ALCANCE Y LÍMITES DE LA PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. Justificación y fundamento de la primacía[Subir]

En sus más recientes sentencias RS y Euro Box Promotion y otros ^[5], el TJUE ha recordado la fundamentación de la primacía que realizó en su sentencia Costa/ENEL, vinculándola con las características básicas del derecho de la UE como nuevo ordenamiento jurídico con instituciones propias, con normas dirigidas a los Estados miembros y a los particulares y con integración de sus normas en los derechos internos de dichos Estados, en cuya aplicación están directamente implicados los jueces nacionales. La naturaleza misma de este derecho de la Unión impide que los Estados miembros puedan hacer prevalecer sobre las normas comunes disposiciones de su derecho interno, porque ello supondría, además, una discriminación por razón de la nacionalidad. La aplicación uniforme del derecho de la Unión es una condición existencial para la pervivencia de este ordenamiento jurídico.

El TJUE ha añadido en sus sentencias RS y Euro Box Promotion a la fundamentación de la primacía una justificación adicional, apuntada ya, pero subrayada ahora en estas nuevas sentencias: la primacía hunde sus raíces en el principio de igualdad entre los Estados miembros (‍Lenaerts, 2022: 40-‍44) y en el de cooperación leal. Así, la obligación de inaplicar la norma nacional contraria a una norma del derecho de la UE sería necesaria para garantizar el respeto de la igualdad entre los Estados miembros ante los tratados constitutivos, consagrado en el art. 4.2 TUE, porque excluye la posibilidad de hacer prevalecer, contra el ordenamiento jurídico de la Unión, una medida unilateral de cualquier tipo^[6]. Por otra parte, esta obligación de inaplicación constituye una manifestación del principio de cooperación leal enunciado en el art. 4.3 TUE, que exige dejar sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria, ya sea anterior o posterior a la norma de efecto directo de la Unión^[7]. Además, la primacía, como los demás principios estructurales del ordenamiento jurídico de la Unión, es un elemento básico para la protección de los valores sobre los que se fundamenta la UE (‍Gutiérrez-Fons, 2023: 18).

La igualdad entre los Estados miembros solamente puede quedar garantizada si el derecho de la Unión es interpretado y aplicado de manera uniforme en todos los rincones de la Unión. Por ello, el principio de primacía tiene una dimensión transnacional (‍Lenaerts et al., 2021: 69-‍75) debido a que asegura que todos los Estados miembros, independientemente de su tamaño, población o riqueza, sean iguales ante las normas de la Unión^[8]. No es de extrañar que en su sorprendente reacción ante la sentencia del TC alemán de 5 de mayo de 2020, el TJUE recordara que «al igual que otras autoridades de los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a garantizar el pleno efecto del derecho de la Unión. Solo así puede garantizarse la igualdad de los Estados miembros en la Unión creada por ellos»^[9].

En coherencia con esta sólida fundamentación, el TJUE ha afirmado la primacía del derecho de la Unión de manera incondicional y absoluta. Por ello, en virtud del principio de primacía, no puede admitirse que normas de derecho nacional, aunque sean de rango constitucional, menoscaben la unidad y la eficacia del derecho de la Unión^[10]. La primacía opera, así, respecto a todas las normas nacionales, incluidas las de rango constitucional.

2. El deber de inaplicación de toda norma nacional contraria al derecho UE[Subir]

Las consecuencias del principio de primacía para la actuación de los jueces nacionales fueron precisadas por el TJUE en su sentencia Simmenthal, en la que afirmó que

La primacía conlleva, por tanto, para el juez nacional la obligación de dejar inaplicada la norma nacional contraria al derecho de la UE y la de resolver el litigio que tiene pendiente utilizando la norma de la UE. En este sentido, la primacía opera inicialmente como una norma de conflicto, que resuelve la contradicción entre la norma nacional y la norma de la UE, obligando al juez nacional a aplicar esta última en detrimento de la primera (‍Rauchegger, 2022: 159 y ss.).

En un obiter dicta de esta sentencia Simmenthal, el TJUE fue más allá y dijo que

Estas afirmaciones obedecieron a las circunstancias concretas del caso y no deben ser consideradas como expresión de un principio general. El TJUE confirmó esta interpretación en sus sentencias INCOGE y Filipiak, en las que afirmó que

El deber de inaplicación de la norma nacional contraria al derecho de la UE se configura, por tanto, como el efecto fundamental de la primacía, cuya operatividad en la práctica debe correr a cargo de los jueces nacionales y, también, de los órganos administrativos de los Estados miembros (‍Dougan, 2019: 1460-‍1466). Los jueces nacionales se convierten en «cooperadores necesarios» del TJUE para poner en práctica la primacía del derecho UE.

Con posterioridad, el TJUE ha clarificado que, antes de llegar a la inaplicación de la norma nacional contraria, los jueces nacionales deben intentar dar a esta una interpretación conforme (compatible) con el derecho de la UE, para evitar el conflicto normativo y no tener que dejar sin aplicación las normas nacionales. Es reiterada jurisprudencia que la primacía obliga en particular a los órganos jurisdiccionales nacionales, con el fin de garantizar la efectividad del conjunto de las disposiciones del derecho de la Unión, a interpretar su derecho interno, en la medida de lo posible, de conformidad con el derecho de la Unión y a reconocer a los particulares la posibilidad de obtener reparación cuando sus derechos resulten lesionados por una infracción del derecho de la Unión imputable a un Estado miembro^[14].

