La obligación de inmovilización y la prohibición de puesta a disposición son sanciones financieras que recaen sobre dos tipos de activos: los fondos y los recursos económicos. Las definiciones de ambas categorías se concretan en los propios reglamentos. Sin embargo, estos no delimitan de manera exhaustiva el ámbito subjetivo de afectación de las sanciones, esto es, qué personas físicas o entidades se verán afectadas por ellas. Cobran aquí especial protagonismo las previsiones contenidas en instrumentos de soft law a la hora de interpretar y aplicar los reglamentos.

A priori, podría pensarse que las sanciones financieras únicamente afectan a las personas físicas y entidades expresamente incluidas en las listas de sanciones (en adelante, personas físicas o entidades designadas). Sin embargo, en la práctica, se proyectan también sobre los fondos y recursos económicos cuya propiedad, tenencia o control corresponda a una entidad no designada, siempre que esta última sea propiedad de un sancionado o esté controlada por un sancionado. Esta es la interpretación de los reglamentos que se encuentra hoy publicada en diversos documentos no vinculantes de la Comisión y del Consejo y que ha sido acogida por el TJUE.

La necesidad de extender la aplicación de las sanciones financieras a las entidades no designadas que sean propiedad de un sujeto sancionado o estén bajo su control, se explica fácilmente por la necesidad de garantizar la eficacia de la medida y prevenir su elusión. Por el mismo motivo, lo relevante es determinar si el sujeto sancionado ostenta la propiedad o ejerce el control sobre la entidad no designada, ya sea de manera directa o indirecta, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia. Ahora bien, los reglamentos de medidas restrictivas no suelen establecer cuándo debe entenderse que una entidad no designada es propiedad de una persona física o entidad designada, o está bajo su control. Los criterios para determinar la existencia de tales vínculos se contienen hoy, por lo general, en documentos no vinculantes del Consejo y de la Comisión.

Así, a los efectos de la aplicación de las sanciones financieras, para que se cumpla el criterio de la propiedad será necesario que la persona física o la entidad designada posea el «50 % o más» de los derechos de propiedad sobre la entidad no designada, o tenga una participación mayoritaria en esta. Por lo que respecta al criterio del control, en el documento de buenas prácticas del Consejo se incluye un listado no exhaustivo de criterios que deberán tenerse en cuenta para valorar si una entidad no designada está controlada por una persona física o entidad designada. Si se cumple cualquiera de estos criterios, se presumirá que la entidad no designada está controlada por el sujeto designado, por lo que deberán inmovilizarse todos sus fondos y recursos económicos. Se trata, en todo caso, de una presunción iuris tantum que podrá ser desvirtuada caso por caso. En fin, en el documento precitado se incluyen también diversos «ejemplos de circunstancias que podrían considerarse indicios de que una persona o entidad designada tiene el control de una entidad no designada».

Los criterios de la propiedad y del control resultan útiles a la hora de determinar qué sujetos verán afectados sus bienes a causa de la obligación de inmovilización y la prohibición de puesta a disposición de fondos y recursos económicos. No obstante, los reglamentos contienen otras medidas restrictivas cuyo ámbito subjetivo de aplicación tampoco se determina taxativamente en las listas. Es el caso de aquellas aplicables a «personas jurídicas, entidades u organismos que actúen en nombre o bajo la dirección de» una entidad designada, o de una entidad no designada pero cuyos derechos de propiedad pertenezcan directa o indirectamente en más del 50 % a una entidad designada.

De nuevo, es a los instrumentos de soft law donde deberá acudirse en búsqueda de criterios que permitan determinar qué ha de entenderse por actuar «en nombre o bajo la dirección de» otra entidad. Esta cuestión fue tratada por la Comisión Europea en su dictamen de 17 de octubre de 2019, en el que se establecen ciertos criterios orientativos que han sido recientemente incorporados por el Consejo al documento Mejores prácticas (apdos. 71-72), con ocasión de su reciente actualización en 2024 durante la Presidencia española. En esencia, la noción de actuar «en nombre o bajo la dirección de» otra persona física o entidad es distinta de los conceptos de propiedad y control, de manera que, aunque sus efectos pueden equipararse en la práctica, aquella habrá de determinarse en sí misma y por sí sola, tomando en consideración los criterios orientativos que se mencionan en los documentos anteriores.

Según se ha explicado en el apartado anterior, si una persona física o entidad designada posee mayoritariamente o controla a otra entidad no designada, a los efectos de la aplicación de las sanciones financieras rige una presunción iuris tantum de que el control se extiende a todos los activos pertenecientes a esta última. En consecuencia, dichos activos deberán ser inmovilizados. Del mismo modo, no se podrán poner fondos ni recursos económicos a disposición de la entidad, pues ello equivaldría a una facilitación indirecta de fondos o recursos económicos en favor de un sujeto sancionado.

