Una de las grandes críticas que ha acompañado en los últimos años a los Acuerdos de Protección de las Inversiones —que no es ajena a los acuerdos de inversiones en los que participan la UE y sus Estados miembros, o aquellos tratados bilaterales celebrados por los Estados miembros extra-UE— se centra en los efectos que este tipo de instrumentos puede tener sobre la autonomía regulatoria de las partes contratantes (Suciu Gavriloaie, 2023: 99). Fruto de estos debates, surgió en las obras académicas y en el discurso de la sociedad civil organizada lo que se conoce como teoría del enfriamiento regulatorio o «paralización normativa». En su conceptualización como fenómeno general o abstracto, esta teoría sostiene que el progreso normativo se ve frenado en todas las áreas que pueden afectar a los inversores extranjeros porque el gobierno es consciente y está seriamente preocupado por el riesgo de verse inmerso en un arbitraje de inversiones (Tienhaara, 2011: 607). Dicho de otra manera, las partes pueden abstenerse de adoptar determinadas normas legítimas y necesarias para la buena preservación de los objetivos e intereses de orden público, condicionados por el temor a verse sumidos en arbitrajes de inversiones que, de apreciar una vulneración de los compromisos internacionales asumidos por las partes, puedenfinalizar con indemnizaciones millonarias a favor de los inversores.

El principal desafío radica en que, tradicionalmente, los estándares de protección de las inversiones han sido definidos en términos amplios, de manera que se dejaba un margen considerable de apreciación a los órganos arbitrales encargados de valorar si las medidas adoptadas por las partes eran respetuosas con sus compromisos internacionales. Esta imprecisión inicial, además, debe valorarse a la luz de la naturaleza ad hoc de los órganos arbitrales que tradicionalmente han conocido de las disputas entre inversores y Estados. El hecho de que estos órganos arbitrales no tengan vocación de permanencia ha dificultado en la práctica una aplicación uniforme de los estándares de protección —incluso en aquellos asuntos con fundamento en el mismo acuerdo internacional— y ha dado lugar a una jurisprudencia arbitral muy dispar, impredecible y contradictoria, en la que la autonomía regulatoria de las partes, especialmente cuando se trata de la prevalencia de objetivos de interés público, no ha sido debidamente tomada en consideración (Suciu Gavriloaie, 2023: 102-103).

En este contexto, como se ha señalado en el epígrafe anterior, en los últimos años, el TCE ha coartado la libertad de las partes para regular en áreas de interés público, de modo que ha provocado un enfriamiento regulatorio y ha encarecido considerablemente la transición a energías más respetuosas con el clima (Bas Vilizzio, 2024: 346; Tienhaara, 2018: 229). En este orden de ideas, uno de los aspectos más controvertidos del TCE es que ofrece una protección a largo plazo a las inversiones relacionadas con un sector energético que, eventualmente, deberá quedar obsoleto para evitar un calentamiento superior al límite de 1,5 °C establecido por el Acuerdo de París (Dilworth y Lee, 2024; Haut Conseil pour le Climat, 2022: 10). El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, por sus siglas en inglés) concluyó en 2022 que, sin medidas adicionales de mitigación, la cantidad total de CO₂ que se liberará durante la vida útil de las plantas de combustibles fósiles existentes y planificadas será mayor que la permitida en las trayectorias que limitan el calentamiento global a 1,5 °C, siendo aproximadamente iguales a las emisiones permitidas en las trayectorias que limitan el calentamiento global a 2 °C. Para cumplir con el calendario de descarbonización y el objetivo fijado para 2030, el IPCC considerófundamental, entre otras medidas, la reducción del uso y el desmantelamiento de la infraestructura de generación eléctrica basada en combustibles fósiles, la modernización de instalaciones existentes con tecnologías de captura y almacenamiento de carbono (CCS), el cambio a combustibles bajos en carbono y la cancelación de nuevas plantas de carbón sin CCS (IPCC, 2022: 16).

