Los valores y los derechos fundamentales son elementos clave de la teoría de la constitución que manejamos después de la Segunda Guerra Mundial: componen sus normas y contienen su esencia (Volkmann, 2019: 105-141, 241-307). Unos y otros pertenecen a las determinaciones fundamentales de la constitución, entre las que «se cuentan, sobre todo, las que tienen inmediata cercanía con la pretensión básica de justicia y racionalidad del ordenamiento constitucional, que al mismo tiempo fundan sobre ella el consenso social básico» (Volkmann, 2019: 116). Forman parte de la «constitución nuclear y ciudadana», esto es, de la constitución que conocen y en la que se reconocen los ciudadanos, como contraposición a la constitución de los expertos, esto es, la que solo conocen y manejan los juristas e incluye reglas que también se ocupan de cuestiones técnicas.

Algunas constituciones no ven la necesidad de mencionar valores fuera del preámbulo. Ello no significa que no los tengan: no hay constitución que no se considere expresión de unos valores. La explícita mención de valores suele perseguir alguna finalidad. Dos finalidades sobresalen a este respecto: la definición de contenidos inmunes a la reforma constitucional (en las cláusulas de intangibilidad o eternidad) y la prescripción de normas obligatorias para la organización de las partes constituyentes del Estado (en las cláusulas de homogeneidad estructural).

En ocasiones, una proclamación explícita de valores quiere expresar ruptura con el pasado. Así, en el frontispicio de la Constitución española (art. 1.1 CE) se califica al Estado que «se constituye» mediante aquella de «democrático», «social» y «de Derecho», y al tiempo se proclaman cuatro «valores superiores de su ordenamiento jurídico» (Basile, 1981; Garrorena Morales, 1984). Asimismo, en el artículo primero de la Ley Fundamental de Bonn (LF) se proclama el respeto y la protección de la dignidad humana que incumbe a todo poder público. Ese mandato pertenece a los «principios constitutivos» de la Ley Fundamental de Bonn y es resistente a la reforma constitucional de acuerdo con el art. 79.3 LF (Stern, 2006; Isensee, 2011).

En suma, en las constituciones modernas se constata la existencia de disposiciones como las citadas, cuya función es proclamar determinaciones fundamentales, que generalmente se concretan en otras partes de su texto. La mención de elementos referidos como «básicos» o bien como «valores» busca destacar su fundamentalidad. Para ello el constituyente realiza una tarea de depuración de lo que considera preeminente por su capacidad legitimadora y su contenido ético (Volkmann, 2019: 119).

Esas disposiciones constitucionales no pueden, por definición, incluir todo lo esencial, pues su misión no es más que enfatizar; tampoco todo lo que incluyen es igual de fundamental. En cualquier caso, es difícil, o cuando menos improbable, que una sola disposición constitucional enumere todas las determinaciones fundamentales de la constitución. Esos compendios de elementos básicos rara vez agotan el elenco de determinaciones fundamentales, que por tanto pueden incluirse en otras disposiciones constitucionales y, sobre todo, deducirse del texto constitucional. Esto abre un papel muy relevante para el intérprete constitucional.

Dentro de las determinaciones fundamentales de la constitución se aprecia una especie de escalonamiento en el grado de abstracción (que no afecta al rango formal o posición en la jerarquía de normas), cierta especialización temática, un diferente modo de eficacia o una combinación de las tres variables. Así, siguiendo a Volkmann (2019) pueden diferenciarse: a) un nivel más abstracto designado como «valores» o «puntos de orientación elementales de la Constitución» como la democracia o el Estado de derecho, de los que a veces se ofrece un resumen de elementos básicos; b) otro nivel igualmente abstracto y a veces diferenciado del anterior consistente en «determinaciones sobre la estructura del Estado» y «fines del Estado»; y c) un nivel más extenso denominado «derechos fundamentales». Esta taxonomía de tipos usuales solo sirve para ayudar a describir lo que puede encontrarse en una constitución: nada dice sobre su importancia absoluta o relativa.