No obstante, en la práctica, determinar si un sancionado controla, directa o indirectamente, una entidad no designada puede resultar sumamente complejo. Además, tratándose de grupos con presencia en varios Estados miembros, se corre el riesgo de que los operadores lleguen a conclusiones divergentes en la aplicación de los criterios anteriores, lo que minaría la eficacia de las medidas restrictivas y favorecería su elusión, por no hablar de la búsqueda de jurisdicciones de conveniencia (forum shopping). Por otra parte, la aplicación indiscriminada de las medidas restrictivas respecto de todas las entidades no designadas de un mismo grupo que operen en un sector sensible o estratégico, a raíz de la designación de la empresa matriz o de alguno de sus accionistas mayoritarios, podría tener efectos indeseados para el funcionamiento del mercado único y para las economías de los Estados miembros.

Con la finalidad de promover la aplicación uniforme y efectiva de las sanciones financieras y mitigar sus posibles efectos indeseados sobre los operadores y sobre el mercado único, la Comisión Europea, a raíz de la experiencia en algunos Estados europeos, publicó en noviembre de 2023 una guía no vinculante para la implementación de firewalls en el caso de entidades no designadas que sean propiedad o estén bajo el control de personas físicas o entidades designadas. En esencia, la implementación de un firewall consiste en la adopción de salvaguardas orientadas a evitar que un sujeto designado ejercite ciertos derechos vinculados a su participación mayoritaria en una entidad no designada, o ejerza el control efectivo sobre esta. La guía de la Comisión distingue dos modalidades: a) el firewall by legislation, que consiste en la intervención directa en la entidad no designada por vía legislativa, mediante la designación temporal de un administrador o supervisor independiente; y b) el firewall by operator, cuando la propia entidad no designada adopta salvaguardas dirigidas a eliminar la presunción de control por parte del sancionado, cuya aplicación habrá de ser certificada por un auditor externo independiente. En ambos casos, la finalidad del firewall no es otraque permitir a la entidad no designada seguir operando con normalidad, sin estar sujeta a medidas de congelación ni requerir de autorizaciones, garantizando a su vez que ningún fondo o recurso económico se ponga a disposición del sancionado ni sea utilizado en su beneficio.

Pues bien, aunque la guía de la Comisión data de noviembre de 2023, la recepción de los firewalls en el ordenamiento jurídico español no se había producido hasta la aprobación del Real Decreto-ley 9/2024, el cual, sin embargo, no superó el trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados y ha sido derogado. En cualquier caso, resulta relevante analizar sus previsiones, pues ponen de relieve la voluntad de las autoridades españolas de recurrir a la utilización de firewalls, en línea con otros países de nuestro entorno, lo que supondría un relevante desarrollo normativo en la aplicación de las sanciones financieras.

Así, por medio del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2024 se modificaba el art. 42 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, con una triple finalidad: i) permitir la implementación de firewalls by operator en España, los cuales se formalizarían mediante la firma de un protocolo de actuación entre la entidad no designada y la Dirección General del Tesoro y Política Financiera; ii) habilitar la posibilidad de que las autoridades españolas reconozcan firewalls que hayan sido aprobados por las autoridades competentes de otro país; y iii) atribuir de manera expresa al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) la competencia para supervisar e inspeccionar el cumplimiento de los requisitos fijados en el protocolo.

De la modificación operada en el art. 42 de la Ley 10/2010 interesa destacar varios aspectos (pese a que, como se ha dicho, haya sido derogada por no superar el trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados). En primer lugar, la redacción del art. 42.3 daría cobertura al establecimiento de protocolos tanto respecto de entidades no designadas que sean propiedad de un sujeto sancionado, como en el caso de entidades no designadas controladas por un sujeto sancionado. Por otra parte, la referencia a la posibilidad de «reconocer la eficacia de protocolos o mecanismos equivalentes que hayan sido aprobados por las autoridades competentes […]» (la cursiva es propia) denota la intención de que el firewall a reconocer haya sido previamente respaldado de algún modo por las autoridades del país de origen, por lo que no parece que la norma permita reconocer la eficacia de un firewall implementado motu proprio por la entidad no designada, pero que no ha sido validado por las autoridades. Asimismo, la mención a las «autoridades competentes de otro país» (la cursiva es propia) parece dejar abierta la posibilidad de reconocer firewalls o mecanismos equivalentes establecidos en terceros países no miembros de la UE.

Según se ha explicado en los apartados precedentes, a la hora de aplicar las sanciones financieras, los operadores y las autoridades deberán evaluar, en primer lugar, si la persona física o la entidad de que se trate es objeto de tales sanciones. Esto podrá suceder, al menos, en los siguientes supuestos (en función de la concreta medida de que se trate y la forma en que se determine su ámbito de aplicación en el reglamento): a) cuando se trate de una persona física o entidad designada en las listas; b) cuando, tratándose de una entidad no designada, esta sea propiedad en un 50 % o más de una persona física o entidad designada, o esté bajo su control; o c) cuando, tratándose de una entidad no designada, esta actúe en nombre o bajo la dirección de otra entidad sancionada (bien por estar esta última designada, o bien por ser propiedad en más del 50 % de una entidad designada). En los supuestos b) y c), los operadores y las autoridades recurrirán, esencialmente, a criterios establecidos en instrumentos de soft law.

