LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LAS MIGRACIONES EN LA FRONTERA EXTERIOR ORIENTAL DE LA UE: EL DERECHO DE ASILO EN LA ENCRUCIJADA^[1]

I. INTRODUCCIÓN [Subir]

Desde hace tiempo, en un contexto geopolítico dominado por las guerras y tensiones de otra índole, en Europa se cuentan por decenas de miles las personas migrantes que se hallan en situaciones de especial vulnerabilidad ante la concurrencia de diferentes factores de riesgo^[3]. Actualmente, sin pretensiones de ser exhaustivos, se cuantifica el número de muertes y desapariciones de personas migrantes en las peligrosas travesías marítimas o terrestres^[4]; se conocen las violaciones masivas de derechos humanos sufridas en los países de origen o de tránsito, la mayoría asolados por el caos^[5]; se advierte de los riesgos de ser víctima de traficantes de seres humanos^[6]; de la desprotección de los menores migrantes, del hacinamiento en los campos de refugiados, o de la situación dramática que se vive en los campos de detención. Y el futuro revelará, por lo demás, la trayectoria que seguirán los «centros de retorno» localizados en países no pertenecientes a la Unión Europea (UE, en adelante), propuestos por el ejecutivo comunitario como una fórmula «innovadora y pragmática» para combatir la inmigración irregular^[7].

Pero, si no fuera suficiente, hoy resulta imprescindible detenerse en una situación de extrema vulnerabilidad, que requiere una atención urgente^[8]: la que se deriva de aquellas acciones emprendidas por actores estatales —también instancias no estatales a través de redes delictivas— destinadas a instrumentalizar a personas migrantes con fines políticos; empujándolas a cruzar las fronteras exteriores de la UE de forma incontrolada, cuando no realmente violenta, como medio de ejercer presión y de crear una sensación de inestabilidad en la UE y sus Estados miembros. Este éxodo migratorio constituye un arma en manos de una política exterior coercitiva que trata de obtener concesiones o inducir cambios en la Unión, en aras de reorientar el statu quo en sus relaciones internacionales^[9].

La migración orquestada está provocando, en el último lustro, decenas de muertes en la frontera entre Polonia y Bielorrusia: en el bosque de Bialowieza, el último bosque virgen que resiste en nuestro continente^[10]. Por otra parte, las organizaciones de derechos humanos y otras instancias internacionales han denunciado la comisión de actos constitutivos de torturas y otros tratos inhumanos por parte de la guardia de ambos lados de la frontera, así como el incremento de los obstáculos para solicitar el asilo en algunos Estados miembros, y el elevado número de devoluciones forzosas y expulsiones violentas que se están llevando a cabo en el borde oriental^[11].

Nos enfrentamos, a todas luces, a una nueva crisis humanitaria (básicamente, una crisis de seguridad para la Unión y los Estados miembros), que genera vulnerabilidad frente a la explotación y devoluciones masivas a través de procedimientos acelerados y no oficiales, en cuyo marco numerosas solicitudes de asilo no están siendo registradas. ¿Cómo se puede conciliar la defensa de los derechos fundamentales de estos seres humanos, que se ven expuestos a distintas formas de manipulación y opresión, con las garantías del control y la gestión migratoria? Conviene tener presente que los nacionales de terceros países afectados por esta situación de instrumentalización pertenecen a categorías de países con tasas de solicitudes de asilo habitualmente muy elevadas, procedentes de Oriente Medio, África y Asia: entre ellos, afganos, iraquíes, sirios, somalíes y etíopes^[12].

Las páginas que siguen tratarán de responder a esta pregunta a través de un análisis crítico del marco europeo de respuesta frente a la instrumentalización estatal de la migración. Aparte de las dudosas medidas nacionales adoptadas hasta la fecha por los Estados miembros más afectados, de entre los diez actos legislativos que conforman el flamante Pacto sobre Migración y Asilo^[13], con plenos efectos jurídicos presumiblemente a mediados de 2026, el Reglamento de Crisis y de Fuerza Mayor (en lo sucesivo, Reglamento de Crisis) incorpora un elenco de reglas específicas para abordar las situaciones de migración instrumentalizada^[14]. Por su parte, el Código de fronteras Schengen renovado y otras iniciativas legislativas completan el marco jurídico que aborda la instrumentalización de la migración^[15].

El problema, de difícil resolución, es cómo lograr un marco jurídico permanente y de carácter excepcional que no ponga en entredicho las garantías humanitarias básicas, que no tienda a desviarse del derecho internacional de los refugiados y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y, especialmente, que no ponga en peligro la vida de personas tan vulnerables^[16]. Téngase en cuenta que esta normativa ampara, entre otras cosas, un régimen de excepciones en relación con el acervo comunitario en materia de asilo, que puede tener un impacto negativo en la protección de los derechos de las personas afectadas. Por lo demás, se corre el riesgo de forjar una conciencia política que considera al inmigrante, de por sí, una amenaza para la seguridad europea capaz de desestabilizar gobiernos y que alienta la teoría de la criminalización de las personas que cruzan o tratan de cruzar la frontera.