El problema surge cuando la adaptación normativa necesaria para implementar acciones climáticas a gran escala que posibiliten el cumplimiento de estas metas es objeto de impugnación de manera reiterada al amparo del sistema de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) que contempla el TCE. Así, se han desafiado medidas ambientales como la eliminación gradual de la generación de energía a base de carbón, la prohibición de la perforación petrolera en áreas costeras, o la restricción de proyectos de fracturación hidráulica (fracking) de gas (Bas Vilizzio, 2024: 346). Si bien es cierto que, paradójicamente, las inversiones relacionadas con combustibles fósiles no son las únicas que han originado controversias conforme al TCE, pues nuestro país acumula más de medio centenar de demandas por los cambios legislativos producidos en el esquema de ayudas a la inversión en energías renovables (Suciu Gavriloaie, 2019: 2), ello confirma que el TCE constituye un obstáculo significativo para la autonomía regulatoria de las partes, especialmente en el contexto de la transición energética, que requiere mayor flexibilidad legislativa.

Ante las preocupaciones climáticas, la UE planteó a los países socios, por una parte, la necesidad de reforzar y articular una obligación en el TCE modernizado con vistas a «implementar efectivamente» la Convención sobre el Cambio Climático de las Naciones Unidas y el Acuerdo de París; pero tan solo logró una reafirmación de los derechos y obligaciones de las partes en virtud de los tratados multilaterales suscritos en materia laboral y medioambiental. Por otra parte, la propuesta de la UE también incluía la incorporación de una cláusula de exclusión de los combustibles fósiles del ámbito de protección del TCE modernizado, pero su éxito fue igualmente limitado. Así, se contempló un mecanismo de flexibilidad que, por razones de seguridad energética y objetivos climáticos, permite excluir algunas inversiones si las partes así lo deciden de manera individual (Morgandi y Bartels, 2023: 147; Pochtovyk y Stifter, 2023: 75). Tratándose de un mecanismo voluntario, que funcionaría sobre una base de reciprocidad, su acogida fue poco satisfactoria, siendo la UE, Reino Unido y Suiza los únicos que decidieron despojar de manera gradual de protección a las inversiones relacionadas con combustibles fósiles. Es oportuno recordar en este punto que, al instar a una retiradacoordinada, el PE lamentó la falta de ambición de esta exclusión, pues la mayoría de las inversiones relacionadas con combustibles fósiles mantendrían una protección indefinida bajo el Tratado reformado. Además, también debe tenerse en cuenta que a raíz de su reforma el ámbito de aplicación material del TCE se amplía considerablemente para incluir actividades energéticas nuevas o emergentes, no probadas desde la perspectiva de su neutralidad climática (Schaugg y Brewin, 2022: 12), lo que no hace sino incrementar el riesgo de que surjan nuevas demandas de arbitraje y, en consecuencia, aumenten los riesgos de enfriamiento regulatorio (Braoudakis et al., 2024: 5-6).

Con miras a resolver el desafío del enfriamiento regulatorio de manera global, el TCE modernizado incorpora una cláusula orientada a respetar la capacidad de intervención pública, cuyo tenor confirma que la protección de las inversiones en materia energética no implica un compromiso de una parte a no reformar su marco jurídico y reglamentario. Para reducir todavía más el riesgo de demandas, la reforma circunscribe la definición de «inversor» a las sociedades que desempeñen actividades comerciales sustanciales en el territorio de una parte, para prevenir la denominada «planificación de la nacionalidad» o el treaty shopping a través de sociedades instrumentales (Pochtovyk y Stifter, 2023: 77-80). Además, también se busca redactar de manera más cuidadosa los estándares de protección de las inversiones que se han evidenciado más invasivos de la autonomía regulatoria de las partes. En particular, se ofrece una definición más precisa del «trato justo y equitativo» para limitar el margen de apreciación de los tribunales arbitrales, de modo que se citan expresamente los comportamientos que pueden dar lugar a un incumplimiento de esta obligación, tal como se habían reconocido previamente en la práctica arbitral. Asimismo, se delimita el alcance de la protección en materia de expropiacionesindirectas. Para mayor seguridad, se establece que no estamos ante una expropiación indirecta cuando se trata de medidas no discriminatorias que se conciban y apliquen para proteger objetivos políticos legítimos —como la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, incluso con respecto a la mitigación del cambio climático y la adaptación a este— «salvo en raras circunstancias» en las que el impacto sea tan grave a la luz de su finalidad que resulte «manifiestamente excesivo» (Pochtovyk y Stifter, 2023: 81-87).