Los «valores» en sentido estricto y los «derechos fundamentales» integran la categoría de «determinaciones fundamentales constitucionales», entre las que se pueden diferenciar «puntos de orientación elementales de la Constitución», «determinaciones sobre la estructura del Estado», «fines del Estado» y «derechos fundamentales». Así, el principio democrático sería una determinación sobre la estructura del Estado, y el principio de Estado social, el modelo de «fin del Estado». No obstante, es una clasificación flexible, que no excluye que el principio democrático tenga una faceta finalista, lo que lo aproxima a un fin del Estado, y el principio de Estado social puede incluir elementos de garantía de una estructura preexistente, como es en España el régimen público de la Seguridad Social (art. 41 CE). La clasificación atiende en último término al modo de eficacia de las distintas determinaciones fundamentales: todas vinculan, si bien de manera diferente.

Las categorías normativas «valores» en sentido estricto, por un lado, y «derechos fundamentales», por otro, no son compartimentos estancos. Entre unos y otros se establecen conexiones comunicativas. También los derechos fundamentales contienen «ya en su concepción clásica como derechos de defensa del particular frente al Estado, una declaración programática sobre la legitimación y la configuración del Estado, concretamente sobre su construcción a partir del particular y de su libertad» (Volkmann, 2019: 125). El camino inverso, tender puentes y abrir conexiones con los derechos fundamentales desde los valores, también es posible. En suma, entre los distintos tipos de determinaciones fundamentales se producen conexiones, interrelaciones, enriquecimientos recíprocos, que aportan a la interpretación, que de por sí es dinámica, una dimensión sistemática.

Las determinaciones fundamentales operan en «círculos constitucionales básicos, que se corresponden con su diferente nivel de importancia y, de este modo, permiten apreciar también las jerarquías y dependencias internas aquí existentes» (Volkmann, 2019: 125-126).

El intérprete constitucional tiene un amplio margen para precisar el contenido de las determinaciones constitucionales fundamentales y definir sus condiciones de aplicación. En Alemania, la jurisdicción constitucional procedió a dinamizar esos «círculos constitucionales básicos» compuestos por elementos inicialmente estáticos y abstractos y expandió su eficacia hasta permear el entero ordenamiento jurídico. En particular, con la célebre sentencia Lüth (1958) el Tribunal Constitucional Federal alemán transformó totalmente la forma de concebir los derechos fundamentales. En dicha sentencia reconoció su dimensión objetiva, esto es, los concibió como principios objetivos no solo del ordenamiento constitucional, sino del ordenamiento jurídico en su conjunto: con ello constitucionalizó el entero ordenamiento jurídico. El efecto irradiador de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares permitió al Tribunal Constitucional Federal controlar materialmente las decisiones judiciales de todos los órdenes jurisdiccionales. Además de asegurar una esfera de libertad del individuo frente a intromisiones del poder público, primera función de los derechos fundamentales, estos también fundan «un orden axiológico objetivo», que «debe regir como decisión constitucional básica en todas las esferas del Derecho: de él reciben orientación e impulso la legislación, la administración y la actividad jurisdiccional»(Hesse, 1996: 91-92). Con esta y otras decisiones de la misma década, el tribunal de Karlsruhe consagró su centralidad en el sistema político alemán.

La coordenada federal es una pieza clave en el régimen de aplicación de los valores y los derechos fundamentales. Además de a una función legitimadora, la enunciación constitucional de valores y principios suele responder en los sistemas federales también a aspiraciones de homogeneidad (Giegerich, 2015: 499-507). Al mismo tiempo que reconocen a las entidades federadas autonomía constitucional para elaborar su constitución particular y organizar su sistema institucional, las constituciones federales les imponen un estándar de homogeneidad, que será mayor o menor según el tipo concreto de Estado federal que establezcan. Giegerich (2015: 499) diferencia dos modalidades de normas de homogeneidad: «normas de penetración prioritaria» (vorrangigen Durchgriffsnormen) y «disposiciones normativas meramente obligatorias» (bloß obligatorischen Normativbestimmungen). Las primeras tienen eficacia directa, las segundas requieren transposición. Los arts. 1.3 y 142 LF serían ejemplos de la primera modalidad, y el art. 28 LF, similar al art. 152 CE, pertenecería a la segunda.

Dentro de las «normas de penetración prioritaria» destacan los derechos fundamentales. Las disposiciones sobre derechos fundamentales de la constitución federal tienen un papel importante en el ordenamiento federal: «Crean un standard constitucional unitario de derechos y principios, que funda una cierta homogeneidad» (Hesse, 1996: 92). La autonomía constitucional de las entidades federadas debe ser compatible en este ámbito con las disposiciones sobre derechos fundamentales de la constitución federal. Así, de conformidad con el art. 142 LF, las constituciones de los Länder alemanes pueden garantizar los derechos fundamentales, siempre que su regulación sea compatible con la de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución federal (para referencias comparadas, véase Gavara de Cara, 2010).

