SOBRE EL DELITO DE PROPAGANDA CONTRA LA PAZ. EVOLUCIÓN Y PERSPECTIVAS TRAS LA ACTUACIÓN DEL TJUE ANTE EL REGLAMENTO 350/2022

1. Una tipificación pendiente[Subir]

La propaganda como delito, o el delito de propaganda, carece de una definición jurídica en el ámbito internacional y más concretamente en el propio de la Unión Europea, que sigue la tendencia general de los tribunales penales internacionales que han juzgado casos similares en los que la propaganda ha sido la piedra angular, pero generalmente lo han hecho de manera irregular y confusa (‍Kearney, 2011: 217). El Reglamento sobre Libertad de los Medios de Comunicación^[14], aprobado dos años después de la actuación del TJUE que estamos estudiando, recoge las advertencias sobre la desinformación, la manipulación o las injerencias con fines maliciosos, pero en sus 125 páginas no hay ninguna referencia a la propaganda, sencillamente no existe.

Las legislaciones nacionales tampoco cubren este vacío y prácticamente solo recogen el delito de propaganda en el marco de las campañas electorales, la llamada propaganda política. Los Estados regulan el ámbito en el que se permite a las formaciones concurrentes pedir el voto a los ciudadanos y añaden sanciones si estas prácticas ocurren fuera del plazo que marcan los períodos formalmente establecidos por ley (en España, la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, 1985). Sin embargo, la regulación de la Unión Europea sobre el mismo ámbito, las emisiones de mensajes políticos para seducir a los votantes en tiempo de elecciones, evita el término propaganda y prefiere «publicidad electoral»^[15], si bien probablemente lo más adecuado sería hablar abiertamente de propaganda, como lo hacen las legislaciones nacionales y la doctrina marcada por sus principales teóricos, John Dewey o ‍Harold Lasswell, cuando comenzaron los estudios en profundidad sobre esta forma de comunicación hace ya más de un siglo (‍Migliucci, 2018: 215). En definitiva, al margen del contexto puramente político que rodea los procesos electorales, muy alejado del que estudiamos, no hallaremos una definición concluyente que dibuje los contornos de la propaganda como delito transfronterizo. El derecho internacional apenas se ha detenido en esta cuestión, que permanece sin regulación definitiva (‍Kearley, 2007), y tampoco el derecho de los conflictos armados la aborda en profundidad (‍Lettner, 2024: 25) a pesar de la prohibición general que pesa sobre la propaganda de guerra, que abordaremos más adelante. La jurisprudencia internacional sobre la propaganda no es amplia ni demasiado clarificadora, pero, como demuestra lo que ahora mismo está sucediendo en la Unión Europea, puede implicar severas sanciones para quien la emite y graves perjuicios a quien la recibe. ¿Siempre es perniciosa y susceptible de veto o existe la propaganda inocua? ¿Cómo se posiciona el derecho internacional? ¿Por qué se ha prohibido en todos los Estados miembros de la UE?

Ambos actos jurídicos, el reglamento del Consejo y la sentencia del TG, dejan zonas grises y consideraciones confusas en extensos párrafos a veces con contenidos opuestos. Al final el TG fija su posición en este caso concreto, pero renuncia a una definición más acabada que guíe las futuras y más que previsibles actuaciones, teniendo en cuenta que la propaganda es una práctica cada vez más frecuente, según advierte la Unión Europea^[16]. Añadamos que el Parlamento Europeo ha preferido hablar de «guerra de la información» para exigir actuaciones más severas que puedan frenar esta influencia sobre los ciudadanos, incluyendo la prohibición total de cualquier medio de comunicación estatal ruso en el territorio de la Unión Europea, en una resolución aprobada el mismo día que el reglamento del Consejo^[17]. Ambos actos coinciden en la fecha, el diagnóstico, los motivos, las causas y previsibles consecuencias, pero divergen a la hora de nombrar este fenómeno. Lo que para unas instituciones (Consejo y TJUE) es propaganda, para otra (Parlamento) es información, con todos sus matices. Mencionaremos también la aproximación de la OTAN por su relación con el campo de estudio, ya que no distingue entre propaganda y desinformación. Las incluye bajo el epígrafe general de «amenazas informativas», en tanto queacciones coordinadas, intencionadas y dañinas conducidas por actores estatales y no estatales. Estas actividades informativas hostiles pueden incluir diversas formas de manipulación de la opinión pública. La OTAN define la desinformación como información falsa o inexacta difundida deliberadamente para manipular las opiniones y acciones de otros, mientras que considera propaganda aquella información diseñada para manipular a un público objetivo específico hacia un comportamiento o creencia particular, a menudo como parte de una campaña prolongada de un actor estatal con una agenda política^[18]. Y, por actualizar el relato, parece conveniente referirse ahora a otras aportaciones que dan por superado este debate y nombran este fenómeno como «régimen de la información», en alusión a una forma de dominio que engloba todas estas prácticas mediante algoritmos e inteligencia artificial y que determinan de modo decisivo los procesos sociales, económicos y políticos, entre ellos los resultados electorales (‍Han, 2022: 9).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, usaremos aquí la expresión propaganda para construir nuestro análisis. Tres razones metodológicas lo aconsejan: la primera, porque es la que utilizan tanto el Consejo de la UE (que crea la norma obligatoria) como la Gran Sala del TG (que la ratifica jurídicamente en todos sus aspectos). Ambos actos derivan de la modificación del Reglamento 833/2014^[19], aprobado casi ocho años antes y posteriormente ampliado en 2022 para incluir la censura contra medios de comunicación rusos, inexistente en la primera versión y ahora piedra angular de las nuevas sanciones. La segunda razón deviene de la ausencia ya indicada de una tipificación de la propaganda, tan necesaria como oportuna, puesto que ha sido elevada a la categoría de delito internacional (o quizá deberíamos decir crimen internacional, por las graves consecuencias sobre la paz y la seguridad internacionales o sobre el derecho humano a la libertad de expresión, siguiendo el argumentario del TG). La tercera razón consiste en la necesidad de deshacer la ambigüedad entre los conceptos de propaganda e información, salpicado este último de manera injusta y desproporcionada, probablemente fruto del desconocimiento de los procesos que rigen la comunicación de masas.