No obstante, esta obligación de interpretación conforme del derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva, por ejemplo, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del derecho interno está limitada por los principios generales del derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional^[15].

En sus sentencias más recientes, especialmente en la sentencia RS, el TJUE ha perfilado y afinado más el deber de inaplicación por los jueces nacionales del derecho interno contrario a las normas de la Unión. Afirma el Tribunal que

En la sentencia RS, el TJUE afirma que

Ese poder de inaplicar el derecho nacional es configurado por el TJUE de manera muy amplia al hablar de «la facultad de hacer, en el momento mismo de la aplicación del derecho de la Unión, cuanto sea necesario para descartar una norma o práctica nacional que, en su caso, constituya un obstáculo a la plena eficacia de las normas del derecho de la Unión con efecto directo»^[18].

¿Es la obligación de inaplicación la única consecuencia del principio de primacía? No exactamente, ya que la inaplicación de la norma nacional contraria en un litigio concreto no elimina dicha norma del ordenamiento jurídico del Estado miembro, lo que genera el riesgo de que pueda volver a aplicarse con infracción de la primacía.

Por ello, además de la obligación de inaplicación, el TJUE también ha especificado que el principio de primacía conlleva la obligación de los Estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de su derecho interno que sean incompatibles con las normas del derecho de la Unión. No basta con que los jueces nacionales inapliquen la norma nacional; la seguridad jurídica requiere que dicha norma sea eliminada del ordenamiento jurídico interno para evitar ambigüedades que dificulten la aplicación de las normas de la Unión^[19]. Si el Estado miembro es renuente a la eliminación o modificación de la norma interna, la Comisión cuenta con la posibilidad de abrir un recurso de incumplimiento contra dicho Estado.

Además de la obligación de inaplicación, el TJUE en algunas sentencias recientes ha ido más allá a la hora de determinar las consecuencias del principio de primacía. En algunos casos, ha aceptado que la primacía provoque la anulación de disposiciones nacionales contrarias al derecho de la Unión y en otros ha indicado a los jueces nacionales que debían considerar inválidas actuaciones jurisdiccionales nacionales^[20].

En efecto, en su sentencia Rimšēvičs y BCE/Letonia ^[21], el TJUE, pronunciándose sobre los recursos interpuestos por el gobernador del Banco Central letón y el BCE, anuló la resolución de 19 de febrero de 2018 de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción de Letonia KNAB, en la medida en que prohibía al gobernador del Banco de Letonia ejercer sus funciones. El TJUE declaró que la República de Letonia no había acreditado que el relevo del mandato del gobernador se basara en la existencia de indicios suficientes de que hubiera incurrido en falta grave, en el sentido del art. 14.2, párrafo segundo, del Protocolo sobre los Estatutos del SEBC y del BCE. Así, por primera vez, el TJUE dictaminaba, como consecuencia de la primacía del derecho de la Unión, la nulidad de un acto administrativo nacional. Este pronunciamiento se produjo en el marco del recurso previsto en el art. 14.2, párrafo segundo, del Protocolo sobre los Estatutos del SEBC y del BCE, que tiene una naturaleza excepcional, aunque no confiere al TJUE capacidad para anular actos nacionales. La solución dada por el TJUE se explica, sin duda, por la peculiar naturaleza cuasi federal del SEBC.

En lo que respecta a las actuaciones jurisdiccionales nacionales, mencionaré la sentencia W. Ż. (Sala de Control Extraordinario y de Asuntos Públicos del Tribunal Supremo - Nombramiento) ^[22], referente a una recusación ligada a un recurso mediante el que un juez que puede tener que interpretar y aplicar el derecho de la Unión impugna la decisión por la que ha sido trasladado sin su consentimiento. En ella, el TJUE afirmó que la primacía del art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo, conllevaba que un tribunal nacional que conoce de esta recusación debe, para garantizar la primacía del derecho de la Unión, reputar nulo y sin efecto un auto mediante el cual un órgano judicial unipersonal de última instancia desestimó dicho recurso^[23]. En el presente caso, el TJUE declara que el TS polaco debía, en virtud del principio de primacía del derecho de la Unión, reputar nulo y sin efecto el auto controvertido, sin que ninguna disposición del derecho nacional ni tampoco ninguna consideración fundada en el principio de seguridad jurídica o relacionada con una supuesta fuerza de cosa juzgada puedan oponerse a ello^[24]. El auto controvertido trasladaba, forzosamente y en contra de su voluntad, al juez Waldemar Zurek, pero había sido dictado por un magistrado de la Sala de Control Extraordinario y de Asuntos Públicos del Tribunal Supremo polaco que no cumplía con las exigencias de ser un tribunal independiente e imparcial, establecido previamente por la ley.

Esta jurisprudencia acaba de ser reiterada por el TJUE en su sentencia AW «T» ^[25] , afirmando que el art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo, a la luz del art. 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que, basándose en una resolución del Tribunal de Justicia, se constate que un órgano judicial de última instancia no cumple las exigencias de independencia, imparcialidad y establecimiento previo por la ley debe considerarse que una resolución que emana de un órgano de esas características y mediante la cual se devuelve el asunto a un órgano jurisdiccional inferior para su reexamen es nula y sin efecto cuando tal consecuencia sea indispensable para garantizar la primacía del derecho de la Unión. En este caso, se considera nula y sin efecto por parte de un tribunal polaco inferior la resolución de la Sala de Control Extraordinario y de Asuntos Públicos del TS polaco^[26].