Las respuestas de la Unión aplican un enfoque holístico amplio^[17]. Sin embargo, debido al límite de espacio, este estudio se centrará en los aspectos siguientes: tras este epígrafe introductorio, se pone de relieve en qué medida la incorporación de la narrativa de la seguridad a las situaciones de instrumentalización de la migración va a permear tanto el discurso político como las diversas acciones y medidas excepcionales que se adopten para proteger el orden y la seguridad a escala nacional y de la UE. No en vano, son varios los interrogantes que suscita, como se verá inmediatamente después, la codificación del concepto de instrumentalización de migrantes en la nueva legislación de la UE. Seguidamente, se analizará la legalidad de las medidas vigentes adoptadas por los Estados miembros afectados por la instrumentalización actual, particularmente Lituania, Polonia y Finlandia. Luego, se abordará el marco jurídico permanente diseñado (pero aún no aplicado) para hacer frente a los futuros intentos de desestabilizar la UE a través de movimientos migratorios incontrolados, tanto el que contempla el Reglamento de Crisis como el que se prevé en otras iniciativas legislativas de la UE. El trabajo finaliza con unas reflexiones finales.

II. LA DIMENSIÓN DE SEGURIDAD ANTE LAS SITUACIONES DE MIGRACIÓN INSTRUMENTALIZADA[Subir]

El intento de desestabilizar la UE y sus Estados miembros a través de la facilitación de los flujos migratorios de forma artificial no es un fenómeno enteramente nuevo, pero sí acuciante y mucho más perceptible en nuestros días^[18]. La atención prestada por los distintos foros institucionales europeos a las situaciones de instrumentalización ha coincidido, en buena medida, con algunos de los incidentes registrados en la frontera exterior en los últimos cinco años. Hay razones fundadas para pensar que estas situaciones tienen su origen en el apoyo prestado por la UE a ciertos Estados autoritarios: mantener alejados a los potenciales migrantes del territorio europeo les ha proporcionado, en cierto sentido, el arma de la inmigración masiva (‍Garton Ash, 2023: 366). De ahí que, ante una migración organizada, el Comité Económico y Social Europeo (CESE) alertara en 2022 de la necesidad de «evitar situaciones de dependencia de estrategias políticas de terceros países que no sean compatibles con las políticas y principios de la Unión»^[19].

Lo cierto es que la realidad nos ha revelado la cara inversa de la externalización del control de fronteras y de la participación de terceros no miembros en la gobernanza migratoria: esto es, una forma de «diplomacia migratoria coercitiva» que conlleva una estrategia de bajo coste para los terceros países, y que deja entrever la doble moral o el doble rasero de la UE en materia de derechos fundamentales (‍Rasche, 2022: 2-‍4)^[20]. Así, en una situación de migración instrumentalizada, la amenaza a la soberanía y a la integridad territorial de los Estados miembros se invoca para justificar una serie de derogaciones del régimen de protección de los refugiados y, en particular, del principio de no devolución^[21]. De modo que la UE, la potencia externalizadora, se presenta vulnerable y desprotegida, pero también, como se ha subrayado, cómplice de las violaciones extraterritoriales de los derechos humanos cometidos por el Estado de tránsito (‍Ashraf, 2025), cumpliéndose justamente las pretensiones del Estado perpetrador. Por lo demás, la vulnerabilidad se amplifica debido a la polarización en torno a la migración dentro de las sociedades europeas, sobre la base de la instauración de un eje de pensamiento político enfocado en la consideración del inmigrante como un enemigo común, que es también otro de los objetivos centrales del perpetrador (‍Dhian Ho y Wijnkoop, 2022).

Veamos los casos más significativos:

Si nos limitamos a los años 2020 y 2021, las estrategias estatales de instrumentalización de los flujos migratorios se focalizan en las fronteras entre Grecia y Turquía, y entre España y Marruecos. Así las cosas, la inestabilidad del polémico acuerdo alcanzado entre la Unión Europea y Turquía en 2016 se acentuó, en marzo de 2020, tras un repunte de los cruces irregulares desde Turquía, destacando las llegadas por mar, cuyos máximos se registraron en Grecia. Tampoco fueron infrecuentes los incidentes en la frontera terrestre greco-turca, donde se concentraron miles de refugiados y solicitantes de asilo, después de que el Gobierno turco anunciara, por aquel entonces, la apertura de su frontera para permitir el paso de personas, alentándolas a dirigirse al territorio griego. El país heleno suspendió el derecho de asilo durante un mes, y contó con la solidaridad y determinación de la Comisión Europea, que le ofreció un apoyo operativo y financiero sostenido y la aplicación del Mecanismo de Protección Civil^[22]. Los desaires de Turquía no solo obedecían, en buena parte, a la escalada del conflicto en el noroeste de Siria, sino que se atribuyeron, fundamentalmente, al agravamiento de las tensiones políticas que se vivieron en el Mediterráneo, tras algunos comportamientos irritantes de aquel país a partir de sus prospecciones y actividades de exploración de hidrocarburos ilegales en la zona económica exclusiva de Chipre, que se consideraron contrarias a los intereses de la UE, los derechos soberanos de los Estados miembros y el derecho internacional (‍Díez Peralta, 2021: 130)^[23].