En efecto, si bien no existe una definición generalmente aceptada del soft law (Arroyo Jiménez, 2023: 9; Fajardo del Castillo, 2024: 37), suelen considerarse incluidos en esta categoría aquellos actos o instrumentos cuyas disposiciones carecen de fuerza vinculante; dicho de otro modo, se trataría en todo caso de actos o instrumentos que no tienen vocación de producir efectos jurídicos obligatorios. En el ámbito del derecho de la UE, a la hora de valorar si un concreto acto jurídico produce o no efectos jurídicos obligatorios en el sentido del art. 288 TFUE, habrá que atender tanto a su nomen iuris como a otros criterios objetivos, tales como su contenido esencial, el contexto en el que ha sido adoptado y las facultades de las instituciones que lo aprueban. Aplicando los criterios anteriores al caso que nos ocupa, debe concluirse que los documentos de orientaciones y buenas prácticas del Consejo, así como los dictámenes y documentos de preguntas frecuentes de la Comisión adoptados con el fin de guiar la interpretación y aplicación de las sanciones financieras, constituyen manifestaciones del soft law europeo, por cuanto se trata de actos jurídicos emanados de las instituciones de la Unión, pero cuyas disposiciones carecen formalmente defuerza vinculante.

Del carácter jurídicamente no vinculante de los instrumentos de soft law resulta, entre otras cosas, que no podrán conferir derechos para los justiciables ni generar obligaciones directamente exigibles ante los órganos judiciales, y que estos últimos no estarán tampoco legalmente vinculados por la interpretación de los reglamentos que se contengan en tales actos. Ahora bien, el hecho de que no tengan fuerza vinculante no quiere decir que no sean actos jurídicos, ni tampoco que deban ser considerados como «carentes en absoluto de efectos jurídicos». En efecto, con arreglo a la doctrina del TJ en el asunto Grimaldi, los órganos jurisdiccionales están obligados a tener en cuenta las previsiones contenidas en los instrumentos de soft law al resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquellos tienen por objeto «completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante». Aplicando esta doctrina al ámbito de las sanciones financieras, cabe concluir que los actos jurídicos no obligatorios que aprueban el Consejo y la Comisión deberán ser tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales y, de este modo, condicionarán —aunque sin llegar a determinar— la interpretación de las decisiones PESC y los reglamentos (cuyas disposiciones sí generan efectos jurídicosobligatorios). Puede afirmarse, por tanto, que tienen valor interpretativo, lo cual constituye un tipo de efecto jurídico indirecto (Arroyo Jiménez, 2023: 14-18). Asimismo, el TJ podrá asumir como propios tales criterios a la hora de resolver cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales, atribuyéndoles así, de manera indirecta, eficacia obligatoria.

Por otra parte, tales actos, pese a carecer de fuerza vinculante per se, reflejan la posición de la institución que los adopta sobre una determinada cuestión, pudiendo llegar a generar una suerte de autovinculación para el futuro (Rosic Fegus, 2023: 61). En consecuencia, no puede descartarse que la inobservancia de las previsiones contenidas en este tipo de actos jurídicos no vinculantes pudiera llegar a generar efectos invalidantes o resarcitorios de manera indirecta, si con ello se vulnerasen reglas o principios fundamentales del derecho tales como los principios de seguridad jurídica, igualdad y no discriminación o confianza legítima (Arroyo Jiménez, 2023: 18-28).

Por lo demás, la creciente influencia del soft law europeo y su capacidad para producir efectos jurídicos indirectos queda patente también con la modificación operada en el art. 42 de la Ley 10/2010 por medio del Real Decreto-ley 9/2024, a fin de permitir la implementación en España de firewalls de acuerdo con la guía (no vinculante) elaborada por la Comisión Europea. Sin perjuicio de que, como se ha dicho, esta norma haya sido derogada por no superar el trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados, constituye en cualquier caso una manifestación de la capacidad del soft law europeo para producir efectos jurídicos indirectos, a través de su capacidad para influenciar y condicionar la adopción, a nivel nacional, de normas vinculantes en las que se incorporan previsiones que hasta entonces venían establecidos únicamente en instrumentos de soft law de la Unión.