Como puede apreciarse, en estas situaciones excepcionales el TJUE considera que la obligación de inaplicación del derecho nacional es insuficiente para que opere la primacía de las normas de la UE y permite excepcionalmente que el efecto de este principio de primacía sea la nulidad de actos administrativos o resoluciones judiciales nacionales.

3. Protección del juez nacional como cooperador necesario para la aplicación del principio de primacía[Subir]

El deber de inaplicación de las normas nacionales contrarias al derecho UE es una prerrogativa del juez nacional como juez de la UE que constituye una garantía inherente a la independencia judicial que se deriva del art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo^[27]. De esta manera, el juez nacional se convierte en «cooperador necesario» del TJUE a la hora de aplicar el principio de primacía.

Para llevar a cabo su tarea de dar efectividad al derecho de la Unión, inaplicando el derecho nacional contrario, los jueces nacionales cuentan con el instrumento procesal del recurso prejudicial. El mecanismo prejudicial, establecido del art. 267 TFUE, garantiza que, en cualesquiera circunstancias, el derecho de la Unión produzca los mismos efectos en todos los Estados miembros. Evita de ese modo divergencias en la interpretación de las normas de la Unión aplicables por los órganos jurisdiccionales nacionales y pretende asegurar tal aplicación^[28].

Como es lógico, el TJUE ha tenido que proteger (blindar) a los órganos jurisdiccionales nacionales contra cualquier norma interna o jurisprudencia nacional que les impida hacer operativo el principio de primacía. Por ello, el TJUE ha considerado incompatible con el principio de primacía, y con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del derecho de la Unión, toda norma o práctica nacional que niegue o limite el poder del juez nacional de inaplicar el derecho interno contrario al derecho de la Unión^[29]. La jurisprudencia reciente es muy abundante en relación con estas medidas nacionales, por lo que me limitaré a destacar los pronunciamientos más relevantes.

En primer lugar, el juez nacional debe inaplicar de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición nacional contraria sin solicitar o esperar su derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional^[30]. De la misma manera, el juez nacional puede inaplicar una norma procesal nacional que le obliga a respetar una resolución de su TC si la estima contraria al derecho de la Unión^[31]. En esta misma línea, afirma el TJUE que

Por otra parte, una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC de un Estado miembro no puede disuadir al juez nacional que conozca de un litigio regulado por el derecho de la Unión de ejercer la facultad o, en su caso, cumplir la obligación, derivada del art. 267 TFUE, de plantear al TJUE cuestiones sobre la interpretación o sobre la validez de actos del derecho de la Unión, a fin de poder determinar si una norma nacional resulta o no compatible con dicho derecho^[33].

En segundo lugar, corresponde al juez nacional dejar inaplicada, cuando sea necesario, una normativa nacional que le prohíba sustituir por su propia decisión una resolución administrativa que no resulte conforme con una sentencia suya dictada anteriormente^[34]. Pero el juez nacional no puede aplicar, aunque sea de forma provisional, normas nacionales contrarias al derecho de la Unión, porque menoscaba la primacía y la aplicación uniforme del derecho de la Unión^[35].

En tercer lugar, el juez nacional puede inaplicar la norma nacional que le obliga a atenerse a las resoluciones de un órgano jurisdiccional superior cuando se haya dirigido al TJUE por vía prejudicial si, habida cuenta de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, estima que la jurisprudencia de dicho tribunal superior no es compatible con el derecho de la Unión^[36]. Cuando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya haya dado previamente una respuesta clara a una cuestión relativa a la interpretación del derecho de la Unión, el juez nacional debe hacer todo lo necesario para aplicar esa interpretación^[37].

En cuarto lugar, el requisito de que se garantice la plena eficacia y la primacía del derecho de la Unión incluye la obligación de ese juez nacional de modificar, en caso necesario, una jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del derecho interno incompatible con el derecho de la Unión^[38].

En quinto lugar, el principio de primacía del derecho de la Unión se opone a una normativa o práctica nacional con arreglo a la cual los órganos jurisdiccionales ordinarios de un Estado miembro no están facultados para examinar la compatibilidad con el derecho de la Unión de una norma nacional que el TC de ese Estado miembro ha declarado conforme con una disposición constitucional nacional que impone el respeto del principio de primacía del derecho de la Unión^[39]. Si fuese así, el juez nacional no podría garantizar la aplicación del derecho de la Unión al no poder apreciar por sí mismo la compatibilidad de las normas nacionales con el derecho de la Unión.

En sexto lugar, un Estado miembro no puede, por ser contrario a la primacía del art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo, en relación con el art. 47 de la Carta, adoptar y mantener en vigor normas nacionales que prohíban, so pena de sanciones disciplinarias, a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si ellos mismos o los jueces que los integran u otros jueces u órganos jurisdiccionales cumplen las exigencias derivadas del derecho de la Unión en materia de independencia, imparcialidad y establecimiento previo por la ley de los órganos jurisdiccionales y jueces en cuestión^[40]. De igual manera, la primacía del derecho de la Unión se opone a la normativa de un Estado miembro y a la jurisprudencia del TC de este que implican que un juez nacional tenga obligación de atenerse a una resolución dictada por la sala de un órgano jurisdiccional superior cuando, basándose en una resolución del TJUE, dicho juez nacional constate que uno o varios jueces que forman parte de la referida sala no cumplen las exigencias de independencia, imparcialidad y establecimiento previo por la ley, y cuando, además, el derecho nacional le impida a dicho juez comprobar, basándose en los mismos elementos que se habían tenido en cuenta en la resolución del Tribunal de Justicia, la regularidad de la composición de la citada sala^[41].