De igual forma, en mayo de 2021, Marruecos hacía lo propio en la frontera con Ceuta, al permitir la salida de unas 8000 personas en tres días, justamente después de un conflicto diplomático con España a propósito del tratamiento médico que nuestro país había ofrecido a Brahim Gali, líder del Frente Polisario en el Sáhara Occidental (‍Acosta, 2023). Más allá del indefendible cambio de postura de España en relación con el Sáhara Occidental^[24], se ha instaurado una política de devoluciones sistemáticas a Marruecos, tanto en el perímetro fronterizo de las vallas como también en el mar, que incluso obtuvieron un cierto respaldo judicial ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos^[25]. El presidente Pedro Sánchez dejó meridianamente claro que España se enfrentaba no solo a un problema humanitario, o genuinamente migratorio, sino a un reto para la seguridad de nuestro país y su integridad territorial (González y Cué, 2021)^[26]. Por su parte, el apoyo de la Comisión se resumió en un simple tuit de su presidenta, que reconoció la importancia de establecer asociaciones más sólidas basadas en la confianza mutua y en compromisos conjuntos con socios clave como Marruecos^[27].

El acontecimiento más actual y extremo de migración instrumentalizada, que introduce en parte algún matiz con respecto a los supuestos anteriormente citados (como es el apoyo a la brutal agresión de Rusia contra Ucrania), sería el que comenzó en 2021 en la frontera entre Bielorrusia y la UE (‍Koinova, 2024). Después de las elecciones presidenciales fraudulentas celebradas en Bielorrusia en 2020, la Unión respondió con un paquete de medidas restrictivas contra personas y entidades, así como sanciones económicas específicas contra ese Estado^[28]. En respuesta a tales medidas, Bielorrusia anunció, el 28 de junio de 2021, tanto la suspensión de su participación en la Asociación Oriental como la suspensión del acuerdo de readmisión que había celebrado con la UE. Durante los meses siguientes, el vecino oriental comenzó a organizar vuelos y viajes internos para facilitar el tránsito de migrantes hacia la UE, primero a Lituania, luego a Letonia y Polonia. Frente a la actitud de fomento de la migración irregular con fines políticos, la UE se ha visto abocada a autorizar la adopción de medidas restrictivas específicas contra aquellas personas físicas o jurídicas, entidades u organismos que organicen o contribuyan a actividades del régimen de Lukashenko que faciliten el cruce ilegal de las fronteras exteriores de la Unión^[29]. Asimismo, adoptó la suspensión parcial del acuerdo sobre la facilitación de la expedición de visados con este país, que afecta a la expedición de visados para estancias de corta duración a determinadas categorías de solicitantes en el ejercicio de sus funciones, a saber: los miembros de delegaciones oficiales, de gobiernos y parlamentos nacionales y regionales, y los integrantes de los altos tribunales de Bielorrusia^[30].

Este favorecimiento de la migración organizada, en connivencia con Rusia, persiste en nuestros días y sobre todo se podrá ver exacerbado debido al grado de tensión política que existe en la frontera oriental. Es significativo que la guerra híbrida migratoria, como también se la conoce, se haya intensificado tras la invasión rusa de Ucrania, de la que se han cumplido más de tres años. Ahora, las situaciones de instrumentalización de migrantes se extienden a la frontera entre Finlandia y Rusia. De este modo, Moscú pretende desestabilizar al país nórdico al trasladar personas a través de sus más de mil kilómetros de frontera terrestre compartida. Y es que, desde la adhesión de Finlandia a la OTAN, en abril de 2023, Rusia percibe al vecino nórdico como un Estado hostil, tras décadas de no alineación militar y de relaciones amistosas entre ambos países.

En este contexto social y geopolítico, es fácil comprender que la lucha contra la crisis de instrumentalización no haya tardado en entrar en el discurso político dentro y fuera de la Unión, y no deje de estar presente en los documentos oficiales de distinto alcance y a todos los niveles^[31]. Frente a cualquier enfoque humanitario, se insiste en calificar el fenómeno como una amenaza o ataque híbrido a la seguridad de la UE y de sus Estados miembros, lo que nos sitúa sin lugar a duda en la narrativa propia de la seguridad o, como se ha anotado, en una «retórica guerrera» (‍Chetail, 2021: 438)^[32]. En cambio, no son demasiados los documentos oficiales que hacen referencia, de manera clara y manifiesta, a la obligación de «hacer frente a la explotación de las personas migrantes instrumentalizadas»^[33].