Un análisis comparativo y contextualizado pone de manifiesto que estos avances sitúan al TCE más cerca de los principios rectores de la política contemporánea de inversiones de la UE, pero también revela la insuficiencia de los cambios introducidos con respecto al sistema tradicional ISDS. Como es bien sabido, en los últimos años la UE ha patrocinado un modelo regulatorio que establece un sistema de tribunales de inversiones (STI) sin parangón en las estructuras de cooperación internacional, diseñado escrupulosamente para superar los padecimientos del desprestigiado arbitraje de inversiones tradicional. De este modo, en consonancia con los pilares de la reforma que es objeto de debate en el Grupo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL, por sus siglas en inglés), se pretende conseguir un cambio en la naturaleza ad hoc del arbitraje de inversiones clásico y su sustitución por un sistema con funcionamiento permanente, más judicializado y accesible, dotado de mayor legitimidad, y con una jurisprudencia más uniforme y previsible, que en un futuro permita la transición a un Tribunal Multilateral de Inversiones (Suciu Gavriloaie 2023: 228).

En serio contraste, el TCE renovado únicamente introduce cambios en algunas disposiciones que, si bien son problemáticas en sí mismas, no reflejan la magnitud de las transformaciones estructurales promovidas por la UE en otros acuerdos de inversiones. En concreto, como elementos novedosos, se incorpora por referencia el Reglamento de la UNCITRAL sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados de 2014; se aclaran los límites para la valoración de los daños sufridos por un inversor, de modo que se deberán limitar a la pérdida efectivamente sufrida y excluir los daños punitivos para prevenir la valoración especulativa; se establecen mecanismos para desestimar demandas infundadas o frivolous claims, que pueden ejercer presión sobre la voluntad legisladora de las partes; y, por último, se contempla el deber de revelar la financiación proporcionada por terceros que no sean parte litigante, para financiar la prosecución o defensa del procedimiento de arbitraje (Pochtovyk y Stifter, 2023: 91-94).

En cambio, resulta significativo que no se haya buscado la transición hacia un sistema permanente de tribunales de inversiones que podría contribuir a lograr una mayor coherencia y uniformidad jurisprudencial y, en última instancia, una mejor protección de la autonomía regulatoria de las partes. Asimismo, también se hacen notar por su ausencia algunas de las garantías que el TJUE consideró fundamentales para determinar la compatibilidad del Acuerdo Económico y Comercial Global UE-Canadá (CETA, por sus siglas en inglés) con el derecho que ostentan los justiciables en el sistema europeo de acceso a un juez independiente e imparcial. En efecto, no se prevén normas para el nombramiento de los árbitros, ni un código deontológico aplicable a estos en orden a garantizar su independencia e imparcialidad y prevenir los conflictos de intereses que genera el fenómeno pernicioso del double hatting, así como tampoco disposiciones orientadas al tratamiento y adecuación de los elevados costes de acceso a la jurisdicción de un tribunal ad hoc tradicional que, en muchas ocasiones, se torna inasumible para las pymes y los inversores con escasos recursos (Suciu Gavriloaie, 2023: 275-285).