La complejidad que trae consigo la coordenada federal reside en la dificultad de garantizar y, en su caso, restaurar el estándar constitucional de homogeneidad en el supuesto de que se constate una reducción significativa de ese mínimo, especialmente si es achacable a la acción unilateral y deliberada de una o varias entidades federadas. No es lo mismo exigir e imponer el respeto de un principio objetivo o un derecho fundamental a un particular, una autoridad municipal o un juez de primera instancia, por un lado, que a una comunidad autónoma, un Land o un Estado miembro de la Unión Europea, por otro lado: básicamente, porque los dirigentes de la comunidad autónoma, Land o Estado miembro en cuestión suelen oponerse invocando una legitimación democrática que consideran que les ampara, así como principios objetivos extraídos del propio sistema federal, como pueden ser la autonomía política o constitucional, o la identidad nacional o constitucional; y también pueden defender una concreción diferente del mismo principio o derecho fundamental. Los mecanismos para la definición y, en su caso, exigencia e imposición de valores o principios estructurales comunes respecto a entidades que, propiamente, son «fragmentos de Estado» o bien, sencillamente, Estados soberanos, como ocurre en la Unión Europea, encuentran, así, dificultades importantes, jurídicas y políticas.

Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no emplearon la noción de constitución; tampoco contenían disposiciones explícitas sobre valores o derechos fundamentales. Esas nociones existían naturalmente en la teoría jurídica y política y no eran ajenas al instrumental analítico y conceptual de los políticos y académicos que analizaban los Tratados constitutivos. Walter Hallstein, que reunía ambas condiciones y fue el primer presidente de la Comisión (1958-1967), se refirió en 1969, en una obra muy difundida en la época, a la «constitución europea», que calificaba de «federal». A su juicio,

El principio de Estado de derecho y el principio democrático se han considerado siempre inherentes al proyecto europeo. Bajo la vigencia de los Tratados originarios, Ipsen (1984) identificaba cuatro «principios constitucionales» en las Comunidades: el principio jurídico, en el que incluía la noción de las Comunidades como «Comunidad de Derecho», la protección de los derechos fundamentales y el control y la tutela judiciales; el principio de supranacionalidad; el principio relativo al procedimiento de decisión organizado de conformidad con un reparto singular de funciones y la metodología funcionalista; y el principio democrático. Dos años después, en el célebre asunto Les Verts, el Tribunal de Justicia calificaba a la Comunidad Económica Europea de «comunidad de Derecho», con la potente carga semántica que suponía esa expresión. Treinta años después, devenida la Unión Europea, esta fue igualmente calificada de «Unión de Derecho».

En las últimas décadas el derecho primario se ha dotado, ciertamente, de una variada y explícita tipología de determinaciones fundamentales constitucionales, similares a los que se encuentran en una constitución estatal. En el Tratado de Maastricht (1992) el derecho primario incorporó un compromiso explícito de respeto de los derechos fundamentales y, a la vez que reconocía la identidad nacional, establecía una primera exigencia de homogeneidad constitucional dirigida a los Estados miembros, relativa a que sus «sistemas de gobierno se basarán en los principios democráticos» (antiguo art. F TUE). Mediante el Tratado de Ámsterdam (1997), se explicitaron los «principios» basilares de la Unión Europea y se creó un mecanismo no jurisdiccional para su defensa frente a los Estados miembros que los violaran de forma grave y persistente, que se amplió en 2001 con un mecanismo similar de carácter preventivo. Desde 2009 la Unión proclama que «se fundamenta» en determinados «valores» (reemplazando y ampliando con ello los «principios» introducidos en Ámsterdam) y tiene su propio catálogo de derechos fundamentales, todos ellos jurídicamente vinculantes y explícitamente reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), esta última en conexión con el art. 6.1 TUE.

Adicionalmente, en el art. 3 TUE se enumera un amplísimo elenco de «fines de la Unión», que no se limitan ya a objetivos económicos, como en los primeros tiempos. Esos objetivos se reiteran y vinculan con las políticas y acciones de la Unión de manera general o transversal en los arts. 7 a 25 TFUE, y de manera sectorial en los arts. 26 a 344 TFUE. Y pese a descartarse la noción de constitución para denominar el Tratado que recogía el entero derecho primario, el Tribunal de Justicia utiliza de forma reiterada la expresión «marco constitucional» para referirse al sistema que conforman las disposiciones de los Tratados.