Las sanciones del Consejo contra los medios de comunicación por la emisión de propaganda prorrusa siguen vigentes a día de hoy, más de cuatro años después de su aprobación, por el auto que dictó el Tribunal de Justicia^[20] archivando el segundo recurso de casación presentado por la demandante, RT France, empecinada en demostrar que existe una vulneración de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), entre ellos la libertad de expresión^[21]. Asociaciones profesionales de periodistas en la Unión Europea han mostrado su rechazo por el veto a medios rusos y defienden que el acceso a la información es precisamente el modo más eficaz para luchar contra la propaganda^[22]. No han faltado tampoco críticas entre académicos (‍Fathaigh y Voorhoof, 2022), que llaman la atención sobre el momento excepcional abierto por una censura dictada por tiempo indefinido. Sostienen que el TG no ha seguido adecuadamente la jurisprudencia del TEDH en esta materia, sino una interpretación parcial de su muy abundante producción doctrinal sobre el art. 10 del CEDH. Las principales aportaciones críticas plantean que la censura sobre medios de comunicación en la Unión Europea supone un peligroso precedente que pone en riesgo la libertad de expresión.

2. La propaganda como delito. Primeras manifestaciones[Subir]

La propaganda se vuelve una práctica relevante en el siglo xx, con creciente presencia en el período de entreguerras y particularmente tras la Segunda Guerra Mundial, cuando cada bloque en los que quedó dividido el mundo presentaba su realidad y la del oponente con perfiles interesados. Ya en 1953, la Asamblea General de la ONU rechazó la propuesta de la Unión Soviética para denunciar la propaganda de guerra y consensuar una actuación entre todos los Estados^[23], que no contó con el apoyo del bloque occidental. La Guerra Fría fue sobre todo una guerra de información, guerra de ideas y de propaganda (‍Badillo, 2019: 6). Antes de la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho internacional ya reconocía la naturaleza criminal de la propaganda de guerra (‍Bobrakov, 1966: 476), si bien entonces solo unos cuantos Estados la habían regulado en sus legislaciones nacionales.

La influencia y la manipulación están en el centro del concepto de propaganda y la distinguen de la información periodística, cuyo propósito es ofrecer a los ciudadanos instrumentos útiles que ayuden a construir su posición ante la vida pública. Los juicios de Núremberg, inicialmente, y los tribunales penales ad hoc creados a finales del siglo xx (para la antigua Yugoslavia y Ruanda) contribuyeron de manera decisiva a la consideración de la propaganda como crimen internacional y también distinguieron entre propaganda lícita o ilícita (‍Dojcinovic, 2012: 11). El Reglamento 2022/350 y la sentencia del TG, junto con otros documentos que ahora veremos, diferencian de manera implícita dos tipos de propaganda en razón de su utilidad o perjuicio, generalmente vinculados a quién la evalúa, según sea el emisor o el receptor, ya que generalmente lo que para una parte es una actividad lícita, para la otra es censurable^[24]. Una tratará de difundir su narrativa y ganar voluntades entre los ciudadanos, mientras que la otra pretenderá evitar el contacto con el pretexto de proteger sus derechos.