Hasta aquí se ha analizado el relevante papel que ocupan los instrumentos de soft law en la aplicación de las sanciones financieras, así como su capacidad para producir efectos jurídicos indirectos. No obstante, más allá del soft law, la práctica reciente de la UE muestra también importantes avances normativos para reforzar el cumplimiento de las sanciones financieras mediante la adopción de actos jurídicos obligatorios (hard law). Conviene advertir que tales actos se desmarcan formalmente del ámbito PESC, toda vez que las novedades que incorporan afectan a la normativa europea de PBC/FT y a la aproximación de las legislaciones penales nacionales. En los apartados siguientes del trabajo se analizan las principales novedades y sus implicaciones para el cumplimiento de las sanciones financieras.

El Reglamento (UE) 2024/1624 (en adelante, AMLR) —obligatorio en todos sus elementos y de aplicación directa a partir del 10 de julio de 2027— incorpora diversas obligaciones relacionadas con la aplicación de las sanciones financieras. Las medidas que deben aplicar los sujetos obligados en este ámbito se configuran con diverso alcance, según se refieran a las «sanciones financieras específicas», a las «sanciones financieras de las Naciones Unidas» o a las «sanciones financieras de las Naciones Unidas relativas a la financiación de la proliferación», tal y como se definen cada una de estas nociones en el reglamento. Ahora bien, conviene advertir que la mayoría de las medidas que deben aplicar los sujetos obligados en este ámbito se refieren a las «sanciones financieras específicas».

Por lo que se refiere al contenido concreto de las medidas que deben adoptar los sujetos obligados, cabe señalar en primer término que estos aplicarán políticas, procedimientos y controles internos para reducir y gestionar los riesgos de no aplicación y elusión de sanciones financieras específicas. Se establece así una obligación de prevención o diligencia, asimilable a la ya existente en relación con los riesgos de BC/FT. Dicha obligación es independiente de la obligación de aplicar las sanciones financieras específicas, la cual se configura como una obligación de resultado. El establecimiento de tales políticas, procedimientos y controles internos descansará sobre una previa evaluación de los riesgos de no aplicación y elusión de sanciones financieras específicas. El responsable de cumplimiento normativo —del que dispondrán todos los sujetos obligados— se encargará, entre otras cuestiones, de velar por la aplicación adecuada de las políticas, los procedimientos y los controles internos, incluidos los relacionados con la aplicación de las sanciones financieras específicas.

Asimismo, a efectos de realizar el procedimiento de diligencia debida con respecto al cliente, los sujetos obligados comprobarán si el cliente o los titulares reales son objeto de sanciones financieras específicas y, en el caso de un cliente o parte en un instrumento jurídico que sea una persona jurídica, si las personas físicas o jurídicas objeto de sanciones financieras específicas controlan dicha persona jurídica o poseen más del 50 % de los derechos de propiedad de dicha persona jurídica o una participación mayoritaria en la misma, ya sea de forma individual o conjunta. En todo caso, los sujetos obligados deberán abstenerse de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida cuando exista una sospecha de que el cliente, o la persona que actúa en su nombre, está intentando soslayar o eludir sanciones financieras específicas.

La comprobación anterior relativa a si el cliente es objeto de sanciones financieras deberá realizarse no solamente a efectos de realizar la diligencia debida en el momento inicial de la relación de negocios, sino también en el marco de la obligación de seguimiento continuo de aquella. La frecuencia de dicha comprobación será proporcional a la exposición del sujeto obligado y de la relación de negocios a los riesgos de no aplicación y elusión de sanciones financieras específicas. En el caso de las entidades de crédito y financieras, además, la comprobación se llevará a cabo tras cada nueva designación. En todo caso, las obligaciones (de prevención) que se acaban de señalar no sustituyen a la obligación (de resultado) de aplicar sanciones financieras específicas, ni tampoco a otros requisitos más estrictos establecidos en virtud de otros actos jurídicos de la Unión o del derecho nacional, en relación con la comprobación de la base de clientes con respecto a las listas de sanciones financieras específicas.

De lo expuesto cabe destacar, en lo que aquí interesa, que el AMLR otorga fuerza vinculante a los criterios de la propiedad y del control sobre entidades no designadas por parte de sancionados a los efectos del cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida por los sujetos obligados. Conviene recordar que los instrumentos de soft law que adoptan el Consejo y la Comisión juegan un papel muy relevante a la hora de interpretar y aplicar las disposiciones de los reglamentos acerca de cuándo han de entenderse cumplidos los criterios de la propiedad y del control, tal como se ha señalado en el apartado II.2 de este trabajo. No obstante, resulta problemático que el criterio específico establecido en el AMLR para determinar si una entidad no designada es propiedad de un sancionado a los efectos de la diligencia debida («[…] más del 50 % de los derechos de propiedad de dicha persona jurídica o una participación mayoritaria en la misma») no coincida exactamente con el criterio que se utiliza en el documento del Consejo Mejores prácticas de la UE para la aplicación efectiva de las medidas restrictivas (estar «en posesión del 50 % o más de los derechos de propiedad de una entidad, o [tener] una participación mayoritaria en esta»). Hubiera sido deseable evitar esta inconsistencia en aras de la seguridad jurídica, máxime teniendo en cuenta que tanto lasnegociaciones del AMLR como la última actualización del documento del Consejo tuvieron lugar en 2024.