Por su ubicación y contenido destaca la determinación constitucional referida a los valores en los que «la Unión se fundamenta», que se encuentran en la frase primera del art. 2 TUE. Son «valores de respeto» de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Solo estos valores son comunes a los Estados miembros. La frase primera del art. 2 TUE puede considerarse una cláusula de homogeneidad constitucional entre la Unión y sus Estados miembros (Martín y Pérez de Nanclares, 2019: 130). En el derecho comparado no hay dos cláusulas iguales de homogeneidad constitucional: dependiendo de la orientación básica de la constitución federal, las hay conservadoras y progresistas, restauradoras y reaccionarias (Giegerich, 2015: 499). La del art. 2 TUE es una cláusula de homogeneidad constitucional cuya formulación y alcance están amortiguados (Arzoz Santisteban, 2021: 62), como se explicará a continuación.

Por un lado, destaca la amortiguación de su formulación. La cláusula no se presenta como una imposición federal (de arriba abajo) de homogeneidad, sino como un sutil juego de espejos entre la Unión y sus Estados miembros: son los «valores comunes a los Estados miembros» los que se proyectan sobre la Unión y no al revés, y la Unión los asume, que no impone, por considerarlos preexistentes en aquellos. Al ser valores comunes a los Estados miembros no pueden afectar a la identidad nacional de ningún Estado miembro, en el sentido del art. 4.2 TUE: esto es, la identidad nacional no puede oponerse como excepción a la vigencia de los valores. Como ha señalado el Tribunal de Justicia, «los Estados miembros, aun teniendo identidades nacionales distintas, inherentes a sus estructuras fundamentales políticas y constitucionales, que la Unión respeta, se adhieren a un concepto de “Estado de Derecho” que comparten, como valor común a sus propias tradiciones constitucionales, y que se han comprometido a respetar de forma continuada».

Por otro lado, su alcance está implícitamente atenuado. Si se respeta la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a sus distintivas «estructuras fundamentales políticas y constitucionales», significa que los valores comunes se pueden plasmar de muchas maneras, con arreglo a distintas fórmulas de organización de los poderes y del sistema político y de relación con los ciudadanos. El art. 2 TUE solo puede pretender una cierta homogeneidad de valores, de carácter más bien existencial: la necesaria para garantizar el buen funcionamiento de la Unión y, con ello, la viabilidad del proyecto europeo. Por tanto, atiende a la conservación del acquis irrenunciable de valores indiscutidos, que concurrían de manera ideal y práctica en el momento de la fundación de las Comunidades Europeas o bien en el de las posteriores actas de adhesión, en unos casos de manera implícita y en otros de forma explícita, a partir de la fijación de los llamados «criterios de Copenhague», adoptados por el Consejo Europeo de los días 21 y 22 de junio de 1993 celebrado en aquella ciudad, hoy codificados en el art. 49 TUE. De ahí que deba concluirse que se trata de una cláusula de homogeneidad moderadamente conservadora e instrumental. En consecuencia, el art. 2 TUE no debe interpretarse como una habilitación para desarrollar e imponer legislativamente, pero tampoco jurisprudencialmente, hasta su última consecuencia jurídica el contenido de esos valores.

Existen valores de la Unión y comunes a los Estados miembros fuera del art. 2 TUE. En el art. 14 TFUE se alude al «lugar» que ocupan los servicios de interés económico general «dentro de los valores comunes de la Unión, así como [a] su papel en la promoción de la cohesión social y territorial»: todo ello se desarrolla en el Protocolo n.º 26 sobre los Servicios de Interés General. Y, aunque en el art. 2 TUE no se usa la expresión «Estado social», esa dimensión no es desconocida para el derecho primario, al menos en cuanto a las áreas que identifican los arts. 3.3 TUE y 9 TFUE: el art. 3 TUE alude a la «economía social de mercado» como denominador de esa dimensión. Lo que sí parece claro es que esos otros valores no pertenecen al núcleo duro, que cuenta con la protección reforzada que suponen los procedimientos del art. 7 TUE. En la frase segunda del propio art. 2 TUE se mencionan valores que caracterizan a la «sociedad» de los Estados miembros (pluralismo, no discriminación, tolerancia, justicia, solidaridad e igualdad entre mujeres y hombres) que no parecen estar al mismo nivel que los de la frase primera.