A pesar de todo esto, el Consejo y el TG no sancionan a RT France por la emisión de propaganda stricto sensu, sino por otros motivos más específicos. Primero, por dirigirla hacia la sociedad civil de la Unión y de sus países vecinos, en apoyo de la agresión militar contra Ucrania y utilizando medios de comunicación bajo el control de Rusia^[25]. Da a entender que, si estos mensajes no fueran orientados hacia la población europea, probablemente no serían sancionables. El segundo motivo se refiere a la amenaza que constituyen tales mensajes para el orden público y la seguridad de la Unión, puesto que contradicen la versión de las instituciones europeas^[26]. ¿Quiere esto decir que tampoco estarían prohibidos si no contradijeran el argumentario de la UE sobre la agresión de Rusia a Ucrania? Este enfoque dual entre propaganda inocua o dolosa es heredero de la primera referencia formulada en 1947 por la entonces recién nacida Asamblea General de la ONU^[27] (que sirvió de guía para la posterior redacción del art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[28] de 1966, al que nos referiremos enseguida). La Asamblea fijó entonces la condición elemental para que la propaganda fuera una práctica admisible: la defensa del máximo ideal de la Carta de la ONU, que es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,expresado en su primer artículo. De ese modo, la Resolución 110 (II) de 1947 distingue entre la propaganda contra la paz (que obstaculiza la consecución de los propósitos y principios de la ONU) frente a la que favorece las relaciones de amistad entre las naciones (objetivo recogido en el art. 1.2 de la Carta). En esta primera aproximación, la Asamblea solo plantea la división básica entre ambos tipos de propaganda, pero renuncia a una definición. Posteriormente, la Resolución 290 (IV) de 1949 vuelve a abordarla indirectamente al reclamar a los Estados la eliminación de las barreras que impidan a los ciudadanos el libre intercambio de información e ideas, esencial para el entendimiento entre naciones (propósito de la Carta de la ONU)^[29]. Y la Asamblea de la ONU vuelve otra vez en 1950, ahora de manera explícita en la Resolución 381 (V), titulada genéricamente «Condenación de la propaganda contra la paz»^[30], a consolidar la posición ya expresada en las anteriores y por fin nos deja una definición de propaganda (contra la paz):

El texto repudia cualquier campaña que provoque o aliente amenazas contra la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, principios del derecho internacional recogidos en la Carta de la ONU y consolidados dos décadas más tarde en la célebre Resolución 2625^[31].

Todas estas aportaciones tienen un incuestionable peso en la protección internacional de los derechos humanos, pero, como ocurre con los actos de la Asamblea General de la ONU, no tienen fuerza vinculante por más que expresen la conciencia del mundo (he aquí su genuina aportación de lege ferenda). Años atrás, la Asamblea impulsó notablemente la codificación de otros delitos, que luego recogió literalmente el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, los crímenes de genocidio o de agresión^[32]. De hecho, el TG veta la emisión de mensajes propagandísticos contrarios a los valores de la Unión siguiendo en parte esta línea sin necesitar la previa norma positiva. Y decimos en parte porque, como se ha visto, la Asamblea de la ONU también considera propaganda contra la paz las medidas para aislar a los pueblos de todo contacto con el exterior impidiendo a los medios de comunicación que informen de hechos internacionales o evitando a los ciudadanos de un país conocer el pensamiento de los pueblos de otros Estados. Desde luego, no podemos decir que el reglamento del Consejo y la sentencia del TG de 2022 hayan provocado un aislamiento de los ciudadanos de la Unión Europea de «todo contacto exterior», pero al prohibir el acceso a determinados medios informativos parece que no empatizan plenamente con el espíritu de la resolución aprobada por la Asamblea de la ONU hace más de setenta años, aunquepretenda evitar la incitación de conflictos consignada en el apdo. 1.

El concepto jurídico de la propaganda como delito contra la paz reclama una definición más precisa y actualizada, teniendo en cuenta que estamos ante una amenaza en continua evolución. La Corte Penal Internacional ya avisa de que la propaganda exigirá una atención sostenida en el desarrollo posterior a la fase ad hoc del derecho penal internacional en la que estamos sumidos (‍Kearney, 2011: 216). Se trata de una amenaza en evolución permanente, lo cual obliga a cambiar las técnicas propagandísticas de manera muy rápida y eficaz (‍Haswell, 1933: 406). La sentencia del TG del 27 de julio de 2022 insiste en el efecto pernicioso de las publicaciones de los medios sancionados y las equipara con las campañas de desinformación que atentan contra los fundamentos de las sociedades democráticas^[33], para remarcar que RT France (y otros que no han presentado recurso) llevó a cabo una acción sistemática de difusión de información seleccionada, falsa o engañosa, para apoyar la agresión^[34]. Propaganda, desinformación, información seleccionada, falsa, engañosa, manipulada… ¿son sinónimos? No estamos de acuerdo. Pueden compartir rasgos o solaparse en determinados usos, pero cada una opera con técnicas y parámetros distintos (‍Brabandere, 2012: par. B), razón de más para esgrimir lanecesidad de definirla con claridad por su implicación en los actuales conflictos híbridos y su potencial desestabilizador. La identificación de la propaganda con la falsedad nos devuelve al debate sobre la verdad y la mentira, irresoluto en el derecho internacional. No hay un parámetro común para asentar jurídicamente dos términos de naturaleza filosófica, máxime cuando aparecen posiciones ideológicas enfrentadas. Lo que para una parte es información contrastada para la otra son datos tergiversados, y viceversa, sometiéndose a una pugna sin principio ni fin. Rusia aprobó la ley de agentes extranjeros en 2012 y fue renovada en 2022^[35], ante la respuesta alarmada del Parlamento Europeo, que pide su derogación porque la considera contraria a la Declaración Universal y al CEDH^[36]. Tras la censura a medios de comunicación dictada por la UE, Rusia responde con sanciones similares para otras cabeceras informativas europeas por idénticas razones, e igualmente prohíbe el acceso a contenidos de Wikipedia^[37], YouTube y Google^[38] por emitir informaciones falsas sobre el curso de la «operación militar especial» en Ucrania. Posteriormente, la Unión Europea señala a terceros Estados por aprobar y utilizar legislación para poner trabas a la libertad de expresión en una «inquietante tendencia mundial» en una declaración del Parlamento Europeo^[39], que carece de autocrítica y presenta a la Unión como un espacio libre de pecado semejante.