Como puede apreciarse, el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia reciente ha fortalecido y protegido la posición del juez nacional en su condición de cooperador necesario para garantizar la operatividad del principio de primacía, reforzando sus poderes para inaplicar las normas nacionales contrarias al derecho de la UE. Esta protección, que se vincula ahora con la independencia judicial como elemento básico del Estado de derecho (arts. 2 TUE y 19.1 TUE), se extiende incluso frente a los TC nacionales y a los órganos jurisdiccionales supremos que se muestren reacios a aceptar la primacía de las normas de la UE.

Esta jurisprudencia del TJUE puede ser muy disruptiva en los derechos constitucionales nacionales «erosionando» la posición de los TC y debilitando la capacidad de elaborar jurisprudencia uniformizadora por parte de los tribunales supremos (TS). El TJUE permite a órganos jurisdiccionales inferiores usar el mecanismo prejudicial para aplicar la primacía del derecho de la UE e inaplicar normas nacionales contrarias que su TC o TS han considerado erróneamente como compatibles con el derecho UE o que estos altos tribunales han rehusado confrontar con el derecho UE mediante el uso de recurso prejudicial. Como indicaré más adelante, estas disrupciones que causa la primacía de las normas UE en los derechos nacionales están en el origen de los límites externos reconocidos por el TJUE al principio de primacía.

4. Lagunas provocadas por la obligación de inaplicación y límites a la primacía[Subir]

El deber de inaplicación de la norma nacional contraria al derecho de la UE es la consecuencia básica del principio de primacía y constituye su efecto negativo o invocabilidad de exclusión, como lo ha calificado la doctrina clásica. Esta invocabilidad de exclusión puede ser suficiente y permitirle al juez nacional resolver el litigio del que está conociendo cuando la norma de la Unión es adecuada para aplicarse, permitiendo la invocabilidad de sustitución o efecto positivo del principio de primacía.

La situación más habitual y que se resuelve con facilidad es la de normas o jurisprudencia nacional que establecen medidas contrarias a normas del derecho de la UE con efecto directo y que constituyen un obstáculo para la primacía de este. En este caso, basta con que el juez nacional inaplique el derecho nacional contrario a la norma de la UE y aplique esta última al litigio de que está conociendo.

Así, en la sentencia Global Ink Trade, por ejemplo, la primacía de la Directiva 206/112, que armoniza el IVA, llevó al TJUE a indicar al juez de reenvío que debía inaplicar la jurisprudencia del TS húngaro y la circular de la Administración tributaria húngara que exigía al sujeto pasivo que efectuase comprobaciones complejas y exhaustivas sobre su proveedor y, especialmente, que verificase si este había cumplido sus obligaciones en materia de declaración e ingreso del IVA. Según la jurisprudencia del TJUE, esta labor de control incumbe, en principio, a la Administración tributaria y no al sujeto pasivo.

Sin embargo, la invocabilidad de sustitución del principio de primacía no siempre resulta fácil de poner en práctica y los jueces nacionales se ven confrontados con situaciones complejas que pueden dar lugar a vacíos legales (‍Leloup y Spieker, 2024: 925-‍927). Este caso se da, por ejemplo, cuando la norma de la Unión impide aplicar una norma nacional contraria, pero el juez nacional no puede resolver el litigio aplicando por sí sola dicha norma de la Unión y tampoco dispone en su ordenamiento nacional de otra norma para resolver el litigio en el sentido requerido por el derecho de la UE.

De la misma manera, la obligación de inaplicación del derecho interno incompatible con la norma de la UE puede encontrar obstáculos difícilmente salvables en los derechos nacionales para desplegar sus efectos. Por ejemplo, sería muy complicado y afectaría a la seguridad jurídica invalidar las sentencias firmes con efecto de cosa juzgada que han aplicado la norma o jurisprudencia nacional incompatible con el derecho UE, porque se estaría atentando contra el principio de la cosa juzgada de las sentencias. También puede la inaplicación de la norma nacional afectar a la protección de un derecho fundamental.

Estas circunstancias han forzado al TJUE a aceptar límites al carácter incondicional y absoluto con el que ha diseñado la primacía y su efecto de inaplicación del derecho nacional contrario. En la mayoría de los casos, estos límites son internos, esto es, establecidos y aceptados por el mismo TJUE en su jurisprudencia. En supuestos excepcionales, el TJUE se ha visto «compelido» también a tolerar límites externos^[42] a la primacía promovidos por órganos jurisdiccionales supremos de los Estados miembros.

1. Ausencia de primacía de las normas carentes de efecto directo[Subir]

La jurisprudencia reciente del TJUE ha clarificado que la primacía solo puede operar respecto a las normas del derecho de la Unión que despliegan efecto directo. Las sentencias más recientes, salvo alguna excepción y opiniones contrarias de abogados generales, supeditan los efectos del principio de primacía al requisito de que la norma de la UE pueda desplegar efecto directo en el litigio principal, es decir, que pueda ser invocada directamente por el particular^[43]. Afirma el Tribunal que únicamente una disposición de este derecho que tenga tal efecto puede ser invocada, como tal, en el marco de un litigio comprendido en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, a fin de excluir, en virtud del principio de primacía, la aplicación de una disposición de derecho nacional que le sea contraria^[44].