El Tribunal de Justicia ha reconocido la función legitimadora de los valores del art. 2 TUE: estos «definen la propia identidad de la Unión como ordenamiento jurídico común». Esos valores no son compartimentos estancos. Sería difícil aceptar como Estado de derecho un sistema que no fuera democrático o no respetara los derechos humanos, o viceversa (Ceurremans y David, 2024: 518). Esta es también la posición del legislador de la Unión y del Tribunal de Justicia.

¿Cómo se relacionan los Estados miembros con esas determinaciones constitucionales fundamentales? Los valores del art. 2 TUE les obligan enteramente, al igual que a la Unión. En cambio, los derechos de la Carta solo les vinculan cuando aplican el derecho de la Unión (art. 51.1 CDFUE). Los arts. 6.1 TUE y 51.2 de la Carta ponen de manifiesto que las disposiciones de la Carta no amplían en modo alguno las competencias o las misiones de la Unión definidas en los Tratados. Se recuerda así, a las instituciones y a los ciudadanos de la Unión, la falta de correspondencia entre los derechos de la Carta y las competencias y misiones de la Unión. De aquí nace la paradoja o, al menos, la asimetría entre compromiso con los valores y competencias disponibles para defenderlos. En principio, «la Unión debe estar en condiciones de defenderlos dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los Tratados». Sin embargo, las limitaciones competenciales y el carácter condicional de la obligatoriedad de la Carta respecto a los Estados miembros restringen la capacidad del legislador de la Unión y del Tribunal de Justicia para hacer operativos los valores comunes e imponerlos a los Estados miembros fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión. De aquí que la defensa de los valores por las instituciones de la Unión en tales situaciones reclame apoyos normativos adicionales.

La proclamación o el reconocimiento jurisprudencial de un valor constitucional solo constituye parte del camino: puede servir para la interpretación (correctora) de otras disposiciones constitucionales (sobre las dificultades, véase Potacs, 2016), pero no implica necesariamente aptitud para funcionar como parámetro autónomo de control. La elaboración de un parámetro de control a partir de una norma vinculante es una tarea inherente a la función que ejerce la jurisdicción.

En el apartado II se aludió a la necesidad de construir «círculos constitucionales básicos» cuando la norma de control contiene un valor y, por ende, reviste carácter abstracto: ello se realiza mediante la definición de determinaciones fundamentales de mayor a menor abstracción y, correlativamente, de menor a mayor eficacia. Los materiales para identificar y recrear esas determinaciones se encuentran en la constitución (o norma equivalente), de forma explícita o implícita. Ahora bien, como supremo intérprete del derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia tiene dos dificultades objetivas para «despertar» conexiones comunicativas con los valores del art. 2 TUE en otras disposiciones del derecho primario.

La primera dificultad es que, por un lado, los «valores comunes» del art. 2 TUE son altamente abstractos (en esto la situación coincide con la de la mayoría de las constituciones estatales) y, por otro, los materiales normativos que a este respecto proporcionan los Tratados se refieren básicamente al funcionamiento de la Unión, y son menos precisos o significativos con relación a los Estados miembros. La segunda es que las interrelaciones con los derechos fundamentales de la Carta, que sería la fuente «natural» de «alimentación normativa» de los valores de la UE, se topan con la falta de obligatoriedad de esos derechos fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión.

Puede llamar la atención que la insistencia del derecho primario en la no ampliación competencial derivada de la Carta y en la exclusión de la vinculación de los Estados miembros a la Carta fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión (arts. 6.1 TUE y 51.1 CDFUE, y la «Explicación relativa al artículo 51», dentro de las «Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales») no se acompañe de un énfasis similar respecto a la vinculación de los Estados miembros a los valores del art. 2 TUE. Esto sugiere que los valores del art. 2 TUE, a diferencia de los derechos de la Carta o de los principios generales del art. 6.3 TUE, no están sujetos al principio de atribución de competencias y al requisito de la aplicación del derecho de la Unión (Mader, 2019: 139). El art. 2 TUE no atribuye una competencia, solo define valores vinculantes para la Unión y sus Estados miembros, con independencia de que estos últimos apliquen o no derecho de la Unión, con lo que parece que el Tribunal de Justicia puede controlar el cumplimiento de esa obligación de derecho de la Unión sin necesidad de que exista una conexión específica con este ordenamiento.