Los gobiernos de los Estados miembros y la propia Unión reaccionan a remolque ante un problema que no está aún definido en toda su amplitud. El TG alerta sobre la gravedad de sus repercusiones y las principales voces críticas estudian si las actuaciones de los poderes públicos para evitarlas afectan a los derechos fundamentales. Advierten (‍Hinojosa, 2024; ‍Fathaigh y Voorhoof, 2022) que la censura sobre medios de comunicación en un asunto tan grave no ayuda a que los ciudadanos conozcan la realidad poliédrica de un suceso complejo como un conflicto armado y sienta un importante precedente que afecta a derechos humanos. El horizonte sugiere que la urgencia declarada en el Reglamento 2022/350 para sancionar a los medios periodísticos se extiende sobre la parcelación definitiva del delito de propaganda.

3. La propaganda contra la paz en el derecho internacional[Subir]

Debemos la incorporación de la propaganda en el derecho internacional al Tribunal de Núremberg, constituido tras la Segunda Guerra mundial, que por primera vez tipifica el crimen contra la paz (‍Sellars, 2013: 260). Como consecuencia inmediata, la propia Asamblea General de la ONU reconoció en su primer período de sesiones los principios de derecho internacional recogidos en el estatuto de este tribunal especial en la ya nombrada Resolución 95 (I), que incluyen la planificación, preparación o el inicio de una guerra de agresión o que viole los tratados, acuerdos o garantías internacionales, así como la participación en un plan que lo pretenda (‍Cassese, 2009: 6). Pero probablemente es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966) la herramienta más relevante de la Asamblea de la ONU para la protección internacional de los derechos humanos, junto con la Declaración Universal (1948).

El Pacto recoge la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra (art. 20.1), lo que en otros instrumentos aparece como propaganda contra la paz. Tampoco se ocupa de definirla, pero da a entender que será propaganda de guerra todo discurso apologético. El TG utiliza este argumento en la sentencia que estamos estudiando y recuerda que el PIDCP figura entre los instrumentos internacionales que el juez de la Unión debe tener en cuenta para la aplicación de los principios generales del derecho, referido en este caso concreto a la obligación positiva de los Estados de prohibir por ley la propaganda de la guerra^[40]. Con anterioridad al Pacto, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1965) prohíbe la propaganda que promueva o incite la discriminación racial (art. 4) y pide a los signatarios que la tipifiquen como delito. Podemos mencionar igualmente la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), si bien solo de manera testimonial, ya que no está aún en vigor, pero contempla la prohibición de propaganda en favor de la guerra, la apología del odio nacional, racial o religioso (art. 13) como excepción al derecho de opinión de los trabajadores migratorios y sus familiares.

Y citaremos también como caso significativo la utilización errónea del término propaganda (en lugar de publicidad) derivada de una traducción imprecisa del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (2000). El anexo segundo pide la «prohibición de propaganda relacionada con la pornografía infantil», aunque en realidad se refiere a publicidad, como se adivina por el contexto y confirma la versión en inglés del Protocolo^[41]. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) establece la importancia de la autenticación del texto para generar obligaciones internacionales (art. 10) y permite corregir la letra del tratado incluso con posterioridad si hubiera algún error (art. 79). Hoy aún persiste esta ambigüedad entre publicidad y propaganda en la Convención sobre los Derechos del Niño de 2000, en otros textos jurídicos consolidados y en las legislaciones nacionales^[42]. La persistencia indica, podemos concluir, que ninguna de las partes considera un error este intercambio conceptual entre propaganda y publicidad, porque resulta más osado pensar que no se han dado cuenta. Por una razón u otra, este ejemplo alimenta nuestra sospecha sobre la confusión del concepto de propaganda incluso entre las organizacionesinternacionales y entre las partes que deben aplicar estos compromisos. Razón de más para reclamar una tipificación precisa.

Así llegamos hasta la sentencia del TG de 2022, que tampoco detalla los elementos materiales de la propaganda como delito y lo resuelve señalando situaciones particulares de este caso concreto. Para ello emplea indistintamente expresiones como información «seleccionada», «manifiestamente falsa», «engañosa» o «manipulada»^[43]. Tratándose de una sentencia del TG, el empleo indistinto de estas locuciones puede ser desafortunado, porque la propaganda y la información periodística, que es lo que aquí se discute, son prácticas distintas, según señala el TEDH en su abundante jurisprudencia. La información apuntala el derecho fundamental a la libertad de expresión^[44], mientras que la propaganda más bien lo hace tambalearse, de acuerdo con la interpretación del TG. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aparece como la referencia a desarrollar. La prohibición impuesta en el art. 20.1 sobre toda propaganda en favor de la guerra, separada de otras formas aberrantes como la apología del odio nacional, racial o religioso, merece que le dediquemos trato aparte.