Ciertamente, el Consejo Europeo no ha dejado de condenar los ataques híbridos y particularmente la instrumentalización de migrantes con fines políticos, expresando su solidaridad con aquellos Estados miembros que se enfrentan a dicho desafío, y admite, en sus declaraciones más recientes, que «las situaciones excepcionales exigen medidas adecuadas»^[34]. Por otra parte, la Comisión no dudó un ápice en calificar los hechos como ataque híbrido y elevó una propuesta (no adoptada) más restrictiva sobre las normas de protección internacional cuando las personas migrantes son instrumentalizadas con fines políticos^[35]. Paralelamente, el Ejecutivo comunitario había incorporado una referencia a este fenómeno en su Plan de Acción Renovado del Tráfico Ilícito de Personas (2021-‍2025)^[36]. De ahí que el enfoque de seguridad mantenga toda su vigencia en la actual Agenda Estratégica para el período 2024-‍2029, que aspira a encontrar soluciones conjuntas a la amenaza a la seguridad que supone la migración instrumentalizada^[37]. Y lo mismo sucede con el conjunto de prioridades de la Comisión Von der Leyen II, en la medida en que la gestión de la migración se ha incorporado en la prioridad titulada «una nueva era para la seguridad y defensa europea»^[38]. A la luz de lo anterior, y en coordinación con la alta representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, se ha adoptado una reciente comunicación sobre la lucha contra las amenazas híbridas derivadas de la instrumentalización de la migración y sobre el refuerzo de la seguridad en las fronteras exteriores de la UE, que refleja, de manera específica y contundente, las implicaciones que se derivan de este fenómeno para la seguridad de la Unión y la integridad territorial de los Estados miembros^[39]. Por lo demás, la Estrategia de Seguridad Interior, dada a conocer como ProtecEU, acaba de hacer un llamamiento para contrarrestar el uso deliberado de la inmigración como «arma»^[40].

En el terreno propiamente legislativo, el Reglamento de Crisis —también la primigenia propuesta normativa relativa a las situaciones de instrumentalización— incorpora un marco jurídico para garantizar una respuesta inmediata y adecuada a esta amenaza calificada en su tenor como híbrida^[41].

Como se verá en las páginas siguientes, si se prioriza el enfoque de seguridad en las situaciones de instrumentalización de migrantes, se puede encontrar el pretexto perfecto para justificar acciones que socaven el sistema internacional de protección.

III. INCERTIDUMBRES EN TORNO A LA CODIFICACIÓN DEL CONCEPTO DE INSTRUMENTALIZACIÓN DE MIGRANTES[Subir]

Es ampliamente admitido que la grave crisis migratoria de 2015-‍2016 puso de manifiesto las carencias sistémicas de las reglas sobre la gestión del asilo y de la migración, tanto a nivel nacional como a escala de la Unión. Así pues, con sus luces y sus sombras, el nuevo Pacto sobre Migración y Asilo pretende poner en marcha un marco jurídico renovado, aunque complejo, que viene conformado por un conjunto de normas más uniformes, presumiblemente eficaces, y que potencialmente capacitan a la Unión y a sus Estados para responder a los enormes desafíos migratorios actuales y futuros. Justamente, una de las deficiencias más contrastadas era la ausencia de una estructura común, sólida, predecible y permanente que permitiera abordar las diversas situaciones de emergencia migratoria que, de manera recurrente, afronta la Unión. El nuevo Reglamento de Crisis, como habíamos anunciado, así como otras normas de obligado cumplimiento, van a responder a esta motivación: a fin de cuentas, cumple la finalidad de contener futuras crisis, incluidas aquellas que tienen como trasfondo una intención política de desestabilizar la UE, sin tener que recurrir a respuestas y soluciones ad hoc.

Pero, con carácter previo, debe determinarse si se ha aportado un concepto legal de instrumentalización de migrantes. En efecto, a diferencia de otros países, la UE ha optado por un concepto autónomo de instrumentalización que hoy figura en dos instrumentos jurídicos vinculantes: el Reglamento de Crisis y el Código de fronteras Schengen revisado, adoptados casi con un mes de diferencia^[42].

Lo primero que hay que señalar es que una situación de instrumentalización de migrantes constituye una subcategoría de las dos situaciones excepcionales de crisis que, con arreglo al art. 1, apdo. 4, del Reglamento de Crisis, pueden aflorar en el ámbito de la migración y el asilo^[43]. Ambas situaciones de crisis son, a su vez, diferenciables de las situaciones de fuerza mayor, concebidas, en el art. 1, apdo. 5, de la mencionada norma, como

A este respecto, el considerando 20 del Reglamento de Crisis se limita a identificar de forma no exhaustiva dos posibles ejemplos, a saber, las pandemias o las catástrofes naturales^[44].

La primera subcategoría de situaciones excepcionales de crisis es la que puede derivarse de una afluencia masiva de migrantes irregulares o alta presión migratoria, contemplada en el apartado a) del art. 1, apdo. 4, del Reglamento de Crisis^[45]. Por su parte, tanto el considerando 14 como el art. 1, apdo. 4, letra b), de esta norma entienden por situación de instrumentalización aquella en la que

Con todo, los considerandos 15 y 16 del Reglamento, respectivamente, terminan de precisar las situaciones que en ningún caso podrán ser consideradas instrumentalización de migrantes, a saber: aquellas situaciones en las que un agente no estatal esté implicado en actos de delincuencia organizada, en particular de tráfico ilícito, así como la ayuda humanitaria, cuando no haya intención de desestabilizar a la Unión o a un Estado miembro.

