Jorge Viguri Cordero: La protección de los denunciantes en el contexto europeo: análisis normativo, jurisprudencial y de revisión de los órganos y agencias especializadas, Madrid, Dykinson, 2024, 224 págs.
Desde las revelaciones realizadas por Edward Snowden y el fundador de WikiLeaks, Julian Assange, el concepto de whistleblowing y la figura del whistleblower han adquirido una creciente relevancia en la sociedad en los últimos tiempos. Considerados por las sociedades democráticas como verdaderos héroes, los alertadores, denunciantes o informantes son personas comúnmente comprometidas con el buen funcionamiento de las organizaciones, que buscan prevenir consecuencias adversas derivadas del incumplimiento normativo. Para ellos, comunicar cualquier tipo de infracción constituye una acción valiosa, incluso a pesar del temor a ser descubiertos y de los posibles impactos en su situación personal. La misión principal de los alertadores radica en denunciar conductas indebidas, actividades ilegales o comportamientos delictivos que, en la mayoría de los casos, no suelen salir a la luz pública. Sin embargo, es importante afirmar que, en muchos países, estas personas aún enfrentan riesgos significativos, ya que no cuentan con una protección adecuada contra el despido u otras formas de represalia.
Su importancia es tal que ha sido analizada exhaustivamente en una monografía publicada por el doctor Jorge Viguri Cordero. La obra matiza que, aunque la mayoría de los países del mundo cuentan con marcos legales para la protección de los denunciantes, en la práctica se observa una considerable disparidad entre ellos. Algunos países disponen de legislaciones avanzadas e integrales, mientras que otros ofrecen protecciones parciales o regulaciones mínimas cuya eficacia es meramente simbólica. Ante esta situación, organismos internacionales como la ONU y la OCDE están desarrollando recomendaciones que buscan instar tanto a los Estados como a las organizaciones internacionales a adoptar o perfeccionar marcos normativos y prácticas. Estas recomendaciones también enfatizan la necesidad de promover entornos políticos y sociales que garanticen una protección efectiva y auténtica para los denunciantes y las fuentes de información.
La obra recensionada acomete un análisis sobre los inicios de la legislación de whistleblowers en Estados Unidos y continúa analizando su fortalecimiento como una herramienta eficiente y eficaz anticorrupción integrada en los programas de cumplimiento durante la década de 2000, con especial énfasis en la promulgación de la Ley Sarbanes-Oxley. Esta legislación marcó un hito al generar un entorno favorable para la adopción progresiva de normativas relacionadas con la protección de los denunciantes a nivel global. Entre las más destacadas se encuentran las legislaciones de Australia, Japón, Bélgica y, posteriormente, Reino Unido. Así pues, la monografía prosigue centrándose en la perspectiva de Europa.
Ha sido precisamente en el contexto europeo donde la cultura del whistleblowing se ha visto sumamente consolidada tras el fuerte impulso de los programas de compliance y la labor de los compliance officers. Tan es así que el autor presenta un conjunto extenso de herramientas relevantes y prácticas que constituyen, indudablemente, un punto de partida significativo para el cumplimiento preventivo de la legislación sobre protección de denunciantes, particularmente a través de una serie de estándares certificables. En este sentido, la obra resalta la importancia de que las organizaciones cuenten con una adecuada implementación de tecnologías avanzadas y con asesoramiento jurídico externo. Esto resulta especialmente crucial en un escenario donde las tendencias orientadas hacia la eficiencia y la seguridad tienden a relegar a un segundo plano el respeto de los derechos fundamentales.
Por su parte, el estudio presta especial atención a la conceptualización de los denunciantes como auténticos «defensores de los derechos humanos», con el objetivo de fortalecer su protección conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En este contexto, el marco jurídico que ampara a los denunciantes se presenta como más sólido y avanzado en el ámbito del Consejo de Europa en comparación con la Unión Europea (UE). Tras el análisis de los primeros precedentes tanto del Grupo Multidisciplinario sobre Corrupción del Consejo de Europa como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que circunscribieron a lo largo de las décadas pasadas la protección de los denunciantes como elemento medular del derecho a la libertad de expresión, el autor destaca la influencia del Consejo de Europa en la incorporación de la protección de los denunciantes en la agenda europea.
El autor subraya que la protección efectiva conferida por el TEDH en materia de denunciantes presenta actualmente deficiencias significativas que requieren ser abordadas. En esta línea, plantea que incluir explícitamente a los denunciantes dentro del paradigma de los defensores de derechos humanos no solo tendría un impacto simbólico, sino que debería traducirse en consecuencias jurídicas concretas y eficaces. No obstante, señala que, actualmente, los denunciantes no pueden ser considerados como defensores genuinos de los derechos humanos, dado que el TEDH aún no ha desarrollado una definición abstracta y general de este término. Hasta ahora, dicha categoría se ha utilizado —principalmente— para referirse a personas que, en el contexto de una relación laboral, tienen acceso a información sobre ilegalidades, abusos de poder, corrupción u otras conductas indebidas.