4. El artículo 20.1 del pacto internacional de derechos civiles y políticos[Subir]

La guerra (o el uso de la fuerza, en expresión literal del art. 2.4 de la Carta de la ONU) está prohibida de modo general por el derecho internacional como forma de arreglo de controversias entre los Estados. De ahí que resulte lógica la prohibición general sobre la propaganda que la promocione. Como es sabido, hay dos excepciones que autorizan recurrir a la fuerza armada: en caso de legítima defensa y por la autorización expresa del Consejo de Seguridad, ambas recogidas en el capítulo VII de la Carta. No es este el lugar para desarrollar estos supuestos, pero sí para preguntarnos si existen fricciones entre estos principios y la prohibición de la propaganda de guerra que recoge el PIDCP. Una lectura literal del art. 20.1 del pacto indica que afecta a toda propaganda de guerra, sea futura o en curso (‍Aswad, 2023: 4), independientemente de que esté en contra o a favor del derecho internacional. Sin embargo, el derecho de los conflictos armados, el corpus jurídico aplicable en tiempo de guerra, no recoge ninguna referencia a la propaganda, probablemente porque no es una práctica que tenga lugar en combate^[45]. El Protocolo Adicional 1 a los Convenios de Ginebra (1977) incluso autoriza el uso de estratagemas (art. 37.2), acciones para engañar a un adversario o inducirlo a actuar con imprudencia, pero que no infringen ninguna norma de derecho internacional aplicable en losconflictos armados y que no son pérfidas porque no inspiran la confianza de un adversario respecto a la protección que le otorga dicho derecho. Ejemplos de estas tretas son el uso de camuflaje, señuelos, simulacros de operaciones y la desinformación. El Manual de Tallin, concebido para la aplicación del derecho de los conflictos armados en la esfera digital, no aprecia ilegalidad en el uso de la propaganda, que sí nombra de manera expresa, incluso aunque se dirija contra la población civil (‍Schmitt, 2017: 421). En otras palabras, la mentira está expresamente autorizada por el derecho de los conflictos armados, interesante apreciación pero contradictoria con los argumentos del TG, que vincula la propaganda con la difusión de mentiras. ¿Están autorizadas las campañas de propaganda en tiempo de guerra si van dirigidas a confundir al enemigo? El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra responde afirmativamente, pero el TG lo niega. Dirá que la propaganda está prohibida en cualquier guerra, presente o futura, aunque pone una condición: solo si es contraria al derecho internacional y en particular si emana de un medio de comunicación relacionado con el Estado agresor^[46]. Esta posición abre una importante línea jurisprudencial, pero despierta algunas dudas metodológicas.

1. La actuación del tjue en este caso[Subir]

Resulta muy llamativo que ninguno de los 245 párrafos de la sentencia del TG mencione que la injerencia de los poderes públicos, en este caso del Consejo de la UE, haya sido constitutiva de censura previa impuesta sin orden judicial (‍Fathaigh y Voorhoof, 2022), ni cite la jurisprudencia del TEDH sobre la necesaria vigilancia que en estos casos debe ejercer un órgano judicial^[62]. Parece que la Unión Europea está adquiriendo la tendencia de reconocer a los poderes ejecutivos amplias facultades para el control de la libertad de expresión, como contempla el reciente Reglamento de Servicios Digitales que otorga a la Comisión Europea poderes exorbitantes en este terreno (‍Tristante y Teruel, 2023: 308 y 327) y, de este modo, se percibe un alejamiento respecto de la jurisprudencia del TEDH^[63]. El máximo órgano judicial de la UE sustenta la censura en ese caso sobre dos pilares. Por un lado, como hemos comentado, toma el planteamiento general del art. 20.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, por otro, hace una interpretación singular de la doctrina del TEDH (que de manera general se manifiesta contra las intervenciones de los poderes públicos que limiten el art. 10 del CEDH). El TG, sin embargo, justifica estas actuaciones sobre el art. 19 del CEDH al tiempo que resta protagonismo a la Carta de los DerechosFundamentales de la UE, quizá porque no contempla de manera explícita restricciones al derecho a la libertad de expresión (art. 11) como sí ocurre con el PIDCP (arts. 10 y 20.1) y el CEDH (arts. 10 y 15). Las actuaciones del Consejo y las de los Estados miembros deben observar escrupulosamente las disposiciones de la CDFUE^[64] (como fuente de derecho primario) cuando aplican el derecho de la UE, referido en este caso al art. 11 de la CDFUE:

No existe ninguna restricción explícita a este derecho fundamental, aparte de las indicaciones generales expuestas en el art. 52 que afectan a todos los derechos reconocidos en la CDFUE y que señalan la necesidad de que cualquier limitación deba ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Añade que solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. A la hora de llevarlo al terreno jurídico, el reglamento del Consejo y la sentencia del TG introducen límites al derecho fundamental a la libertad de expresión complementando la letra de la CDFUE, que formalmente está en un nivel jerárquico superior.