Por otra parte, interesa destacar también el establecimiento de una inédita obligación en el marco de PBC/FT, relativa a la conservación de registros respecto de los clientes que sean objeto de sanciones financieras de las NN. UU. Esta obligación será aplicable entre el momento de la publicación de las sanciones financieras de las NN. UU. y el momento en que estas se incorporen al ordenamiento jurídico de la Unión mediante la publicación de las correspondientes decisiones PESC y reglamentos. Durante dicho período, los sujetos obligados conservarán registros sobre los fondos u otros activos que gestionen para el cliente en el momento en que se publican las sanciones financieras de las NN. UU., las operaciones que el cliente haya tratado de ejecutar y las operaciones que el cliente haya realizado.

El establecimiento de esta obligación de conservación de registros busca poner coto a las eventuales fugas de capitales u otros activos (asset flee) que puedan tener lugar entre el momento de la designación a nivel de las NN. UU. y su incorporación al ordenamiento jurídico comunitario. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tras cada nueva designación a nivel de las NN. UU., el proceso de adopción de las decisiones PESC y reglamentos a escala de la Unión «requiere la verificación de la conformidad de cualquier designación o inclusión en una lista con los derechos fundamentales consagrados por la Carta» (considerando 36 del AMLR), de acuerdo con la doctrina sentada por el TJ en el asunto Kadi I. La necesidad de contar con un marco normativo que garantice la implementación sin demora de las sanciones financieras establecidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU) en materia de lucha contra el terrorismo y no proliferación, es una cuestión sobre la que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha llamado la atención en sucesivas ocasiones, en el marco de los informes de evaluación mutua a los Estados parte en dicha organización (entre ellos, España). A los efectos del GAFI, la implementación sin demora (without delay) significa, idealmente, en cuestión de horas, y en todo caso no más tarde de 24 horas desde la designación por el CSNU o por elComité de Sanciones correspondiente.

Con la adopción del Paquete AML se integran por primera vez dentro del marco normativo europeo de PBC/FT determinadas obligaciones relativas a la aplicación de las sanciones financieras. Podría parecer llamativo a primera vista que tales cuestiones se regulen en el marco de las obligaciones de PBC/FT. Sin embargo, ello no resulta sorprendente si se repara en que la normativa en este ámbito trae causa en los estándares internacionales del GAFI, los cuales inspiran la regulación europea y nacional. Tales estándares incluyen recomendaciones dirigidas a garantizar la implementación de las sanciones financieras establecidas en virtud de las resoluciones del CSNU relativas a la prevención y represión del terrorismo y su financiación (Recomendación 6), y las relativas a la prevención, represión e interrupción de la proliferación de armas de destrucción masiva y su financiación (Recomendación 7).

De este modo, si bien las recomendaciones del GAFI reflejaban ya una cierta vinculación entre el marco normativo PBC/FT y la aplicación de las sanciones financieras con anterioridad a la aprobación del paquete AML, esta se limitaba al cumplimiento de las sanciones establecidas por las resoluciones del CSNU en materia de lucha contra la financiación del terrorismo y en materia de no proliferación. Además, el marco normativo europeo —integrado entonces por la Directiva (UE) 2015/849— no contenía ninguna previsión relativa a la aplicación de las sanciones financieras. Al menos formalmente, era esta una cuestión ajena a las normas europeas de PBC/FT.

Es interesante destacar que, en el marco de las negociaciones del Reglamento (UE) 2024/1620, el mandato negociador del Parlamento Europeo preveía atribuir a AMLA la responsabilidad de supervisar la implementación y ejecución de las sanciones financieras, no ya solo respecto de los sujetos obligados, sino incluso respecto de las ANC. Sin embargo, tales previsiones no figuran en el texto finalmente adoptado, en el que las funciones de AMLA en el ámbito de las sanciones financieras se circunscriben a: (a) prestar apoyo en el análisis de riesgos de no aplicación y elusión de sanciones financieras específicas que afecten al mercado interior, en el marco de la evaluación de riesgos a escala de la Unión que realizará la Comisión Europea; (b) velar por que los sujetos obligados seleccionados para ser supervisados por AMLA cumplan con las obligaciones relacionadas con la aplicación de sanciones financieras específicas, tal como se establecen en el Reglamento (UE) 2024/1624; y (c) contribuir, en colaboración con los supervisores financieros, a la convergencia de las prácticas de supervisión y a la promoción de unos altos estándares de supervisión, también en relación con las sanciones financieras.