Como es bien sabido, el asunto Achmea fue el primero de una consistente saga jurisprudencial sobre la compatibilidad con el derecho de la UE de las cláusulas de arbitraje que permiten someter las controversias intra-UE a tribunales ajenos al sistema jurisdiccional de la UE (Biondi y Sangiuolo, 2021; Iruretagoiena Agirrezabalaga, 2020; Suciu Gavriloaie, 2019). Mediante esta sentencia, el TJUE recordó que, siempre que se respete la autonomía de la Unión y de su ordenamiento jurídico, «un acuerdo internacional que prevé la creación de un órgano jurisdiccional encargado de la interpretación de sus disposiciones y cuyas resoluciones vinculan a las instituciones, incluido el Tribunal de Justicia, no es, en principio, incompatible con el Derecho de la Unión». Tal derecho se caracteriza, en efecto, «por proceder de una fuente autónoma, constituida por los Tratados» y por «su primacía sobre los Derechos de los Estados miembros». El conjunto de características que definen además la naturaleza sui generis de la UE ha dado lugar «a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, así como a los Estados miembros entre sí». Para asegurar la preservación de estas características específicas y de la autonomía del ordenamiento jurídico así creado, «los Tratados han establecido un sistema jurisdiccional destinado a garantizar la coherencia y la unidad en la interpretación del Derecho de la Unión», de manera que se atribuye al TJUE «la competencia exclusiva para dar la interpretación definitiva de dicho Derecho» y se articula un procedimiento de remisión prejudicial.

El acuerdo controvertido en el asunto Achmea presentaba, no obstante, una serie de características que no podían compatibilizarse con el principio de cooperación leal ni con el principio de autonomía del derecho de la Unión. En concreto, su art. 8 disponía que el derecho de la UE formaba parte de las normas aplicables a las controversias entre inversores y Estados y, dada la naturaleza arbitral ad hoc del procedimiento de solución de diferencias, ello era susceptible de generar una situación en la que un organismo ajeno al sistema jurisdiccional de la Unión podía pronunciarse sobre la interpretación y aplicación del derecho de la UE, sin contemplarse un mecanismo de remisión prejudicial y, por lo tanto, socavando la función de interpretación definitiva del derecho de la UE que ostenta el TJUE. En la medida en que un régimen de tales características, «puede poner en peligro, además del principio de confianza mutua entre los Estados miembros, la preservación del carácter propio del Derecho establecido por los Tratados», el TJUE declaró que las cláusulas que produjeran consecuencias análogas a la contenida en el Tratado Bilateral de Inversiones (en adelante, TBI) Países Bajos-Eslovaquia no eran compatibles con el derecho de la UE.

En este caso particular, la sentencia concernía a un tratado de inversiones de naturaleza bilateral celebrado entre dos Estados miembros, lo que suscitó la duda en torno a la compatibilidad de los arbitrajes fundados en el art. 26 TCE con el derecho de la UE, siendo este un tratado multilateral en el que la misma UE es parte contratante, así como terceros Estados no miembros. De hecho, algunos tribunales arbitrales afirmaron de inmediato que, si el TJUE hubiera querido hacer extensivo este razonamiento al TCE, así lo habría hecho en la sentencia Achmea, toda vez que el AG Wathelet había alcanzado una conclusión favorable a la compatibilidad. Las declaraciones efectuadas por la UE y los Estados miembros con ocasión de la sentencia Achmea tampoco aportaron claridad sobre este aspecto. Mientras que veintidós Estados miembros consideraron que la jurisprudencia Achmea afectaba a todas las controversias intra-UE, incluidas aquellas basadas en el art. 26 del TCE, Eslovenia, Finlandia, Luxemburgo, Malta y Suecia firmaron una declaración alternativa en la que omitieron cualquier referencia expresa a los posibles efectos de dicha jurisprudencia sobre el TCE. Por su parte, Hungría declaró expresamente que la sentencia no se pronunciaba sobre la cláusula de arbitraje contenida en el TCE y, por tanto, noresultaba aplicable ni relevante para los arbitrajes en curso o futuros iniciados en virtud de este tratado.