No obstante, puntualiza el TJUE que en los casos de normas de la Unión sin efecto directo existe la posibilidad de que el órgano jurisdiccional y toda autoridad administrativa nacional competente excluyan, sobre la base del derecho interno, cualquier disposición de derecho nacional contraria a una disposición del derecho de la Unión que no tenga tal efecto^[45]. En este caso, la primacía de la norma de la UE carente de efecto directo vendría asegurada por el derecho interno.

Esta jurisprudencia me parece criticable (‍López Escudero, 2022: 561-‍564) y va a ser objeto de análisis más detallado por la Profa. Martínez Capdevila en este mismo número de la RDCE.

Sí creo necesario indicar que la necesidad de que las normas del derecho de la Unión produzcan efecto directo para que opere su primacía sobre el derecho interno está provocando una relativa banalización de la aplicación del test del efecto directo en la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia^[46]. Dicho de otra manera, para garantizar la aplicación de normas del derecho de la Unión frente a disposiciones nacionales contrarias, haciendo jugar la primacía, el TJUE reconoce efecto directo a disposiciones del derecho UE que difícilmente pasarían una aplicación estricta de los requisitos del efecto directo^[47]. La determinación del efecto directo de una norma del derecho de la Unión se ha vuelto mucho más relevante, al constituir una condición inexcusable para la operatividad de la primacía de dicha norma y de su principal consecuencia, que es la inaplicación de la norma nacional contraria. Por este silogismo, el efecto directo se ha convertido en una condición para la inaplicación del derecho nacional contrario a las normas de la Unión y dicha inaplicación ha devenido, en cierta forma, una consecuencia del efecto directo.

Esta banalización de la aplicación del test del efecto directo se aprecia con claridad en la jurisprudencia sobre el art. 325 TFUE, que obliga a los Estados miembros a imponer sanciones a los fraudes graves que afectan a los intereses financieros de la Unión. El TJUE había aplicado este artículo haciendo desplegar los efectos de su primacía, entre otras, en las sentencias Tarico I, Tarico II, Kolev y Dzivev sin hacer referencia a su efecto directo. Pero tras la sentencia Popławski II, el TJUE ha reconocido expresamente el efecto directo de este art. 325 TFUE en las sentencias Euro Box Promotion y Lin I ^[48] para poder aplicar los efectos de su primacía e inaplicar normas nacionales contrarias. Sin embargo, este reconocimiento no ha ido acompañado de una aplicación adecuada del test del efecto directo, entre otras cosas, porque es discutible que el art. 325 TFUE sea una norma con las condiciones óptimas para pasar dicho test. Además, estas sentencias Euro Box Promotion y Lin I ponen de relieve que el reconocimiento del efecto directo del art. 325 TFUE opera exclusivamente in malam partem, es decir, en detrimento del particular, facilitando la persecución de comportamientos penales que, según el derecho penal nacional, no eran ya perseguibles. Esto genera tensiones respecto a la protección de los derechos fundamentales, como pone de relieve el asunto Lin I en relación con el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable^[49].

Sin duda, considero que sería deseable la máxima desvinculación posible entre el efecto directo de una norma de la Unión y su primacía, de la que debe depender la consecuencia de la inaplicación de las normas nacionales contrarias. Limitar la primacía de las normas de la Unión únicamente a las que despliegan efecto directo «obliga» al TJUE a banalizar y expandir el test del efecto directo para conseguir la inaplicación de las normas nacionales contrarias a las normas de la Unión.

2. Limitación de la primacía en caso de colisión con derechos fundamentales[Subir]

Los efectos de la primacía también han sido limitados por la jurisprudencia reciente del TJUE en supuestos en los que la aplicación por los jueces nacionales de su obligación de inaplicación del derecho nacional contrario da lugar a la violación de un derecho fundamental protegido por el derecho de la Unión.

El caso paradigmático de estas situaciones lo ofrece la sentencia Deutsche Umwelthilfe ^[50], suscitado en un litigio entre Deutsche Umwelthilfe eV, organización no gubernamental para la protección del medio ambiente, y el estado federado de Baviera, en relación con la ejecución forzosa de una orden conminatoria. En virtud de esta, un tribunal exigía al estado de Baviera que estableciera ciertas prohibiciones de circulación de vehículos a fin de respetar las obligaciones derivadas de la Directiva 2008/50/CE. En concreto, el tribunal remitente pretendía saber si el derecho UE, en particular el art. 47 de la Carta, debía interpretarse en el sentido de que faculta al tribunal nacional competente para imponer un arresto coercitivo a titulares de una función que implica el ejercicio del poder público, o incluso le obliga a hacerlo, en una situación caracterizada por la negativa persistente de una autoridad nacional a dar cumplimiento a una resolución judicial que la conmina a ejecutar una obligación clara, precisa e incondicional derivada de dicho derecho, en particular de la Directiva 2008/50.

En su sentencia, el Tribunal recordó la inaplicación de la norma nacional contraria como consecuencia del principio de primacía, pero apostilló a continuación que

Por tanto, el tribunal nacional competente puede imponer un arresto coercitivo a titulares de una función que implica el ejercicio del poder público cuando en las disposiciones del derecho interno exista una base legal para la imposición de tal arresto que sea suficientemente accesible, precisa y previsible en su aplicación, y siempre que la limitación del derecho a la libertad, garantizado por el art. 6 de la Carta, que ese arresto supondría satisfaga los demás requisitos establecidos al respecto en el art. 52.1 de la Carta. En cambio, de no existir una base legal de tales características en el derecho interno, la primacía del derecho de la Unión no faculta al juez nacional para recurrir a dicha medida, no le obliga ni le autoriza a adoptar una medida privativa de libertad cuando esta no esté prevista en una ley clara, previsible, accesible y no arbitraria.