Es importante añadir que las apreciaciones conceptuales arriba descritas se reproducen en el considerando 12 del nuevo Código de fronteras Schengen, que adiciona una particularidad de índole espacial atinente a la República de Chipre^[46]. De manera que se juzgará instrumentalización una situación en la que un tercer país o un agente no estatal hostil fomente o facilite la circulación de nacionales de terceros países para cruzar la línea entre las zonas de la República de Chipre sobre las que el Gobierno ejerce control efectivo y aquellas sobre las que no ejerce tal control, a pesar de que dicha línea no constituye propiamente una frontera exterior^[47].

En una primera aproximación a la definición de instrumentalización de la migración, se puede destacar, con carácter general, su amplitud, vaguedad y el riesgo de que a la hora de su aplicación quede en manos de interpretaciones más políticas que las basadas en la evidencia (‍European Council on Refugees and Exiles, 2024; ‍Anastasopoulos, 2023: 23). Lo cierto es que no será fácil averiguar dónde se ha establecido el umbral para calificar una situación de instrumentalización. Pero ello no resulta baladí, porque el tratamiento jurídico de los migrantes instrumentalizados será diferente del que se aplique a otras personas migrantes que intentan cruzar la frontera de manera irregular (‍Dhian Ho y Wijnkoop, 2022). La cuestión capital será determinar los criterios que permitan evaluar esas intenciones hostiles de un tercer país o agente no estatal para desestabilizar a la UE o a uno de sus Estados miembros, o la manera de decidir de forma inequívoca cuándo una acción específica podría socavar actividades estatales vitales, como el orden público o la salvaguardia de la seguridad nacional (‍Forti, 2023: 230). De hecho, pese a que no existe un concepto jurídico de amenaza híbrida, desde el Ejecutivo comunitario se ha hecho hincapié en que se trata de «acciones que suponen un peligro real y presente para la seguridad de la Unión», y no únicamente para los Estados miembros directamente afectados^[48].

Pero nada impide que las personas migrantes puedan ser consideradas agentes de instrumentalización. Y resulta particularmente desconcertante la mera insinuación de que las personas que prestan auxilio de carácter humanitario lleguen a convertirse en facilitadores de la inmigración irregular. De manera que solo un concepto unificado de ayuda humanitaria en toda la Unión impedirá que estas acciones de solidaridad tengan una carga negativa de favorecimiento de la inmigración irregular, como han proyectado ciertos Estados miembros —Italia, por ejemplo— con respecto a las ONG de salvamento y rescate de personas en el mar^[49].

IV. LA LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR LOS ESTADOS MIEMBROS AFECTADOS POR LA INSTRUMENTALIZACIÓN ACTUAL[Subir]

Aunque la ruta de las fronteras orientales es la menos activa, la presión migratoria es persistente desde el verano de 2021. Se estimó, en ese determinado momento, que el número total de detecciones de cruces irregulares ascendió a más de 8000, una cifra quince veces mayor que la registrada en el mismo período de 2020. La frontera de la UE con Bielorrusia fue la más afectada por estos flujos migratorios repentinos, no autorizados, que llegaron a superar las 3200 llegadas en el mes de julio^[50]. A partir de entonces, los argumentos aducidos a favor de la declaración de estados de emergencia y de excepción en los Estados más afectados —Letonia, Lituania y Polonia—, así como las correspondientes excepciones al derecho común en materia de asilo, se sustentaron en la necesidad de reforzar la seguridad de las fronteras y de hacer frente a las amenazas híbridas derivadas del uso de la migración orquestada por el régimen bielorruso. Por lo general, la efectividad de tales medidas a escala nacional se tradujo en una reducción significativa de los movimientos irregulares en octubre de ese mismo año^[51].

Sin embargo, el cruce irregular de las fronteras con Ucrania y Bielorrusia ha conocido un importante incremento en 2024: de enero a diciembre, un total de 17 001 personas intentaron atravesar la frontera oriental, lo que representaba un aumento nada menos que del 192 % en comparación con el mismo período de 2023^[52]. En particular, este acontecimiento ha causado una prolongación sine die de los estados de emergencia nacionales y ha justificado la adopción de otras medidas de carácter cada vez más coercitivo: la construcción de vallas con alambres de púas, la militarización de las fronteras, la capacidad de vigilancia electrónica y el establecimiento de zonas de exclusión que prohíben el acceso a la prensa, así como a la ayuda humanitaria procedente de la sociedad civil organizada. El apoyo operativo y la financiación sostenida de la UE es manifiestamente evidente^[53].

Desde un ángulo estrictamente jurídico, algunos de los Estados miembros afectados han ensanchado y legalizado el marco de excepciones en sus sistemas nacionales de asilo con objeto de salvaguardar la seguridad del Estado y de sus sociedades, con lo que se puede estar socavando el derecho a solicitar asilo y el derecho a no ser objeto de devolución. Paradójicamente, al mismo tiempo, Lituania y Polonia han estado gestionando con indudable éxito y exquisita solidaridad la crisis de los refugiados procedentes de Ucrania^[54].