El intento del Parlamento Europeo por atribuir un rol más intenso a AMLA en la supervisión de la aplicación de las sanciones financieras —no ya solo respecto de los operadores, sino también respecto de las ANC, cuestión que debe subrayarse—, pone de relieve la voluntad de reforzar las medidas que garanticen la aplicación efectiva de las sanciones financieras (o, si se quiere, de las medidas restrictivas en sentido amplio). A su vez, el hecho de que esta iniciativa no haya prosperado en los términos inicialmente planteados por el Parlamento muestra, en cierto modo, los límites para combatir la vulneración o elusión de las medidas restrictivas utilizando las herramientas que proporciona el marco de PBC/FT.

Ciertamente, existen diferencias sustanciales entre la normativa europea de PBC/FT y el marco para la adopción de las medidas restrictivas en la UE, tanto desde el punto de vista normativo como desde la óptica del marco institucional. Dejando a un lado las diferentes bases jurídicas y procedimientos para la adopción de uno y otro tipo de normas, las principales diferencias se refieren al ámbito de aplicación subjetivo (ratione personae), a su ámbito de aplicación objetivo (ratione materiae) y al tipo de obligaciones que se establecen en las normas (de prevención o diligencia/de resultado).

En primer lugar, los potenciales destinatarios encargados de aplicar las medidas restrictivas —todas las personas físicas, entidades y organismos incluidos en el ámbito de aplicación de los reglamentos— son mucho más numerosos que los destinatarios de las obligaciones en materia de PBC/FT, pues estas últimas se dirigen solamente a un conjunto tasado de sujetos obligados que han sido determinados por el regulador siguiendo un enfoque basado en el riesgo.

Por otra parte, los regímenes de medidas restrictivas en la UE no se limitan a incorporar las sanciones financieras establecidas por el CSNU en materia de lucha contra el terrorismo y no proliferación, sino que existen también múltiples regímenes autónomos que responden a situaciones políticas determinadas en países concretos. De ello resulta que el ámbito de aplicación ratione materiae de las medidas restrictivas es potencialmente más amplio que el de las normas de PBC/FT, pues el primero no se limita necesariamente a las operaciones de contenido económico, financiero o patrimonial, pudiendo afectar a una variedad más amplia de conductas que quedan prohibidas o sujetas a autorización.

También se aprecian importantes diferencias en cuanto al contenido de las obligaciones, pues, mientras que los reglamentos europeos de medidas restrictivas suelen establecer obligaciones de resultado (rule-based), el marco normativo de PBC/FT incorpora generalmente obligaciones de prevención o diligencia que siguen un enfoque basado en el riesgo (risk based). Ahora bien, la afirmación anterior debe ser inmediatamente matizada, por cuanto que se viene observando también en los reglamentos europeos de medidas restrictivas, y de forma creciente, el establecimiento de obligaciones de diligencia. Así ocurre con la denominada best efforts obligation, por la que se exige que los operadores de la Unión «hagan todo lo posible» por asegurarse de que las personas jurídicas, entidades u organismos establecidos fuera de la Unión que dichos operadores posean o controlen no participen en actividades que socaven las medidas restrictivas.

En fin, desde la perspectiva del marco institucional, la implementación de las medidas restrictivas involucra a una diversidad de autoridades nacionales competentes (ANC) más allá del ámbito financiero o económico al que se circunscriben las autoridades de PBC/FT. La responsabilidad de supervisar la aplicación de las medidas restrictivas por los operadores y adoptar las medidas necesarias para garantizar su ejecución (enforcement) incumbe a los Estados miembros, en ausencia de una agencia europea especializada asimilable a la Office of Foreign Assets Control (OFAC) en los Estados Unidos de América o a la Office of Financial Sanctions Implementation (OFSI) en el Reino Unido. Cabe hablar, por tanto, no solo de una ejecución descentralizada de las medidas restrictivas (Ferrer Lloret, 2021: 8), sino también de una supervisión descentralizada. Así, no hay una única autoridad en España encargada de supervisar la aplicación de las medidas restrictivas por los operadores (o, en su caso, realizar las actuaciones materiales de ejecución necesarias), sino que tal responsabilidad recaerá sobre diversas ANC en función de su ámbito material de competencias (el Tesoro, la Secretaría de Estado de Comercio, los órganos u organismos competentes en el Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible —tales como la Dirección General de la Marina Mercante o la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA)—, o elServicio de Vigilancia Aduanera, entre otros).

La Directiva (UE) 2024/1226 trae causa en la Decisión (UE) 2022/2332 del Consejo, por la que se identifica la vulneración de las medidas restrictivas como un ámbito delictivo que cumple los criterios establecidos en el art. 83.1 del TFUE para la aproximación de las legislaciones penales de los Estados miembros. La adopción de esta directiva se justifica —según se indica en su considerando tercero— en la necesidad de que los Estados miembros dispongan de sanciones penales y no penales efectivas, proporcionadas y disuasorias por la vulneración o elusión de las medidas restrictivas, a fin de garantizar su aplicación efectiva en la Unión.