En su dilatada historia, la censura o interferencias en la libertad de expresión no han sido frecuentes entre los casos que ha abordado el TJUE, a diferencia del TEDH, que ha producido una profusa jurisprudencia en la que destacan las exigencias a los poderes públicos en caso de limitación o suspensión y la excepcionalidad de la censura. La doctrina consolidada del TEDH establece que el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, si bien otorga a los poderes públicos muy estrecho margen de actuación para ejercer «ciertas limitaciones»^[65] e impone como obligatorias algunas pautas procedimentales antes de cualquier suspensión a este derecho fundamental: debe estar recogida en leyes publicadas previamente y con tiempo suficiente para que los ciudadanos las conozcan y puedan adecuar su conducta^[66]; la limitación debe perseguir objetivos legítimos, de interés general, respetando siempre el núcleo esencial de la libertad de expresión; y, en tercer lugar, deben ser medidas necesarias para una sociedad democrática^[67]. ¿Y qué quiere decir «necesarias para una sociedad democrática»? En la evaluación de esta necesidad, el TEDH exige la constatación fehaciente de una urgencia social apremiante (pressing social need), la verificación de que las medidas impuestas son proporcionales al fin perseguido y sustentarlas sobre razones pertinentes y suficientes^[68]. Esto significa que los poderes públicos deben abstenerse de cualquier actuación limitativa del pleno ejercicio de la libertad de expresión si existe alguna duda acerca de la existencia de una necesidad social imperiosa que la justifique^[69]. A la vista de la importancia capital que reviste la libertad de expresión, sus restricciones han de apreciarse estrictamente y, como se desprende tanto del art. 10, apdo. 2, del CEDH, como del art. 52, apdo. 1, de la CDFUE, solo se permitirán las injerencias que reúnan este triple requisito^[70]. En el caso que estudiamos, el Consejo y el TG declaran haber cumplido este protocolo^[71] antes de imponer la censura sobre las publicaciones de los medios de comunicación. El Tribunal de Justicia no pudo pronunciarse sobre ello porque RT France desistió de su recurso de casación^[72].

Otro aspecto destacado de la abundante producción del TEDH es la advertencia sobre la inadecuada aplicación de limitaciones a la libertad de expresión por parte de los Estados (‍Bychawska-Siniarska, 2017: 33). Recuerda que no se deben imponer estas trabas al derecho de los ciudadanos a ser informados sobre situaciones de excepcional gravedad con la excusa de evitarlas y, menos aún, haciendo recaer el peso de la ley sobre los medios de comunicación^[73]. La libertad de expresión es válida no solo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población^[74]. El TEDH dirá que estas son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin las cuales no existe una verdadera sociedad democrática, y encarga a los Estados que sean último garante del pluralismo para asegurar el acceso público a información imparcial, así como a un rango de opiniones que reflejen la diversidad de perspectivas políticas^[75].

La propia Comisión Europea ha reconocido que las legislaciones de los Estados miembros para luchar contra la desinformación y la propaganda de terceros países interrumpe derechos fundamentales de los ciudadanos en lugar de protegerlos, lo cual es tanto como colaborar con el objetivo de debilitamiento de las instituciones europeas que persigue la propaganda externa^[76]. Similar advertencia lanza la Asamblea de la ONU^[77], al señalar que las actuaciones de los poderes públicos para afrontar estos problemas deben ser compatibles con la protección de los derechos fundamentales, puesto que no son objetivos contradictorios, sino complementarios. Advierte además que muchas de estas medidas de excepción que afectan a la libertad de expresión carecen de las obligatorias cláusulas de terminación o se renuevan sistemáticamente. En efecto, la Unión Europea produce normativa que en ocasiones resulta contradictoria entre sí. Por ejemplo, el Consejo, al mismo tiempo que defiende la censura total de medios de comunicación relacionados con Rusia, pide a los Estados miembros que respeten plenamente los derechos humanos y las libertades fundamentales cuando actúen para evitar las injerencias y manipulación de la información proveniente de agentes extranjeros, haciendo especial hincapié en la promoción de la libertad de expresión y la independencia de los medios de comunicación^[78]. El Consejo y elParlamento Europeo declaran que la libertad de expresión y de información es una de las piedras angulares de un debate democrático vivaz^[79], mientras advierten que ningún acto jurídico producido en la Unión Europea debe tener por efecto el de exigir a los Estados miembros la adopción de medidas contrarias a los principios fundamentales relativos a la libertad de expresión y de información, en particular las libertades de prensa y de expresión en otros medios de comunicación. Pero la práctica no siempre sostiene estos principios, y este caso concreto lo refleja. La censura sobre medios de comunicación se sustenta sobre estas paradojas de difícil encaje, que las instituciones de la Unión justifican por la urgencia y la gravedad del caso, como veremos a continuación.