En cualquier caso, el Tribunal de Justicia se anticipó a una posible objeción competencial o jurídico-formal a la utilización autónoma del valor del Estado de derecho del art. 2 TUE como parámetro de control: procedió a concretar sus elementos integrantes, definiendo extensivamente su radio de acción. La vía fue «descubrir» una ramificación del valor del Estado de derecho dotada de un fundamento jurídico específico en el derecho primario. La encontró en una disposición de los Tratados que presenta un tenor aparentemente poco ambicioso: el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 19 TUE. De esta disposición dedujo un principio general de tutela judicial efectiva que, por un lado, es expresión concretizada del valor de Estado de derecho y comparte con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo su contenido esencial (a través de la exigencia de independencia de los tribunales, inherente a la función jurisdiccional); y, por otro lado, se proyecta sobre todos «los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión». A esta última expresión se le atribuye un significado más amplio que al sintagma «cuando apliquen el Derecho de la Unión» incluido en el art. 51.1 de la Carta.

Esa jurisprudencia del Tribunal de Justicia permitió abandonar el tradicional sistema binario al que se acoge la aplicación de la Carta (ámbito de aplicación/ámbito de no aplicación del derecho de la Unión), para definir un modelo de tres zonas en el que el espacio ajeno al derecho de la Unión se reduce notablemente o incluso parece desaparecer en la práctica. En el nuevo sistema se diferencian dos círculos concéntricos relacionados con el derecho de la Unión y, por ende, con la competencia del Tribunal de Justicia: un círculo interior definido por la cláusula «ámbito de aplicación del Derecho de la Unión», y un círculo exterior definido por la cláusula «ámbito cubierto por el Derecho de la Unión». El primer círculo desencadena una serie de obligaciones y condicionamientos estrictos. El segundo círculo también activa los suyos, vinculados con el respeto de los valores de la Unión. El área incluida en el segundo círculo es potencialmente extensa. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, cuando menos, la totalidad del poder judicial nacional, en la medida en que todo él es en principio responsable de la aplicación del derecho de la Unión y que en algún momento puede necesitar acudir al reenvío prejudicial, debe estar en sintonía con el valor europeo de Estado de derecho (Von Bogdandy y Spieker, 2019: 414).

Por tanto, sigue siendo jurídicamente exacto que el Tribunal de Justicia no exige a los Estados miembros respeto a los valores comunes en ámbitos «no cubiertos» por el derecho de la Unión, aunque la delimitación de estos ámbitos no resulta sencilla. La Comisión como iniciadora del procedimiento del art. 258 TFUE y el Tribunal de Justicia como órgano competente para resolverlo tendrán que argumentar sobre la relación entre la infracción denunciada y la primacía y la efectividad del derecho de la Unión si no se conecta con la aplicación o la interpretación de una disposición de este último. Pero ello ya no resulta un condicionamiento tan severo como en el pasado, pues cada vez quedan menos ámbitos que no estén relacionados con la aplicación del derecho de la Unión o no estén cubiertos por este. Y, cuando menos, la independencia judicial como expresión concreta del valor del Estado de derecho se ha liberado de esa carga argumentativa, al constituir por definición un ámbito cubierto por el derecho de la Unión, en cuanto todos los órdenes y todas las instancias jurisdiccionales de los Estados miembros se ocupan en mayor o menor medida de la aplicación del derecho de la Unión.

La pregunta es si es posible detectar otras disposiciones de derecho primario que permitan una activación que refuerce el respeto del valor de Estado de derecho en los Estados miembros. Existen algunas posibilidades, aunque la conexión con el derecho de la Unión Europea no sea tan estrecha y transversal.

Un candidato puede ser el binomio formado por los arts. 10 y 12 TUE, ambos dentro de las «disposiciones sobre los principios democráticos». El art. 10 se refiere a la democracia representativa como base del funcionamiento de la Unión y, entre otros aspectos, en su apdo. 2 señala que los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo por su jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, «que serán democráticamente responsables, bien ante sus parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos». Por su parte, el art. 12 se refiere a la contribución activa de los parlamentos nacionales al «buen funcionamiento de la Unión», para lo cual se les reconoce una serie de derechos a recibir información (proyectos de actos legislativos, solicitudes de adhesión a la Unión) y a participar en los procedimientos de revisión de los Tratados y en los mecanismos de evaluación de la aplicación de las políticas de la Unión en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia, y en el control político de Europol y de las actividades de Eurojust. Los parlamentos nacionales también velan por que se respete el principio de subsidiariedad, de conformidad con el Protocolo n.º 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (arts. 5 TUE y 69 TFUE). Además, cualquier parlamento nacional puede vetar una propuesta de decisión de la Comisión, que debe adoptar el Consejo, sobre los aspectos delderecho de familia con repercusión transfronteriza (art. 81.3 TFUE).