Pronto, el TJUE se aseguró de proporcionar una respuesta clara para disipar cualquier incertidumbre al respecto. Si bien obiter dictum, y duramente criticado por ello (Dashwood, 2022; Ingle y Sullivan, 2024: 265; Rueda García, 2025: 1339), en la sentencia Komstroy, afirmó su competencia para resolver sobre la interpretación del TCE en un asunto que, a todas luces, no presentaba ningún vínculo con la UE, más allá de que el lugar del arbitraje fue París, la capital de un Estado miembro (Iruretagoiena Agirrezabalaga, 2022: 6). Aun así, el tribunal consideró que la UE tenía un interés manifiesto en que dicha cláusula recibiera una interpretación uniforme «con el fin de evitar futuras divergencias». Acto seguido, tras exponer los principios rectores de la autonomía del ordenamiento jurídico de la UE, declaró que tal cláusula «debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a las controversias entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación con una inversión realizada por este en el primer Estado miembro». En particular, la conclusión alcanzada por el TJUE es tributaria de que un tribunal arbitral establecido en virtud delart. 26 TCE, apdo. 6, «debe interpretar, e incluso aplicar, el Derecho de la Unión», y «no puede ser calificado de órgano jurisdiccional “de uno de los Estados miembros” en el sentido del art. 267 TFUE, por lo que no está facultado para solicitar una decisión prejudicial al Tribunal de Justicia», de modo que el TCE no permite preservar la autonomía del derecho de la UE (Odermatt, 2021: 1261).

Posteriormente, como una medida adicional de protección, el TJUE afirmó que el derecho de la UE se opone al arbitraje de inversiones derivado de los TBI intra-UE, cualquiera que sea la vía de acceso al arbitraje (López Escudero, 2023: 287). Así, en el asunto PL Holdings, concluyó que la celebración de un convenio arbitral ad hoc que tuviera por objeto sustituir las cláusulas que se habían declarado incompatibles con el derecho de la UE en la sentencia Achmea tiene efectos equivalentes y vulnera las obligaciones que derivan de los Tratados, en especial del art. 4 TUE, apdo. 3, y de los arts. 267 TFUE y 344 TFUE.

La eficacia de la jurisprudencia Komstroy para poner fin a los arbitrajes intra-UE en curso fue excesivamente limitada en la práctica, pues la gran mayoría de tribunales arbitrales rechazaron que este pronunciamiento pudiera privarles de su jurisdicción. No obstante, ello no debería causar sorpresa. Achmea ya representó un ejemplo ilustrativo de la colisión entre los argumentos del TJUE, concebidos estrictamente desde el prisma del derecho de la UE (Odermatt, 2016: 6-7; Gáspár-Szilágyi, 2018: 371), y la negativa de los tribunales arbitrales a considerar pertinentes las objeciones intra-UE, puesto que su jurisdicción emana de instrumentos normativos cuya validez depende exclusivamente del derecho internacional. En la medida en que no cabe apreciar la primacía del derecho de la UE, el convenio de arbitraje continúa siendo válido.

El único elemento disonante en el que se estimó la objeción jurisdiccional intra-UE fue el asunto Green Power c. España, pues el tribunal arbitral, tras determinar que el art. 26 TCE no contenía una cláusula de desconexión implícita, consideró, no obstante, que no existía una oferta de arbitraje válida que los demandantes pudieran aceptar (Fernández Pérez, 2022: 24; Gustafsson, 2023: 2; Ingle y Sullivan, 2024: 273; Lavranos, 2022). Sin embargo, el éxito del caso dependió de que el arbitraje se celebrara en Estocolmo, lo que permitió aplicar el derecho sueco y, con ello, el derecho de la UE, para fundamentar la jurisdicción del tribunal (Requena Casanova, 2024: 168). De esta forma, en virtud del principio lex loci arbitri, a la luz de la jurisprudencia Komstroy y el principio de primacía del derecho de la UE, el tribunal declinó su jurisdicción sobre el asunto. En este orden de ideas, el lugar del arbitraje también fue decisivo en la anulación de los laudos recaídos en el asunto Novenergía c. España, Tríodos c. España y más recientemente Foresight c. España, toda vez que el Tribunal de Apelaciones de Svea determinó que el art. 26 TCE no da lugar a unacuerdo de arbitraje válido y, por lo tanto, declaró la nulidad del laudo (Requena Casanova, 2024: 174).