2. La justificación de la urgencia[Subir]

Durante los últimos años, la UE ha trazado unas líneas difusas sobre la defensa de la libertad de expresión, con pronunciamientos en ocasiones contradictorios que se han incrementado en el contexto de la guerra en Ucrania, cuando las instituciones de la UE han adoptado posturas sensiblemente diferentes. El Parlamento Europeo se ha pronunciado a favor de la diversidad de opiniones en Rusia^[80] y declarado su apoyo a medios independientes, incluso los que operan en el extranjero, con la condición de que defiendan una versión contraria a la oficialmente declarada por el Gobierno de Moscú. Sin embargo, el Consejo parece actuar en dirección contraria mediante la censura a publicaciones que recogen informaciones y opiniones contrarias a la posición oficial de la Unión. En este planteamiento, las instituciones de la UE consideran información las campañas para promocionar la pluralidad de puntos de vista en Rusia, pero tachan de propaganda aquellas que pretenden lo mismo en el territorio de la Unión. Así se aprecia en el Reglamento 2022/350 y la sentencia del TG que lo avala. El TG sostiene que la censura contra los medios de comunicación se enmarca en una respuesta «rápida, unificada, graduada y coordinada» de la Unión (párr. 194) y que el Consejo «no incurrió en error de apreciación» al considerar que los objetivos perseguidos no habrían podido alcanzarse con medidas menos onerosas (párr. 200), justificando el corte total de las publicacionescomo el único medio para evitar un daño futurible. Pero la argumentación más repetida para la censura sobre los medios de comunicación es la gravedad de un «contexto extraordinario» que demandaba una respuesta de «extrema urgencia»^[81]. Debemos recordar que estas medidas se aprobaron el 1 de marzo de 2022, casi una década después de las supuestas campañas propagandísticas de Rusia que precedieron a la ocupación de la península ucraniana de Crimea en 2014. En aquellos ya lejanos días la Unión Europea aprobó sus primeras sanciones contra Rusia^[82] por menoscabar la integridad territorial, la soberanía y la independencia de Ucrania, y «para dar respuesta a la anexión ilegal de Crimea y Sebastopol», que entonces no incluyeron limitaciones sobre publicaciones periodísticas, a pesar de que ya existía la difusión de propaganda a gran escala, según la sentencia del TG que estamos estudiando. De hecho, el Reglamento 2022/350 del Consejo, de marzo de 2022, es una modificación del aprobado en 2014 para incluir la censura contra los medios de comunicación ocho años después. Tras ese largo lapso, resulta difícil justificar la urgencia como causa para una reacción tan severa. El TG admite que RT France no tuvo tiempo suficiente para presentar observaciones antes de implementar sanciones, y lo justifica por la urgencia en aplicar medidas que frenaran el efecto de la propaganda contra los intereses de la UE^[83]. A la luz de esa exigencia, le habría sido imposible conceder a la demandante un plazo realmente suficiente para que pudiera presentar observaciones antes de que se adoptaran los actos impugnados sin comprometer la eficacia de las medidas restrictivas en cuestión. La jurisprudencia del TEDH, a la que acude el TG para construir su sentencia, sostiene que la publicación de mensajes hostiles no justifica una interferencia en el derecho a la libertad de expresión o la imposición de sanciones. Y, a pesar de la necesaria vigilancia para evitar que los medios se conviertan en vehículo para la difusión de discursos de odio y la promoción de la violencia, los Estados no deben restringir el derecho del público a ser informado^[84]. Del mismo modo, el TEDH cuestiona que bajo la excusa de proteger la seguridad nacional o la integridad territorial se aplique la censura sobre las publicaciones de los medios de comunicación y reitera que la máxima prioridad es el derecho ciudadano a elegir sus fuentes de información^[85].