El vínculo del art. 10.1 TUE con el art. 2 TUE ha sido reconocido por el Tribunal de Justicia en lo que respecta tanto a las instituciones de la Unión como a los Estados miembros. Esa línea jurisprudencial puede ser desarrollada. El valor «democracia» adquiere un punto material de apoyo también con relación a los Estados miembros de conformidad con los arts. 10.2 y 12 TUE, al facultar para exigir a estos no solo la existencia de un gobierno nacional responsable democráticamente ante el parlamento nacional (o, alternativamente, ante los ciudadanos) y de un parlamento nacional capaz de controlar democráticamente a aquel y válidamente conformado, sino también plenamente operativo para poder contribuir activamente al buen funcionamiento de la Unión, de acuerdo con las disposiciones de los Tratados que se han aludido. Con ello se podrían proteger elementos esenciales de la democracia y el Estado de derecho, como son la división de poderes o el principio de responsabilidad política del gobierno, en el seno de los Estados miembros.

Otros autores han sugerido la construcción del art. 10.3 TUE como canon específico de control del valor «democracia» (Ceurremans y David, 2024). En este caso el foco de atención no estaría en las instituciones democráticas, sino en el derecho de todo ciudadano de la Unión a participar en la vida democrática de la Unión; un derecho subjetivo que es claro, incondicional y preciso, y que iría más allá del ejercicio del derecho de sufragio. La ventaja de este canon consiste en su apertura. Por un lado, abarca innumerables facetas de la participación (aspectos jurídicos, procedimentales, organizativos, etc.) y un conjunto de derechos instrumentales necesarios para que los ciudadanos participen en la vida democrática de la Unión (no solo voto, sino también transparencia y acceso a la información, expresión, asociación, manifestación, reunión, pluralismo de los medios de comunicación social, educación, etc.); y, por otro lado, carece de límites inmanentes, del tipo del sintagma «ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión» que existe en el art. 19.1 TUE: no se puede parcelar o aislar la «vida democrática de la Unión» respecto a la vida democrática en el ámbito estatal.

Se advierte fácilmente la extraordinaria amplitud de los supuestos de hecho a los que se anudaría el art. 10.3 TUE. Cuando el ámbito de protección de una norma se define en términos amplísimos, su aplicación suele conectarse con una infracción cualificada. Así, la doctrina que propone el art. 10.3 TUE como canon de control del valor «democracia» exige una relación causal directa o intensa entre la interferencia estatal y la participación en la vida democrática, y sitúa el umbral de la infracción en «deficiencias sistémicas» (Ceurremans y David, 2024: 526). De esta manera, la protección dispensada por el art. 10.3 TUE en situaciones en las que la Carta no es aplicable quedaría circunscrita al contenido esencial de los derechos fundamentales asociados con el valor «democracia» (Ceurremans y David, 2024: 529).

Todo lo anterior seguirá siendo útil si tuviera éxito la opción de utilizar el art. 2 TUE como canon autónomo de control en el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea frente a Hungría a propósito de la legislación anti LGBTIQ de ese Estado miembro (C-769/22). En la vista celebrada el 19 de noviembre de 2024, la Comisión y seis Estados miembros abogaron por la utilización del art. 2 TUE como motivo autónomo de infracción en el recurso de incumplimiento, mientras que el Parlamento Europeo y otros seis Estados miembros defendieron su utilización combinada con otras disposiciones de los Tratados (Kaiser et al., 2024). La abogada general Tamara Ċapeta defendió la utilización autónoma del art. 2 TUE en el ámbito de aplicación del derecho de la Unión, y dejó explícitamente abierta para el futuro la cuestión de una posible utilización independiente del art. 2 TUE, esto es, fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión, porque no era necesaria resolverla en dicho asunto.