Entre las razones que han aconsejado llevar a cabo una aproximación —antes que una armonización— de las legislaciones nacionales en este ámbito, sin duda ha influido el hecho de que algunos Estados miembros no prevean en su derecho nacional la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así sucede, por ejemplo, en Alemania, donde los diversos proyectos de reforma para codificar la responsabilidad penal de las personas jurídicas no han llegado a cristalizar (Beckemper, 2025); o en Italia, que desde 2001 cuenta con un sistema de responsabilidad «para-criminal» o «cuasi-penal» de las personas jurídicas (Mongillo, 2023: 5). En coherencia con lo anterior, el considerando 23 de la Directiva (UE) 2024/1226 establece que «los Estados miembros cuyo Derecho no prevea la responsabilidad penal de las personas jurídicas deben garantizar que su Derecho prevea tipos y grados de sanciones de carácter no penal efectivos, disuasorios y proporcionados tal como se establece en la presente Directiva».

El plazo de transposición de la Directiva (UE) 2024/1226 expiró el pasado 20 de mayo de 2025, habiendo iniciado ya la Comisión Europea los procedimientos de infracción mediante el envío de la carta de emplazamiento a dieciocho Estados miembros (entre ellos, España). El Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley Orgánica para su transposición el 21 de octubre de 2025 y acordó su remisión al Congreso de los Diputados, encontrándose dicho proyecto en fase de tramitación parlamentaria a la fecha de elaboración de este trabajo.

Si bien un estudio detallado de la Directiva (UE) 2024/1226 y del Proyecto de Ley Orgánica de transposición excedería del objeto de este trabajo, no obstante, es oportuno realizar una aproximación general a la directiva que nos permita, a continuación, valorar su incidencia sobre la configuración del régimen penal y el régimen administrativo sancionador frente al incumplimiento de las sanciones financieras en España.

La Directiva (UE) 2024/1236 exige a los Estados miembros garantizar —mediante la modificación de sus respectivos códigos penales nacionales cuando resulte necesario— que el listado de conductas enumeradas en su art. 3 constituyan delito «cuando sean intencionadas y vulneren una prohibición o una obligación que constituya una medida restrictiva de la Unión». En dicho artículo se relacionan una serie de conductas en las que se pretenden ver incluidos los diversos tipos de medidas restrictivas de la Unión. A los efectos de este trabajo, interesa destacar que entre las conductas punibles se incluyen aquellas consistentes en la vulneración o elusión de las sanciones financieras, cuando se trate de una conducta intencionada y con ella se vulnere una prohibición o una obligación que constituya una medida restrictiva de la Unión.

Tal como recuerda la exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica, España no cuenta con un delito específico consistente en la vulneración de las medidas restrictivas de la Unión, sin perjuicio de que algunas conductas que enumera la directiva pudieran incardinarse en delitos genéricos (tales como los delitos de desobediencia, contrabando o blanqueo de capitales, entre otros). Por este motivo, el prelegislador ha considerado necesaria la creación de tipos penales ex novo que se introducen en el libro II del Código Penal, dentro de un nuevo título XXIII bis, el cual lleva por rúbrica «Delitos relativos a la política exterior y de seguridad común de la Unión Europea».

No obstante, la directiva faculta a los Estados miembros para establecer que ciertas conductas no sean constitutivas de delito cuando impliquen fondos, recursos económicos, bienes, servicios, transacciones o actividades de un valor inferior a 10 000 euros; facultad de la que hace uso el Proyecto de Ley Orgánica. Ahora bien, debe garantizarse en todo caso que dicho umbral típico pueda alcanzarse mediante una serie de conductas conexas y del mismo tipo, cuando dichos delitos sean cometidos por el mismo infractor. Por lo que se refiere al título de imputación, si bien, con carácter general, los Estados miembros deberán garantizar que las conductas señaladas en el art. 3 de la directiva constituyan delito cuando sean intencionadas, no obstante, en el caso de las conductas enumeradas en el apdo. 1, letra e), se castigará también su comisión por imprudencia grave, al menos cuando dicha conducta se refiera a productos incluidos en la Lista Común Militar de la UE o a productos de doble uso. Deberá garantizarse en todo caso que la inducción y la complicidad sean punibles como delito en relación con las conductas señaladas; así como la tentativa, en ciertos supuestos.

Interesa destacar también que, con el fin de garantizar la aplicación efectiva de las medidas restrictivas de la Unión, se ha ampliado el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2024/1260 sobre recuperación y decomiso de activos para permitir el seguimiento e identificación, embargo, decomiso y gestión de bienes en el marco de un procedimiento penal en relación con los nuevos delitos de vulneración o elusión de las medidas restrictivas. Asimismo, se establece que los Estados miembros podrán utilizar los instrumentos, productos o bienes decomisados para contribuir a mecanismos de apoyo a terceros países afectados por situaciones en respuesta a las cuales se hayan adoptado medidas restrictivas de la Unión, en particular en casos de guerras de agresión.