La sentencia Dzivev aplica, también, la protección de derechos fundamentales como límite interno a la operatividad de los efectos de la primacía. En ella, el TJUE afirma que

En este asunto, se trataba de la inaplicación de una norma búlgara que obligaba al juez nacional a descartar del procedimiento penal medios de prueba, como las interceptaciones de las telecomunicaciones, que requieren una autorización judicial previa cuando dicha autorización ha sido emitida por una autoridad jurisdiccional sin competencia para ello. Las interceptaciones de las telecomunicaciones constituyen una injerencia en el derecho a la vida privada, consagrado en el art. 7 de la Carta, que, con arreglo al art. 52.1 de la Carta, solo puede admitirse si está prevista por la ley y cuando, siempre que se respete el contenido esencial de dicho derecho y el principio de proporcionalidad, es necesaria y responde efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión. Por ello, el TJUE concluye que el derecho de la UE no puede obligar al juez nacional a inaplicar dicha norma búlgara de procedimiento, ni aun cuando la utilización de pruebas obtenidas ilegalmente pudiera incrementar la eficiencia de los procedimientos penales que permiten a las autoridades nacionales sancionar en determinados casos el incumplimiento del derecho de la Unión. No operan los efectos de la primacía del art. 325 TFUE respecto a una norma procesal búlgara que dificulta su aplicación, porque la inaplicación de dicha norma nacional violaría la protección del derecho a la vida privada protegido por los arts. 7 y 52 de la Carta.

Los efectos de la primacía no pueden provocar, por consiguiente, una situación en la que el juez nacional inaplique una norma nacional para dar efectividad a una norma de la Unión, cuando dicha inaplicación provoca una limitación de un derecho fundamental protegido por la Carta, como es el derecho a la libertad. Se trata de un límite interno a la primacía que relativiza sus efectos de una manera lógica, a mi juicio. La primacía de la norma de la UE puede ser afirmada en estos casos por la vía de un recurso de incumplimiento.

3. Restricción de la primacía por el principio de cosa juzgada[Subir]

Establecido para garantizar tanto la estabilidad del derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, el principio de cosa juzgada reviste una gran importancia tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales y se traduce en la imposibilidad de impugnar las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos^[53].

La importancia de la cosa juzgada tiene su plasmación más relevante en su capacidad para impedir que el principio de primacía despliegue sus efectos en caso de conflicto entre normas de la UE y sentencia firme de un juez o tribunal nacional pronunciada en contravención de dichas normas. En este supuesto, el TJUE considera que el derecho de la Unión no obliga al juez nacional a descartar la aplicación de las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución judicial, aunque con ello fuera posible subsanar una situación nacional incompatible con él. No exige, pues, que para tener en cuenta la interpretación de una disposición pertinente del derecho UE, adoptada por el TJUE con posterioridad a la resolución de un órgano jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada, este deba reconsiderar sistemáticamente dicha resolución^[54]. En definitiva, el efecto de suspensión de la aplicación de la norma nacional contraria que conlleva la primacía no alcanza a tumbar una sentencia firme de un juez nacional dictada en aplicación de una norma interna contraria al derecho de la UE.

En su reciente sentencia Baji Trans, el Tribunal de Justicia ha dado una interpretación autónoma del concepto de sentencia firme utilizado en el art. 49, apdo. 1, última frase, de la Carta, que resulta relevante a efectos de determinar la operatividad del límite a la primacía proveniente del respeto al principio de la cosa juzgada de las sentencias nacionales firmes. En principio, una condena no puede considerarse firme cuando pueda ser objeto de un recurso ordinario, esto es, cualquier recurso que forme parte del desarrollo normal de un proceso y que, como tal, constituya una actuación procesal con la que debe contar razonablemente cualquiera de las partes^[55]. Por ejemplo, una sentencia penal de apelación respecto a la que es posible interponer un recurso de casación no puede ser considerada sentencia firme según la noción desarrollada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Baji Trans.

Ahora bien, cuando las normas procesales nacionales contemplen la posibilidad de que el tribunal nacional reconsidere una resolución con fuerza de cosa juzgada con objeto de restablecer la conformidad de la situación derivada de dicha resolución con el derecho nacional, esta misma vía debe ser utilizada por el juez nacional para dar operatividad al principio de primacía y restablecer la conformidad de la relación jurídica con el derecho de la Unión. La consecución de la efectividad del derecho de la Unión debe ponerse en práctica de acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad^[56]. Aquí se trata de que opere la primacía del derecho de la UE en contra del principio de cosa juzgada, cuando el juez nacional tenga una vía procesal en su derecho interno que permita levantar el efecto de cosa juzgada por violación del derecho nacional.

No obstante, el TJUE ha impuesto al juez nacional, de forma excepcional, la aplicación de la primacía en contra del principio de cosa juzgada en algunos casos. En especial, destaca la jurisprudencia Lucchini, según la cual el derecho de la Unión se opone a que la aplicación del principio de fuerza de cosa juzgada constituya un obstáculo para la recuperación de una ayuda de Estado concedida contraviniendo ese derecho y cuya incompatibilidad haya sido declarada por una decisión firme de la Comisión^[57]. Como la resolución judicial nacional se adoptó en violación del reparto de competencias entre los Estados miembros y la UE en materia de ayudas de Estado, era manifiestamente ilegal y, por lo tanto, nunca pudo adquirir fuerza de cosa juzgada^[58]. También impuso la primacía para evitar la aplicación de una norma francesa que extendía el efecto de la cosa juzgada penal sobre los litigios civiles conexos cuando se amplificaba la violación del derecho de la Unión^[59].