Así las cosas, Lituania, en el marco de una declaración de estado de alarma, seguida de una declaración de estado de excepción, suspendió temporalmente el derecho a la solicitud de protección internacional y, por ende, a la evaluación individual de la situación de los extranjeros en el territorio lituano^[55]. Pero la respuesta legal del Gobierno lituano a la llegada de migrantes de África y Oriente Medio a través de la frontera con Bielorrusia tiene hoy que entenderse claramente en entredicho después de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 30 de junio de 2022^[56]. En este pronunciamiento, el Tribunal de Justicia consideró que la declaración de un estado de sitio, de excepción o de alarma, como consecuencia de la afluencia masiva de extranjeros, no puede impedir el acceso, en el territorio del Estado miembro del que se trate, al procedimiento de examen de una solicitud de protección internacional; y de ningún modo, en tales casos, un solicitante de asilo puede ser internado por el mero hecho de haber cruzado ilegalmente la frontera de dicho Estado. Conviene enfatizar que solo de forma excepcional, y este es uno de los casos, el Tribunal de Justicia se ha referido expresamente a la efectividad del derecho fundamental de asilo, consagrado en el art. 18 de la Carta de los Derechos Fundamentales^[57]. Las conclusiones expuestas por el abogado general fueron más allá al asegurar que la denegación del examen de una solicitud de asilo formulada por un nacional de un tercer Estado en situación irregular en el territorio de un Estado miembro sería también contraria al principio de no devolución; un principio —señala— que no admite limitación alguna y que se impone con independencia del comportamiento de la persona de que se trate, invocando, a estos efectos, la Convención de Ginebra de 1951 y el art. 19.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Y remató su alegato afirmando que «tanto la Carta como el Convenio establecen un umbral mínimo de protección por debajo de la cual la Unión no puede descender»^[58].

En el caso de Polonia, los muros físicos y tecnológicos antiinmigración coadyuvan con una estrategia estatal de naturaleza jurídica y política que trata de blindar la frontera, de hacerla cada vez más hermética. Es evidente que el temor a los movimientos secundarios ha llevado a otros socios, como Alemania, a mantener un debate interno sobre el endurecimiento de la legislación nacional sobre el derecho de asilo. Hay que tener en cuenta que, desde el inicio de la crisis de instrumentalización en 2021, en Polonia se han registrado más de 117 000 intentos de cruzar ilegalmente la frontera con Bielorrusia, y se espera que la presión aumente en los meses del verano de 2025, más propicios^[59].

Este país, que votó en contra de la aprobación del Pacto sobre Migración y Asilo, y amenaza con no aplicarlo, lanzó su nueva Estrategia migratoria en octubre de 2024, entre cuyos elementos figuraba una propuesta legislativa que tuviera por objeto suspender temporalmente el derecho de asilo en situaciones de emergencia^[60]. Esta medida, que en un primer momento recibió críticas por parte de la Comisión, fue avalada por Bruselas en diciembre de 2024, cuando elaboró unas directrices que permiten que un Estado miembro pueda aprobar derogaciones de las legislaciones nacionales de asilo en situaciones excepcionales, incluyendo el hecho de enfrentarse a una situación de crisis migratoria orquestada por un Estado tercero^[61]. Finalmente, el Parlamento polaco con una amplísima mayoría ha aprobado la enmienda a la Ley de Protección de los Extranjeros en el territorio de la República de Polonia, que permite restringir de manera temporal y territorial el derecho a solicitar asilo, en vigor desde primeros de abril de 2025. El comisario europeo de interior y migraciones, en tono aprobatorio, ha distinguido al país como «la primera línea de defensa de la seguridad europea»^[62]. Aun cuando el comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, en una carta enviada al Gobierno polaco en el verano de 2024, alertara de que las devoluciones automáticas de personas que habían solicitado el asilo conllevan una violación del principio de no devolución, recordando, a estos efectos, el carácter absoluto e inderogable de este derecho, incluso en caso de una emergencia que amenace la vida de un país^[63]. El propio defensor del pueblo polaco advirtió, durante la tramitación interna de la norma, que la prohibición del acceso a la protección internacional era contraria a la Constitución de este país, al derecho internacional y al derecho de la UE^[64].

Justamente, había un pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 23 de julio de 2020, sobre tres recursos interpuestos contra Polonia por un grupo de ciudadanos rusos procedentes de Chechenia, que habían manifestado reiteradamente su deseo de solicitar protección internacional. Por el contrario, los guardias fronterizos polacos, ignorando dichas solicitudes, los habían devuelto sistemáticamente a Bielorrusia, a pesar de que habían obtenido una medida provisional por parte del Tribunal. Así, el Tribunal constató la violación de los arts. 3 de la Convención y 4 del Protocolo n.º 4, así como del art. 13 en relación con los artículos mencionados; además, confirmó el incumplimiento por parte de Polonia de sus obligaciones en virtud del art. 34 del Convenio^[65].