En la misma línea, la reciente sentencia del Tribunal de Apelación de Ámsterdam, de 22 de abril de 2025, supone un revés definitivo para la posibilidad de continuar con los arbitrajes intra-UE. El rasgo singular de este asunto radica en que, encontrándose pendiente el procedimiento de arbitraje, el tribunal neerlandés consideró que la cláusula de arbitraje y el procedimiento de arbitraje iniciado por el inversor LC Corp —en un intento por eludir deliberadamente el sistema autónomo de protección jurídica creado por los Tratados de la UE— no son compatibles con el derecho de la UE y «cualquier disposición del TBI que pudiera dar lugar a que un inversor neerlandés o polaco pudiera invocar la cláusula de arbitraje de cualquier manera debe considerarse contraria al Derecho de la UE». De este modo, se afirmó «el interés legítimo de [Polonia] en no verse involucrada en procedimientos de arbitraje contrarios al derecho de la UE» y la obligación del inversor de «cesar su conducta ilícita» y cooperar en la terminación del procedimiento de arbitraje.

Sin embargo, en los arbitrajes con sede fuera de la UE, sin sede determinada como los arbitrajes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en su forma abreviada, CIADI), o aquellos cuyo reconocimiento y ejecución se tramita fuera de la UE, cabe esperar que se siga rechazando la objeción intra-UE (Requena Casanova, 2024: 197), tanto en lo que concierne a la jurisdicción como para confirmar y ejecutar los laudos ya emitidos, lo que nos lleva a afirmar la falta de compatibilidad del TCE con el ordenamiento jurídico de la UE.

La posibilidad de una retirada voluntaria del TCE está prevista en su art. 47, apdo. 1, sin mayores condiciones que el respeto de un plazo de espera de cinco años tras su entrada en vigor para la parte que desea retirarse y el requisito procedimental de notificación por escrito al depositario del Tratado. Así lo hizo la UE el pasado 27 de junio de 2024, al notificar formalmente a la República Portuguesa, en calidad de depositaria, su intención de retirarse. Sin embargo, las ramificaciones jurídicas de esta notificación son merecedoras de mayor consideración. Para empezar, conviene señalar que la retirada no es inmediata, sino que de conformidad con lo establecido en el apdo. 2 del mismo precepto «las denuncias del tratado surtirán efecto transcurrido un año desde la recepción de la notificación por el depositario», o «en cualquier otra fecha posterior que se indique en la notificación de la denuncia». En el caso de la UE, al no haberse indicado otra fecha posterior, la retirada será efectiva el 28 de junio de 2025.

Pero más allá de este plazo de preaviso, uno de los principales efectos de la retirada del TCE es que la protección de las inversiones existentes, incluidas las inversiones en combustibles fósiles, no cesará hasta pasados veinte años desde la retirada (Morgandi y Bartels, 2023: 150). En concreto, el art. 47 TCE, apdo. 3, conocido como cláusula de supervivencia o sunset clause, garantiza que los compromisos adquiridos bajo el Tratado sigan aplicándose durante un período prolongado, después de la retirada formal de un Estado. La incorporación de cláusulas de supervivencia es una práctica habitual en los tratados de inversiones, una característica casi universal, que, en aras de la seguridad y la previsibilidad del entorno de inversión, permite a los inversores extranjeros seguir gozando de la protección que ofrecía el acuerdo y en la que pueden haberse basado para realizar su inversión incluso después de la terminación del acuerdo. Sin embargo, valorando las consecuencias de este precepto a la luz de la urgente necesidad de abordar el cambio climático, pese a tratarse de una cláusula muy favorecedora para los inversores, el riesgo jurídico residual que emana del mantenimiento de un período de protección tan extendido privaría de toda eficacia a la retirada del TCE (Braoudakis et al., 2024: 2; Klabbers, 2022: 8). El ejemplo más representativo de cómo la existencia de la sunset clause sigue mermando la capacidad de regular del Estado es el de Italia. Durante el año posterior a la notificación de la retirada del Tratado se presentaron cinco demandas de arbitraje y otras ocho demandas al amparo de la cláusula de supervivencia.