La sentencia encierra otros matices que mueven a la reflexión. La relación directa que el TG atribuye a los medios de comunicación sancionados como transmisores de la propaganda ideada por la Federación de Rusia no es casual, sino necesaria para reclamar al Estado responsabilidad internacional, en atención a los arts. 5 y 6 del Proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (2001). Aunque en este caso, al tratarse de medios de titularidad exclusivamente privada, las implicaciones legales y la responsabilidad internacional son más confusas y controvertidas (‍Brabandere, 2012: párr. 35). Pero hay una cuestión de fondo sobre la que no se pronuncian ni el reglamento del Consejo de la UE ni el TG, que nada dicen sobre los cientos de medios de comunicación europeos que emiten en directo las intervenciones del propio jefe del Estado, Vladimir Putin, el principal ideólogo de la propaganda. La sentencia del TG recoge que Russia Today France no presenta el despliegue de las fuerzas armadas rusas como una agresión, sino como una acción preventiva encaminada a la defensa de las autoproclamadas repúblicas de Donetsk y Lugansk en territorio ucraniano. Este es, en efecto, uno de los argumentos expuestos por el propio presidente Putin cuando el 24 de febrero de 2022 anunció la «operación especial, preventiva, defensiva y limitada como respuesta a la provocación de los países occidentales yUcrania, y a la actitud agresiva de la OTAN»^[86], en un discurso que todos pudimos seguir en directo y aún está accesible en internet con una simple búsqueda^[87]. La Unión Europea prohíbe los medios de comunicación que difunden propaganda y, sin embargo, permite que quien supuestamente la fabrica entre en los hogares de los ciudadanos a través de canales propios. Los actos normativos de la UE, declarados válidos por el TJUE, justifican el veto a estos medios de comunicación de Rusia porque emiten mensajes que suponen una amenaza para los Estados miembros, pero no ponen impedimento alguno para que el presidente de la Federación Rusa, a quien señalan como el origen de la amenaza, nos hable en primera persona desde su despacho. Pudimos seguir en Europa sus intervenciones del 24 de febrero de 2022, cuando anunció el inicio de la operación especial para «desnazificar» Ucrania, en la que vertía graves acusaciones contra la Unión Europea, la OTAN o Estados Unidos, y planteaba argumentos que, cuando han sido recogidos por la prensa, han motivado el veto. Entre otras muchas intervenciones difundidas en la Unión Europea sin obstáculos, pudimos seguir en directo el discurso del presidente de Rusia del 21 de septiembre de 2022^[88], en este caso con el anuncio de movilización para enviar a los reservistas a los frentes de guerra en Ucrania. En su alocución reiteraba la necesidad de mantener lapresencia militar en las zonas ocupadas, volvía a acusar a Occidente de rusofobia, particularmente a la OTAN, la UE y Estados Unidos, e insistía en la presencia de neonazis en Ucrania que amenazan la seguridad nacional de Rusia. Y, así, infinidad de medios de comunicación occidentales emiten cada una de sus intervenciones por el extraordinario interés que despiertan en todo el mundo. De este modo la propaganda llega directamente a los millones de ciudadanos teóricamente protegidos por la censura decretada por el Consejo y ratificada por el TG. Resulta igualmente paradójico que el Consejo de la UE^[89] considere a la agencia de noticias TASS^[90] un brazo de la propaganda de Rusia, pero no la incluya entre los medios sancionados. Según el Reglamento de ejecución (UE) 2024/753, la mayor empresa rusa de noticias difunde libremente información distorsionada sobre Ucrania y está al servicio de los intereses de los dirigentes políticos de la Federación de Rusia. Sin embargo, es plenamente accesible para todos los ciudadanos de la Unión sin impedimento y no está dentro de la lista de medios censurados.

Algunos de los párrafos más extensos de la sentencia del TG están dedicados a reproducir literalmente las intervenciones de invitados ajenos al personal del medio de comunicación sancionado (un politólogo, el editor de una revista serbia o un profesor de la Universidad estatal de Moscú), por cuyas opiniones el TG entiende que la empresa informativa defiende la intervención de Rusia en Ucrania^[91], argumento que abre dos interrogantes. Por una parte, si recordamos que, según la jurisprudencia del TEDH^[92], las opiniones son libres y no precisan prueba de veracidad, resulta chocante señalar estas intervenciones para aplicar unas sanciones de semejante gravedad. Y, por otra parte, el TG acepta estas opiniones para demostrar que apoyan la versión de Rusia y contradicen los principios de la UE, pero nada dice sobre si esos testimonios son informaciones falseadas o veraces, que es el fondo de la cuestión. La censura sobre los medios de comunicación busca evitar el daño que ocasiona la propagación de la distorsión y manipulación^[93]. No pretende, al menos teóricamente, una persecución judicial de una posición política o ideológica determinada, que sería ilegítima a todas luces, pues la diversidad de criterios está en el corazón del debate democrático^[94]. Como consecuencia, el TG renuncia a establecer una guía que ayude en la resolución de otros casos análogos,quizá para evitar la embarazosa situación en que podrían quedar algunos medios de comunicación de la UE si les aplicamos la misma prueba. Recordemos que el problema jurídico no es el apoyo o rechazo a la versión de uno u otro gobierno, sino la utilización maliciosa de los mensajes que llegan a los ciudadanos a través de los medios de comunicación que suponen una amenaza importante y directa para el orden público y la seguridad de la Unión^[95]. La abundante jurisprudencia del TEDH señala que el art. 10, párrafo 2, del Convenio no deja lugar alguno para limitaciones a la libertad de expresión en el campo del discurso político o de cuestiones de interés general, y que los límites de la crítica admisible son más amplios respecto al Gobierno que respecto a un simple particular, o incluso a una persona dedicada a la política^[96]. Obviamente, cada sentencia se refiere al caso y a las partes, pero la reiterada doctrina del TEDH sostiene de manera reveladora que en un sistema democrático no cabe la censura y que las acciones u omisiones del poder ejecutivo deben quedar bajo el control atento no solo de los poderes legislativo y judicial, sino también de la opinión pública. Y esto último solo es posible a través del pleno ejercicio de la libertad de expresión que facilitan los medios de comunicación libres de injerencias.