En otro punto de la geografía europea, en Finlandia, se ha detectado en los dos últimos años un progresivo incremento del número de migrantes que llegan a su frontera oriental, presumiblemente con la ayuda de las autoridades rusas. De forma que el Gobierno cerró temporalmente sus fronteras, ante la llegada de más de 1300 solicitantes de asilo en el año 2023 que ingresaron desde Rusia^[66].

Pero, aparte del cierre de su frontera oriental con la vecina Rusia y de comenzar la construcción de una valla metálica de 4,5 metros de altura, Finlandia aprobó en julio de 2024 una ley que, sustentada también en argumentos basados en la emergencia, legaliza las devoluciones en caliente. En efecto, la Ley de Medidas Temporales para Combatir la Migración Instrumentalizada, comúnmente conocida como Ley de Seguridad Fronteriza, contiene disposiciones que facultan para restringir la recepción de solicitudes de protección internacional en una zona de su frontera e inmediaciones, atendiendo a la idea de que la instrumentalización de la migración es una de las herramientas que Rusia está utilizando para ejercer presión sobre Finlandia, por su adhesión a la alianza militar de la OTAN, lo que afecta a su seguridad y estabilidad social. No obstante, conviene anotar que la ley finlandesa parece haber contemplado algunas excepciones, especialmente con respecto a aquellas personas que provienen de una situación en la que existan motivos para creer que, si no se registra su solicitud, se enfrentarían a tortura u otros tratos inhumanos en el país del que proceden. El Gobierno finlandés ha solicitado una prórroga de esta ley hasta finales de 2026^[67].

El apoyo inquebrantable de la UE a Finlandia quedó reflejado en el discurso de la comisaria Johansson en el Parlamento Europeo a finales de 2023^[68]. Por el contrario, el comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa ha expresado sus dudas acerca del cierre indefinido de la frontera y de que las restricciones temporales a las solicitudes de asilo no pusieran en entredicho los valores fundamentales del principio de no devolución y de la prohibición de las expulsiones colectivas^[69].

Ante este panorama, no resulta extraño que Letonia, Lituania y Polonia enfrenten más de treinta causas ante el TEDH concernientes a las supuestas devoluciones ilegales de solicitantes de asilo a Bielorrusia entre la primavera de 2021 y el verano de 2023^[70]. Pero, a iniciativa conjunta de Italia y Dinamarca, a la que se han sumado Austria, Bélgica, República Checa, Estonia, Letonia, Lituania y Polonia, se ha dirigido una carta abierta al Consejo de Europa en la que se pone en entredicho la interpretación que el TEDH está haciendo del CEDH: consideran que, con su jurisprudencia, está amparando a personas migrantes delincuentes, que han sido objeto de expulsiones del territorio de dichos Estados miembros tan solo en aras de la seguridad y estabilidad de sus sociedades. De esta forma, los Estados concernidos solicitan tener más libertad y margen de maniobra para contrarrestar los ataques hostiles que instrumentalizan personas migrantes en sus fronteras^[71].

Para finalizar, señalaremos que el Gobierno lituano ha presentado una solicitud para abrir un proceso contra Bielorrusia ante el Tribunal Internacional de Justicia, fundamentando su acusación en presuntas violaciones del Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire, que complementa a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmado en 2000; ambos países habían ratificado tanto el Protocolo como la Convención. Lituania asevera, en esencia, que el tráfico ilícito de migrantes a través de Bielorrusia ha causado graves daños a la soberanía, la seguridad y el orden público de este país, así como a los derechos e intereses de los propios migrantes objeto de tráfico ilícito, que se han visto expuestos a graves abusos al intentar llegar a territorio lituano. Lituania aduce, asimismo, las reticencias de las autoridades competentes bielorrusas para prevenir las rutas de migración ilegal, así como la falta de cooperación con los organismos de control fronterizo de la República de Lituania para combatirlas, a pesar de los esfuerzos diplomáticos desplegados para lograr una solución negociada de la disputa^[72].

En definitiva, las medidas excepcionales decretadas unilateralmente, aun con el respaldo de la Comisión, no dejan de comportar una situación de anormalidad en materia de acceso a la protección internacional, especialmente si hay visos de que se prolonguen en el tiempo. De ahí que resulte decisivo y apremie que tales derogaciones de los sistemas nacionales de asilo puedan tener cuanto antes la cobertura jurídica que brinda el actual Reglamento de Crisis, con sus límites y salvaguardias, como se analizará a continuación.

V. UN MARCO JURÍDICO PERMANENTE PARA HACER FRENTE A LOS FUTUROS INTENTOS DE DESESTABILIZAR LA UE MEDIANTE LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE MIGRANTES[Subir]

IV. REFLEXIONES FINALES[Subir]

En la última década, la UE se ha enfrentado a una serie de acontecimientos que han tenido repercusiones trascendentales en el ámbito del control de las fronteras y de la gestión de la migración y el asilo, que responden a diferentes coyunturas históricas: así, la dramática situación y la continua presión que se vive en las rutas que atraviesan el Mediterráneo; el enorme desafío que ha supuesto que más de cuatro millones de personas hayan huido de la guerra de agresión rusa contra Ucrania; y, en nuestros días, las situaciones constantes de instrumentalización de personas migrantes con fines políticos auspiciadas por los regímenes bielorruso y ruso. Los asuntos señalados ponen de manifiesto la complejidad de las migraciones contemporáneas, pero también la aplicación de un enfoque de seguridad en los objetivos de la gestión de la migración, que por otra parte no es una praxis exclusiva de la UE.