Por las razones expuestas en los epígrafes precedentes, no cabe duda de que una vez decididos a emprender una retirada coordinada, la celebración de un acuerdo inter se dirigido a neutralizar la sunset clause y a reforzar la objeción intra-UE para poner fin a los arbitrajes intra-UE, resulta tanto necesaria como aconsejable (Díez Hochleitner, 2023: 233). En particular, la Declaración Komstroy y el Acuerdo inter se permiten expresar el entendimiento común de la UE y sus Estados miembros en lo que se refiere a los procedimientos de arbitraje en el interior de la Unión. Ambos instrumentos afirman que, como consecuencia de la primacía del derecho de la UE y la interpretación del TJUE en el asunto Komstroy, el art. 26 TCE «no puede ni podría servir nunca de base jurídica» para futuros procedimientos de arbitraje dentro de la UE. Además, buscan influir sobre los procedimientos de arbitraje que se encuentran en curso, señalando que dicho precepto «no sirve, y nunca debería haberse invocado» como base para tales procedimientos. Esta ausencia de base jurídica también conduce a concluir que el art. 47 TCE, apdo. 3, «no puede extenderse ni podría haberse extendido a tales procedimientos», de modo que los arbitrajes intra-UE futuros que puedan iniciarse durante el plazo de espera que sigue a la notificación, comoen el período cubierto por la sunset clause, carecerían de un fundamento válido.

Asimismo, en aras de la exhaustividad, la Declaración Komstroy pretende ofrecer respaldo jurídico a las diversas situaciones en las que se encuentran los Estados miembros de la UE en relación con su retirada del TCE (Rueda García, 2025: 1345). Tomando en consideración las circunstancias de Italia, continúa aclarando que el art. 47 «no puede haber producido ningún efecto jurídico en las relaciones en el interior de la Unión cuando un signatario se retiró […] antes de la celebración de la presente declaración». Además, en lo que afecta a los restantes Estados miembros, declara que tampoco «producirá efectos jurídicos en las relaciones en el interior de la Unión si un signatario se retira posteriormente».

En este orden de ideas, conviene mencionar que, en febrero de 2023, la Secretaría del TCE remitió una comunicación al PE en la que subrayó que cualquier acuerdo inter se únicamente podría ser celebrado por una parte contratante. En este sentido, la Secretaría puntualizó que dicho acuerdo no resultaría aplicable ni a Italia ni a ningún otro Estado miembro de la UE que se hubiera retirado del TCE antes de la entrada en vigor del acuerdo inter se. Esta comunicación no incluye mayores explicaciones sobre los argumentos jurídicos que podrían haber llevado a la Secretaría a la referida conclusión. Sin embargo, haciéndose eco de esta comunicación, tanto la Declaración Komstroy como el Acuerdo inter se propuesto abordan en su preámbulo la cuestión relativa al momento en el que se expresa el entendimiento y afirman de forma inequívoca que la fecha de la retirada carece de relevancia alguna a estos efectos, mientras que pueda considerarse que el TCE «surte efectos jurídicos» para las partes que suscriben el Acuerdo inter se, y ello es cierto «en particular, con respecto al art. 47, apartado 3 TCE».

De esta forma, a raíz de la Declaración Komstroy, los tribunales arbitrales no deberían incoar nuevos procedimientos de arbitraje en el interior de la Unión. Para dar plena efectividad a este objetivo, en caso de entregarse una solicitud de arbitraje, los signatarios afectados por dicho procedimiento asumen el compromiso de cooperar para poner en conocimiento del tribunal de arbitraje «la existencia de la presente declaración, para que pueda declarar que el art. 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía no puede servir de base jurídica para tal procedimiento». Dado que también se pretende eliminar ab initio el fundamento en el que los tribunales arbitrales basan su jurisdicción para conocer de los asuntos intra-UE, el mismo compromiso asumen los signatarios afectados por procedimientos que se encuentran en curso, para que el tribunal de arbitraje «pueda concluir que procede inhibirse». No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica y la coherencia con el Acuerdo para la terminación de los TBI intra-UE, se establece que «no deben impugnarse las transacciones y los laudos arbitrales en los casos de arbitraje sobre inversiones en el interior de la Unión que ya no puedan declararse nulos o anularse y que se hayan cumplido voluntariamente o que se hayan ejecutado con carácter de cosa juzgada».