En una jurisprudencia cercana a esta, el TJUE ha reconocido que la firmeza de una resolución administrativa, adquirida al expirar plazos razonables de recurso, contribuye a la seguridad jurídica. Por ello, el derecho de la Unión no exige, en principio, que un órgano administrativo esté obligado a reconsiderar una resolución administrativa que ha adquirido dicha firmeza, evitando así que puedan ponerse indefinidamente en cuestión actos administrativos que surtan efectos jurídicos^[60]. La firmeza de las resoluciones administrativas operaría también como un límite a los efectos del principio de primacía. No obstante, el TJUE ha considerado que la concurrencia de circunstancias particulares puede obligar a un órgano administrativo nacional a revisar una resolución administrativa firme, debiendo tomar en consideración las particularidades de las situaciones y de los intereses controvertidos para encontrar un equilibrio entre la exigencia de seguridad jurídica y la exigencia de legalidad a la luz del derecho de la Unión^[61].

4. Suspensión temporal de la primacía[Subir]

En varias sentencias relativas, en la mayoría de los casos, a la protección del medio ambiente y, en especial, a la obligación de realizar evaluaciones de impacto ambiental de proyectos, planes y programas, el TJUE ha flexibilizado la aplicación del principio de primacía. Así, ha permitido a los jueces nacionales suspender temporalmente la ejecución del mandato de inaplicación de la norma nacional contraria al derecho UE. Es un caso paradigmático de vacío legal que se produce cuando los jueces nacionales hacen efectivo el efecto negativo o invocabilidad de exclusión de las normas de la UE y al que el TJUE ofrece una «solución» mediante la aceptación, con estrictas condiciones, de la suspensión temporal del efecto de la primacía.

En este sentido, la sentencia Association France Nature Environnement ^[62] afirmó que el TJUE puede, con carácter excepcional y en atención a consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, suspender provisionalmente el efecto de exclusión que ejerce la primacía de una norma de la Unión sobre el derecho nacional contrario a ella. Dicha limitación temporal de los efectos de la interpretación de este derecho dada por el TJUE solo puede admitirse en la propia sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada^[63]. Esta posibilidad se la reserva, por tanto, en exclusiva el TJUE. Si los órganos jurisdiccionales nacionales estuvieran facultados para otorgar primacía a las normas nacionales contrarias al derecho de la Unión, aunque fuera provisionalmente, se menoscabaría la aplicación uniforme de este último ordenamiento.

El TJUE indica que habilitará a los jueces nacionales de manera excepcional a suspender temporalmente la aplicación del principio de primacía y a mantener los efectos de la norma nacional contraria a la norma de la UE en función de las circunstancias del caso, siendo imprescindible la concurrencia de una exigencia imperiosa de interés general capaz de justificar dicha suspensión y con el respeto de condiciones estrictas. En las sentencias Inter-Environnement Wallonie y Terre wallonne y Association France Nature Environnement, la suspensión temporal de la primacía de las normas de la Directiva 2001/42 fue aceptada por el TJUE para proteger el medio ambiente, pero con la imposición de condiciones estrictas para seguir aplicando provisionalmente la norma nacional contraria al derecho de la UE^[64].

Teniendo en cuenta dicha jurisprudencia, en el asunto sobre la prolongación de la actividad de los reactores nucleares belgas de Doel 1 y Doel 2 diez años más, sin haberse realizado previamente un estudio de impacto ambiental ni un procedimiento que permita la participación del público, el TJUE consideró que estaba justificado excepcionalmente mantener los efectos de las medidas belgas por consideraciones imperiosas ligadas a la seguridad de suministro de electricidad en Bélgica. El TJUE permite al juez belga mantener de forma temporal los efectos de medidas nacionales que se habían adoptado incumpliendo las obligaciones impuestas por las directivas de impacto ambiental y hábitats solamente si, en la hipótesis de una anulación o una suspensión de los efectos de esas medidas, existiera una amenaza real y grave de corte del suministro eléctrico del Estado miembro afectado a la que no se pudiera hacer frente por otros medios y mediante otras alternativas, en particular en el marco del mercado interior^[65].

1. El amago de rebelión del TC italiano y la jurisprudencia Taricco II: límite externo a la primacía en caso de violación de un derecho fundamental protegido por el derecho nacional[Subir]

La primera amenaza de rebelión se planteó por parte del TC italiano en el asunto M. A. S. y M. B., más conocido como Taricco II ^[68] , en el que se suscitó un conflicto entre el derecho de la Unión y el principio de legalidad penal, protegido por el art. 25 de la Constitución italiana. Dicho conflicto se produjo como consecuencia de la sentencia Taricco I ^[69], en la que el TJUE consideró que las disposiciones del Código Penal italiano sobre la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a fraudes graves en materia de IVA, que ampliaban el plazo de prescripción en tan solo una cuarta parte de su duración inicial, podían ser contrarias a las obligaciones que establecía el art. 325 TFUE, apdos. 1 y 2. Dicha infracción se producía porque estas normas italianas sobre la prescripción impedían, en el marco de un procedimiento relativo a infracciones graves en materia de IVA, la aplicación de sanciones efectivas y disuasorias para luchar contra los fraudes que afecten a los intereses financieros de la Unión.