De lo expuesto hasta aquí cabe extraer algunas conclusiones en lo que concierne a la incidencia de la Directiva (UE) 2024/1226 sobre la configuración del régimen penal y del régimen administrativo sancionador frente al incumplimiento de las sanciones financieras.

Como punto de partida, cabe recordar que la Ley 10/2010 contiene el régimen administrativo sancionador aplicable en caso de vulneración de las sanciones financieras. Así, bajo la redacción actual se establece que, «[e]n los términos previstos por los Reglamentos comunitarios», son infracciones graves de la Ley el incumplimiento de la obligación de inmovilizar los fondos o recursos económicos y el incumplimiento de la prohibición de facilitar fondos o recursos económicos a sancionados; salvo que tales conductas se realicen a título doloso, pues de ser así se calificarán como infracciones muy graves. En todo caso, será infracción grave el incumplimiento de las obligaciones de comunicación e información a las autoridades competentes establecidas en los reglamentos comunitarios,.

Pues bien, una vez se apruebe la norma de transposición de la Directiva (UE) 2024/1226, diversas conductas que hasta la fecha se sancionaban únicamente como infracciones administrativas conforme a la Ley 10/2010, pasarán a merecer reproche penal. Es el caso de las conductas consistentes en el incumplimiento de las obligaciones de inmovilización de fondos o recursos económicos y de las prohibiciones de puesta a disposición de fondos o recursos económicos en beneficio de sancionados, tipificadas actualmente como infracciones graves o muy graves (arts. 51.2 y 52.4 de la Ley 10/2010), y que pasarán a ser constitutivas de delito siempre y cuando se realicen a título doloso y se supere el umbral típico de 10 000 euros. Por otra parte, también pasarán a ser delictivas conductas que, actualmente, no resultan fácilmente subsumibles en ningún tipo infractor administrativo. Así sucedería, al menos, en el caso de la conducta consistente en «la prestación de servicios financieros o la realización de actividades financieras, cuando la prohibición o restricción de dicha conducta constituya una medida restrictiva de la Unión».

En consecuencia, sería aconsejable revisar el régimen de infracciones y sanciones administrativas previsto en la Ley 10/2010, a fin de garantizar la coherencia entre el Código Penal y el régimen administrativo sancionador resultante de la transposición de la Directiva (UE) 2024/1226, teniendo en cuenta la necesaria observancia del principio ne bis in idem (especialmente, a la vista de la facultad que se reconoce a los Estados miembros de establecer un umbral típico de 10 000 euros, de la que hace uso el Proyecto de Ley Orgánica, como se ha dicho antes).

Por otra parte, no puede dejar de destacarse —tal como hace la exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica— que la Directiva (UE) 2024/1236 sigue la estructura propia de las normas o leyes penales en blanco, por cuanto que las conductas típicas se definen por remisión a una serie de obligaciones y prohibiciones contenidas en otras normas europeas extrapenales (en este caso, las decisiones PESC y los reglamentos).

El recurso a la técnica de la norma penal en blanco, si bien encuentra su justificación en el carácter cambiante de las medidas restrictivas y en la necesidad de evitar la petrificación de la ley penal, podría no obstante plantear diversos problemas. De un lado, la frecuencia con la que se incluyen y eliminan nombres de las listas de sanciones, unida a la complejidad y dispersión del marco normativo aplicable (la UE cuenta con cerca de cuarenta regímenes de medidas restrictivas), podría conllevar un debilitamiento del principio de seguridad jurídica (Walser Boserman, 2025). A ello se suma la posibilidad de que las personas físicas o entidades designadas sean eliminadas de las listas, cuestión que podría plantear también dificultades en términos de retroactividad de la ley penal (León Alapont, 2025). Por otra parte, la caracterización de los nuevos delitos como normas en blanco, unida al relevante papel que desempeñan los instrumentos de soft law en la delimitación del ámbito subjetivo de afectación de las sanciones financieras, podría llegar a tensar las costuras de los principios de legalidad (lex praevia) y tipicidad (lex certa). En este estado de cosas, la actuación más o menos diligente por parte de los operadores encargados de aplicar las medidas restrictivas esuna cuestión que deberá ser tenida especialmente en cuenta a la hora de determinar la culpabilidad, si bien su incidencia será variable en función del tipo de medida restrictiva y las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por lo demás, si se quiere que las disposiciones de la Directiva (UE) 2024/1226 tengan un impacto significativo y no se limiten a una muestra de «Derecho penal simbólico» (León Alapont, 2025: 114), será necesario proporcionar formación adecuada a las autoridades encargadas de aplicar sus disposiciones (autoridades administrativas, policiales y judiciales), así como garantizar la coordinación entre ellas, tanto a nivel nacional como europeo. A tal efecto, el Proyecto de Ley Orgánica contempla la creación de una Comisión Mixta de Coordinación para la ejecución de las medidas restrictivas de la UE, la cual está llamada a desempeñar un papel esencial en el nuevo sistema.