los principales puntos de fricción.

En tercer lugar, estos instrumentos contribuyen a reforzar la percepción de que los terceros países son lugares seguros, rebajando de facto el efecto útil de la noción de «tercer país seguro» prevista en el derecho de la Unión. La cooperación informal tiende a naturalizar esa presunción sin someterla al escrutinio jurídico requerido, lo cual puede conducir a vulneraciones sistemáticas de garantías esenciales.

Finalmente, la normalización del soft law en un contexto discursivo marcado por la construcción permanente de crisis migratorias y por la adopción de un enfoque securitario comporta riesgos claros. Instrumentos que nacieron como excepcionales para responder a circunstancias de urgencia se consolidan como herramientas estructurales y permanentes. Operar fuera de los marcos formales establecidos y en un contexto de crisis continua puede erosionar los estándares de protección y generar un sistema donde la flexibilidad normativa se impone a la seguridad jurídica y a las garantías.

En suma, la proliferación del soft law en materia de retorno constituye una tendencia que refleja la búsqueda de la eficacia inmediata, pero que conlleva importantes costes jurídicos y democráticos. Aceptar su uso como instrumento de para-law, sustitutorio de los mecanismos formales, equivale a asumir una desintegración progresiva de la arquitectura jurídica de la cooperación en materia de retorno, debilitando tanto la coherencia del ordenamiento europeo como la protección de los derechos fundamentales. Los acuerdos informales son, por tanto, testimonio no solo de la contestación o resistencia por parte de terceros Estados, sino también de las consecuencias de la externalización de las fronteras europeas. Ante esta evolución, resulta imprescindible reabrir el debate sobre la legitimidad, la transparencia y los límites jurídicos que deben regir la acción exterior de la Unión en un ámbito tan sensible como el retorno.

LA CONTRIBUCIÓN DEL SOFT LAW A LA CONSTRUCCIÓN DE LA POLÍTICA DE RETORNOS DE LA UNIÓN EUROPEA

THE CONTRIBUTION OF SOFT LAW TO THE CONSTRUCTION OF THE EUROPEAN UNION’S RETURN POLICY

LA CONTRIBUTION DU SOFT LAW À LA CONSTRUCTION DE LA POLITIQUE DE RETOUR DE L’UNION EUROPÉENNE