El TC italiano consideró que esta interpretación, que podía llevar a los jueces italianos a inaplicar estas disposiciones del Código Penal limitativas de la prescripción, tendría como consecuencia que se les aplicaran a los imputados sanciones más graves que las vigentes en el momento de la comisión del presunto delito, chocando ello con el principio de legalidad penal del art. 25 de la Constitución italiana. Para no aplicar su doctrina de los contralímites, el TC preguntó por vía prejudicial al TJUE cómo aplicar la jurisprudencia Taricco I.

En su sentencia Taricco II, el TJUE mantuvo su jurisprudencia Taricco I ^[70] . Seguidamente, afirmó que la primacía del derecho de la UE obliga también al legislador nacional a establecer reglas de prescripción que permitan cumplir con las obligaciones que resultan del art. 325 TFUE, para garantizar que el régimen nacional de prescripción en materia penal no conduzca a la impunidad de un número considerable de casos de fraude grave en materia de IVA o no sea, para las personas acusadas, más severo en casos de fraudes que afecten a los intereses financieros del Estado miembro que en los que afecten a los intereses financieros de la Unión. Por último, señaló que el derecho de la UE prevé que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales competentes garantizar que se respeten los derechos de los acusados derivados del principio de legalidad de los delitos y las penas, de manera que

Añade el TJUE que «si el juez nacional considera que la obligación de no aplicar las disposiciones del Código Penal controvertidas vulnera el principio de legalidad de los delitos y las penas, no debería cumplir dicha obligación y ello aunque su respeto permitiera subsanar una situación nacional opuesta al derecho de la Unión. Corresponde por tanto al legislador nacional adoptar las medidas necesarias»^[71].

Como puede apreciarse, el TJUE ha buscado mediante este pronunciamiento una solución pragmática para que la obligación de inaplicación de normas internas contrarias al derecho de la UE que pesa sobre los jueces nacionales en aplicación del principio de primacía no se traduzca en una violación del principio de legalidad de los delitos y las penas consagrado por el art. 25 de la Constitución italiana. La obligación de inaplicación de la norma nacional por efecto de la primacía no regiría en caso de que produjera una violación de derechos fundamentales^[72]. En la sentencia de 10 de abril de 2018^[73], el TC italiano ha afirmado la inaplicabilidad de la «regla Taricco I» sobre el cálculo de la prescripción para los delitos en materia de IVA y el conflicto derecho de la Unión-constitución nacional se ha desactivado.

En definitiva, la sentencia Tarico II, flexibilizando la jurisprudencia clásica del TJUE, ha aceptado un límite externo a la operatividad de la primacía cuando la inaplicación de la norma nacional contraria al derecho de la UE provoca la violación de un derecho fundamental protegido por la constitución nacional. Esta limitación se conecta claramente con los límites internos y, en especial, con la jurisprudencia Deutsche Umwelthilfe, que establece la no inaplicación de norma nacional contraria al derecho de la UE si ello vulnera un derecho fundamental protegido por la Carta.

Esta jurisprudencia Taricco II ha tenido una aplicación controvertida en la sentencia Lin I ^[74] . En ella, y siguiendo el precedente de la sentencia Taricco II, el TJUE aceptó un límite externo a la primacía del derecho de la Unión, permitiendo a los jueces rumanos aplicar la jurisprudencia nacional establecida por las sentencias del TC rumano n.º 297/2018 y n.º 358/2022, pese a que era contraria al art. 325 TFUE, porque generaban un riesgo sistémico de impunidad de las infracciones de fraude grave contra los intereses financieros de la Unión. El TJUE aceptó este límite externo a la primacía porque tales sentencias se basan en el principio de legalidad de los delitos y las penas tal como se protege en el derecho nacional, en sus exigencias relativas a la previsibilidad y a la precisión de la ley penal.

Sin embargo, la sentencia Lin I no aceptó este límite externo a la primacía del art. 325 TFUE, apdo. 1, y de los arts. 1 y 2 del Convenio PIF con respecto al estándar nacional del principio de la lex mitior. Declaró que los órganos jurisdiccionales de ese Estado miembro están obligados a dejar inaplicado un estándar nacional de protección relativo al principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (lex mitior) que permita cuestionar, también en el marco de recursos contra sentencias firmes, la interrupción del plazo de prescripción de la responsabilidad penal en tales asuntos por actuaciones procesales realizadas antes de la constatación de invalidez, porque suponía un riesgo mayor de impunidad^[75].

El TS rumano rechazó en sus sentencias n.º 37, de 17 de junio de 2024, y n.º 16, de 16 de septiembre de 2024 la aplicación de la sentencia Lin I y decidió mantener el estándar rumano más elevado de protección del principio de la lex mitior en relación con la interrupción de la prescripción penal en fraudes graves en materia de IVA con afectación de los intereses financieros de la UE. Su Sala Penal ha planteado la compleja cuestión prejudicial Lin II, aún pendiente ante el TJUE^[76], con objeto de que este clarifique la manera de aplicar en Rumanía la sentencia Lin I con respecto al estándar nacional de protección del principio de la lex mitior.

2. Rebelión de los TC alemán, rumano y polaco: rechazo por el TJUE de los límites externos basados en la preservación de la identidad constitucional nacional y en las supuestas actuaciones ultra vires de la UE [Subir]

A diferencia de lo ocurrido con el TC italiano en Taricco II, la rebelión contra la primacía se ha consumado, con distintas intensidades, en el caso de los TC alemán, rumano y polaco^[77].