Sin negar que en los últimos años se han dado pasos cruciales hacia una mayor europeización de la política migratoria, todo apunta a que la consecución de una política europea de migración y asilo realmente común es todavía un ideal. Como punto de partida es importante reconocer que, en un ámbito normativamente complejo y políticamente muy sensible, la UE no ha escatimado esfuerzos para poner en marcha su poder normativo y ha sido capaz de abordar, entre otras cuestiones, el fenómeno de la migración instrumentalizada. Ciertamente, tanto su definición como los procedimientos administrativos que acompañarán la toma de decisiones en este ámbito se agrupan, en lo esencial, en el flamante Reglamento de Crisis y de Fuerza Mayor, una vez que ha venido a subsumir parte de las previsiones de la propuesta no adoptada de Reglamento sobre la instrumentalización.

En cierto modo, se acoge con satisfacción el hecho de que se garantice que el conjunto de medidas y herramientas de respuesta frente a una situación de migración orquestada por un Estado, o agente estatal hostil, no tenga carácter unilateral, respete el principio de proporcionalidad y —en principio— el derecho a solicitar asilo (‍Goldner Lang, 2024: 2). Sin embargo, hay que reconocer que el concepto mismo de instrumentalización está cubierto de zonas grises y puede dar lugar a estrategias de respuesta que impacten negativamente en los derechos de las personas migrantes que, empujadas por terceros países, intentan cruzar la frontera exterior de la UE.

Por otra parte, conviene recordar que, de facto, en varios Estados miembros (Lituania, Polonia y Finlandia) están vigentes desde hace ya más de tres años las restricciones y limitaciones al acceso al derecho de asilo, particularmente por lo que se refiere a las personas migrantes que llegan a través de las fronteras con Bielorrusia. Es cierto, y no se puede negar, que Europa debe inclinarse por la defensa de sus intereses legítimos frente a todo tipo de amenazas que comprometen su seguridad, pero no debe hacerlo a costa de descuidar la protección de los derechos de los migrantes instrumentalizados, particularmente el derecho de acceso a la protección internacional. De la misma forma, hay que mostrar una resistencia contumaz frente a la criminalización de quienes prestan ayuda humanitaria a la migración y a la propia concepción de las personas migrantes como «invasores». A la postre, un enfoque de seguridad en el contexto de la migración orquestada quizá viene a debilitar el sistema mundial de protección internacional de las personas refugiadas^[107].

De modo que, con arreglo a la letra y al espíritu del Reglamento de Crisis, los Estados miembros no podrían suspender, ni por asomo, el derecho a solicitar asilo: en efecto, a riesgo de crear una política de asilo de geometría variable (‍Chetail, 2021: 447), el tratamiento jurídico de los migrantes en tales situaciones de instrumentalización no puede eludir la puesta en práctica de un procedimiento de asilo transparente, sujeto al derecho internacional y al derecho de la UE. Además, las excepciones que se autoricen deben estar limitadas en el tiempo y tan solo podrán aplicarse después de una evaluación efectuada por la Comisión, previa solicitud motivada del Estado miembro y con la correspondiente aprobación del Consejo. La manera de verificar si esto se cumple es a través de la observación rigurosa de la aplicación práctica del Reglamento de crisis. Si sobre el papel el respeto de los derechos fundamentales de los inmigrantes instrumentalizados está claro, el tiempo dirá si este equilibrio entre el conflicto de los Estados para proteger su seguridad nacional y los derechos de los solicitantes de asilo se logrará en la práctica^[108].

En vista de lo acontecido en el último lustro, se puede vaticinar que el fenómeno de la instrumentalización de migrantes con fines políticos irá en aumento en los próximos años. En la UE se detectan fuerzas antidemocráticas que incluso están del lado de quienes amenazan el proceso de integración. El sentimiento antiinmigración en Europa, incluso en países como Alemania que tuvieron una respuesta heroica frente a la crisis migratoria de 2015, está impidiendo instalar una ética de la inmigración o una justicia migratoria como un valor democrático en sí mismo^[109]. Como ha demostrado el desplazamiento forzado de la población de Ucrania, no es el número de llegadas, sino la eficacia de la respuesta «rápida, asertiva, colectiva» lo que determina si se desarrolla o no una crisis^[110].

Mientras no se aplique de manera efectiva y garantista el Reglamento de Crisis, cabría plantearse lo siguiente: ¿por qué no se aplica la Directiva sobre protección temporal también en los contextos de migración instrumentalizada? O, como llegó a señalar la Comisión, ¿por qué no conceder inmediatamente una protección equivalente a la protección subsidiaria a este grupo predefinido de personas?^[111].

En fin, la soberanía de los Estados en el contexto de la migración instrumentalizada no puede ser ilimitada y debe ejercerse de manera responsable y de conformidad con el derecho internacional^[112].