No hay obstáculo alguno para aplicar la Carta a la actuación de un Estado miembro, con el fin de proteger los valores del art. 2 TUE, siempre que la situación entre dentro del ámbito de aplicación del derecho de la Unión. Este es, como señala su art. 51.1, el presupuesto necesario para cualquier aplicación de la Carta. En estas condiciones, la infracción de un derecho de la Carta puede fundamentar un recurso de incumplimiento del art. 258 TFUE contra un Estado miembro. Esto se lleva haciendo desde hace algunos años, preferentemente invocando también infracciones del derecho de la Unión que, al mismo tiempo que refuerzan la fundamentación del recurso, acreditan la concurrencia del presupuesto para la aplicación de la Carta, esto es, la existencia de conexión con el ámbito de aplicación del derecho de la Unión (Muir, 2014). Esto no constituye una novedad derivada de la eficacia jurídica de la Carta: así se venía aceptando desde que los derechos fundamentales se incorporaron al ordenamiento comunitario como principios generales del derecho (Barav, 1975: 377).

La conexión con los derechos fundamentales de la Carta de los valores enunciados en la primera frase del art. 2 TUE no plantea excesivas dificultades. La propia estructura de la Carta utiliza en gran medida el nomenclátor de dichos valores y sugiere una conexión estrecha. Así, el ámbito de protección del título I de la Carta, bajo la rúbrica «Dignidad», abarca completamente el valor «dignidad humana» con sus arts. 1 a 5. El título II («Libertades») protege ampliamente el valor «libertad» con los arts. 6 a 19, a los que se puede sumar el art. 45 (libertad de circulación y residencia). El título III («Igualdad») cubre el valor «igualdad» con sus arts. 20 a 25. El título V («Ciudadanía») cobija diversos aspectos del valor «democracia», si bien solo en el ámbito de la Unión (arts. 39 a 46). El título VI («Justicia») cubre una parte del valor «Estado de derecho». El conjunto de los derechos de la Carta protege de forma extensa el valor «respeto de los derechos humanos», y el art. 22 de la Carta («Diversidad cultural, religiosa y lingüística») se ocupa específicamente de los derechos de las personas pertenecientes a las minorías (Arzoz Santisteban, 2012).

Desde el punto de vista temático, la Carta va incluso más allá que el elenco de valores del art. 2 TUE. El título IV («Solidaridad») protege el valor «Estado social», que no fue incluido en el art. 2 TUE, pero que, como se ha sugerido más arriba, podría deducirse de los arts. 3.3 TUE y 9 TFUE; y el derecho del art. 36 de la Carta se conecta de manera directa con el art. 14 TFUE que incluye los servicios de interés económico general entre «los valores comunes de la Unión».

En la actualidad es minoritaria la posición doctrinal favorable a una aplicación de la Carta enteramente desvinculada del ámbito de aplicación del derecho de la Unión. En este apartado se explorará la posibilidad de que el Tribunal de Justicia utilice la Carta para proteger los valores comunes fuera del ámbito de aplicación de la Unión.

Los abogados generales Øe y Tanchev se han mostrado sensibles a los límites de la aplicación de la Carta y del mandato del Tribunal de Justicia. Consideran que «a diferencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia carece de un mandato específico para sancionar todas las violaciones de los derechos fundamentales cometidas por los Estados miembros». Ahora bien, eso no ha impedido que el segundo explorara fórmulas para dotar de contenido y eficacia a los valores. En el as. C-192/18 (Comisión/Polonia), el abogado general Tanchev señaló lo siguiente:

La indagación de la posibilidad de utilizar la Carta fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión para proteger los valores de la Unión debe comenzar por examinar qué ocurre en las situaciones que no presentan un nexo con la aplicación del derecho de la Unión y en las cuales, a tenor del art. 51.1 de la Carta, no resulta aplicable esta última. Esas situaciones no quedan en un vacío jurídico: están sujetas a garantías iusfundamentales similares a las que rigen en la Unión. Como afirmó el Tribunal de Justicia en el asunto Jeremy F.,

Este énfasis en la existencia de una obligación de respetar derechos fundamentales también fuera del ámbito de aplicación del derecho de la Unión es el punto de partida de la reflexión que se desarrolla en las siguientes páginas. La pregunta es: ¿a partir de esa constatación se puede formular un control por el Tribunal de Justicia de la sujeción de los Estados miembros a los derechos de la Carta o, alternativamente, a los del CEDH?