A pesar de ello, el autor recalca que, al igual que los defensores de derechos humanos, los denunciantes se enfrentan a un riesgo considerable de sufrir represalias, lo que puede situar a estos sujetos como un colectivo en clara situación de vulnerabilidad. Ambas categorías de sujetos disfrutan de un cierto grado de protección en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, lo que refuerza la necesidad de afianzar y ampliar estas salvaguardias para garantizar su plena efectividad. En particular, la divulgación pública no autorizada de información confidencial puede constituir una violación de las obligaciones legales de confidencialidad hacia sus empleadores, lo que expone a los denunciantes a sanciones laborales, demandas civiles e incluso procesos penales en los casos más graves.
A lo largo del trabajo, se ofrece una panorámica sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en virtud de la libertad de expresión reconocida en el art. 10 del CEDH, en coherencia con la Recomendación CM/Rec(2014)7 y su Memorándum Explicativo y la Directiva 1937/2019 sobre denuncia de irregularidades. De hecho, llama particularmente la atención el sumo cuidado del autor a la hora de profundizar en el deficitario proceso de transposición de esta Directiva, la cual recordemos que fue aprobada en octubre de 2019 y marcó un verdadero punto de inflexión al establecer fuertes protecciones jurídicas para los denunciantes. De este modo, las personas que denuncian fraude fiscal, daños ambientales u otras infracciones de la legislación europea ya no tendrían que esperar que la legislación nacional las proteja si enfrentan represalias de sus empleadores, incrementándose sustancialmente la seguridad jurídica en toda la UE. Como así reconoce el doctor Viguri, se trató de un comienzo lento, pues la transposición de este acto jurídico de la UE se llevó a cabo a varias velocidades y propició que un país como Polonia, recientemente, haya sido objeto de una multa de 7 millones de euros por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por falta de transposición —sin perjuicio de que este país se enfrente actualmente a una multa adicional de 40 000 euros por día hasta que implemente la Directiva—.
La monografía del profesor Viguri prosigue con el estudio pormenorizado del estado de la cuestión sobre la legislación de protección de denunciantes en algunos Estados miembros de la UE. Así pues, advierte de que todavía hay un margen considerable para que la mayoría de países europeos sigan reforzando la protección de los denunciantes. Ello, no dejando de lado las continuas referencias a los informes de Transparencia Internacional, pues, según el último de ellos, es incuestionable que la legislación de veinte de estos países presenta deficiencias en áreas cruciales. De igual manera, la obra profundiza en la evolución del enfoque de la UE respecto a la denuncia de irregularidades, destacando la relevancia jurídica de la Directiva whistleblowing.
En este capítulo, el autor ofrece un análisis integral de los órganos, agencias y redes europeas especializados en esta materia. Señala que estas instituciones requieren inevitablemente de experiencia práctica para abordar no solo los déficits inherentes a su limitada trayectoria, sino también para reforzar el reconocimiento del derecho a la protección de los denunciantes, sus garantías y los valores constitucionales que los sustentan. Dicho esto, la monografía subraya la importancia estratégica de estas entidades en el empoderamiento de los denunciantes potenciales, quienes a menudo ven limitada su actuación ante las injerencias externas y falta de protección a la hora de dirigirse a las autoridades. Su desarrollo adecuado, según el autor, es fundamental para crear un entorno en el que los denunciantes se sientan protegidos y respaldados en el momento de exponer irregularidades. En síntesis, la obra busca clarificar este marco normativo caracterizado por su heterogeneidad, proporcionando respuestas que incrementen la efectividad de la legislación de protección de los denunciantes. Para ello, el autor destaca la necesidad de que estas instituciones superen sus limitaciones iniciales y contribuyan de manera efectiva al fortalecimiento de las garantías y valores constitucionales asociados a la protección de los denunciantes.
El estudio culmina con un exhaustivo análisis de los órganos y autoridades designados a nivel nacional para garantizar la protección de los informantes. En este último apartado, el autor realiza un valioso ejercicio comparativo, examinando las experiencias previas de las autoridades nacionales de Italia y Portugal, y utiliza estas referencias para proponer disposiciones de sumo interés para la legislación española. En cuanto a la perspectiva italiana, el autor recuerda que la nueva legislación de este país en relación con la protección a los denunciantes representa, en algunos aspectos, un retroceso significativo respecto de los avances previos.
Debe recordarse, como así pone de relieve el estudio del profesor Viguri, que, en 2017, el Parlamento italiano aprobó una ley que ofrecía protección a los denunciantes que decidieran plantear sus preocupaciones directamente ante instancias externas a sus organizaciones. No obstante, con la transposición de la Directiva sobre denuncias de irregularidades, el Gobierno italiano ha restringido los casos en los que los denunciantes pueden recurrir a canales externos sin perder su protección. Aunque la Directiva fomenta que los empleados denuncien primero dentro de sus organizaciones, también garantiza explícitamente su derecho a acudir directamente a las autoridades. En lugar de imponer por vía legal la obligatoriedad de realizar una denuncia interna como primer paso, el Gobierno debería considerar incentivos menos coercitivos. En esta línea, es evidente que, cuando una autoridad externa investiga, parece actuar «como un elefante en una tienda de cristales», esto es, no comprende las relaciones ni las prácticas específicas del lugar de trabajo. La denuncia interna, en cambio, es un sistema más controlado. Un enfoque óptimo fomentaría las denuncias internas, pero dejaría al denunciante la libertad de elegir el canal que considere adecuado.
La nueva normativa italiana también ha modificado el alcance de las denuncias, generando una división confusa entre los sectores público y privado, y excluyendo irregularidades y casos de mala administración en el ámbito público. Este enfoque, según el autor, contradice el principio fundamental de la Directiva y recuerda que su implementación no puede debilitar las protecciones en los marcos jurídicos nacionales preexistentes sobre denunciantes. Como resultado, estos sujetos afrontan dificultades para identificar qué casos pueden ser reportados, mientras que las represalias contra ellos tienen consecuencias insuficientemente severas. La transposición en Italia debería haber sido una oportunidad para subsanar las fallas del sistema anterior, por lo que nada debería obstar para que la Comisión Europea presione durante 2025 al Gobierno italiano para corregir rápidamente estas deficiencias.
Con todo, el análisis normativo y doctrinal sobre la experiencia de Italia ha servido al profesor Viguri para que tome como referencia el dilatado y exitoso funcionamiento de la Autoridad Nacional Anticorrupción de Italia (ANAC) y pivotar algunas propuestas que convendría incorporar en la futura Autoridad Española Independiente de Protección del Informante (AIPI) en aras de garantizar su buen funcionamiento desde un inicio. Un organismo sancionador y protector diseñado como institución que promueve fielmente un cambio cultural hacia la integridad en España. A su vez, supone un hito en el sistema español de integridad y lucha contra la corrupción tendente al refuerzo de la protección de aquellos que denuncian infracciones normativas, confiriendo un marco de referencia y orientación para la Administración pública y el sector privado. En última instancia, la referida autoridad española impulsará una cultura de ética, transparencia y responsabilidad, principios que apuntalan la confianza en la pluralidad de instituciones y organizaciones que actúan en España.
En efecto, el capítulo final adquiere especial relevancia tras focalizarse en propuestas sobre la viabilidad de la referida AIPI, subrayando la importancia de garantizar su independencia funcional y operativa. Bajo esta perspectiva, dado que hemos ingresado en una nueva era que deja atrás el antiguo prejuicio que estigmatizaba al informante, tratándolo como un delator o incluso como un inadaptado social, es evidente que proteger al denunciante ya no es una opción, sino un pilar esencial para garantizar la transparencia de las organizaciones y la justicia. El autor recuerda que el comienzo de estas actuaciones implica reconocer el invaluable servicio que el informante presta a su organización al alertar sobre irregularidades que podrían derivar en graves responsabilidades legales o daños reputacionales significativos.
Por todo ello, Viguri pone el foco en el procedimiento de nombramiento, regulado en el art. 53 de la Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, destacando su extraordinaria similitud con el mecanismo establecido en el art. 48 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, relativo a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos. Este enfoque no solo proporciona un cierre coherente al estudio, sino que también ofrece una reflexión crítica sobre los desafíos y oportunidades a los que se enfrentará la AIPI tras la aprobación del Real Decreto 1101/2024 en su misión de proteger de manera efectiva a los informantes, consolidando su papel como una institución clave en el ámbito de la transparencia y la lucha contra la corrupción.
Finalmente, la monografía reseñada proporciona respuestas pioneras a la doctrina y operadores jurídicos sobre la protección de los informantes en el marco europeo, más detalladamente, sobre el grado de implementación —y consecuente efectividad— de la Directiva whistleblowing, a fin de servir como base para desarrollar mejores prácticas de protección y confianza hacia aquellos que deciden informar en clara defensa del interés público. De esta manera, en un futuro a medio plazo, las partes interesadas no únicamente deberán cumplir de manera estricta con la legislación en materia de protección a informantes de irregularidades, sino también promover una evolución progresiva en los procesos y procedimientos organizacionales. El objetivo, como así pone de manifiesto el autor, no es otro que el de hacer estos procesos más garantistas, seguros e intuitivos para terminar por consolidar estas prácticas de información como acciones rutinarias libres de toda clase de represalia.