Una lectura detenida de la Declaración Komstroy y del Acuerdo inter se pone de manifiesto el cuidado empleado a la hora de articular estos instrumentos jurídicos con una naturaleza híbrida y algo ambigua, incluso sin mencionar los preceptos de la CVDT en los que podría encontrar amparo (Korom y Nagy, 2024: 2). Así, el preámbulo se refiere de un modo general a «las normas de Derecho internacional consuetudinario codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados». Es reseñable que se ha suprimido la referencia a «las normas codificadas en el artículo 31, apdo. 3, letra a), y el artículo 41 de la CVDT» que sí estaba presente en la propuesta de Acuerdo inter se de octubre de 2022, que pretendía acompañar a la versión modernizada del TCE y a la inclusión de una disposición expresa que establecía que el Tratado no se aplicaba dentro de la UE.

Del contenido literal de la Declaración Komstroy y del Acuerdo inter se, y de un análisis sistemático de la estructura argumentativa de las objeciones intra-UE que la Comisión ha promovido con ocasión de la jurisprudencia Achmea, se desprende que la intención de la UE es que los tribunales arbitrales acepten estos instrumentos como una interpretación auténtica en el sentido del art. 31 CVDT (Konstantinidis, 2024). En efecto, en su preámbulo, ambos instrumentos recuerdan que «el derecho de interpretar auténticamente una regla jurídica corresponde solo a las Partes del convenio internacional en relación con dicho convenio». Ello obedece a que dicha interpretación desplegaría efectos ex tunc, de modo que lograría extinguir ab initio el fundamento que sustenta la jurisdicción de los tribunales arbitrales en los arbitrajes intra-UE. En cambio, si se considerara que se trata de una modificación inter se, en el sentido del art. 41 CVDT, únicamente produciría efectos ex nunc, de modo que podría prevenir la incoación de nuevos procedimientos de arbitraje en el interior de la Unión, pero no tendría eficacia para lograr la inhibición de los tribunales en los casos de arbitraje que se encuentran pendientes.

Aun cuando no se mencionan expresamente, será a la luz de estos preceptos que los tribunales arbitrales analizarán la naturaleza y los efectos jurídicos de ambos instrumentos. Por ello, conviene realizar algunas consideraciones con vistas a determinar si podrían alcanzar el resultado deseado y lograr que los tribunales arbitrales declinen su jurisdicción o se inhiban de conocer de litigios intra-UE, o si, por el contrario, encontrarán una resistencia similar a los asuntos afectados por la jurisprudencia Achmea.

Como es bien sabido, el art. 31 CVDT contiene la norma general de interpretación de los tratados y dispone que, junto con el contexto, habrá de tenerse en cuenta «todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones». Una interpretación restrictiva de este precepto sostiene que los acuerdos de interpretación posteriores en el sentido del art. 31 CVDT, apdo. 3, letra a), están normalmente «limitados a un acto o compromiso común entre todas las partes» del tratado subyacente. Ello podría constituir un impedimento para la consideración de los instrumentos de la UE y sus Estados miembros como «acuerdo ulterior» a estos efectos, pues no todas las partes contratantes del TCE son partes firmantes de la declaración ni serían signatarias del acuerdo previsto (Konstantinidis, 2024). De hecho, esta es la interpretación asumida por la gran mayoría de tribunales arbitrales que han analizado el valor interpretativo de las declaraciones realizadas con ocasión de la sentencia Achmea. Como botón de muestra baste citar, por ser quizás el más contundente e ilustrador, el asunto ESPF c. Italia donde se afirmó que «el artículo 31(3) de la CVDT se refiere claramente a un acuerdo sobre la interpretación celebrado por todas las partes del tratado en cuestión. En este caso, para que dicho acuerdo sea tomado encuenta en la interpretación del TCE, debe tratarse de un acuerdo entre todas las Partes Contratantes».

En sentido contrario, algunos autores sostienen que nada de lo dispuesto en el art. 31 CVDT, apdo. 3, letra a), prohíbe expresamente los acuerdos de interpretación que solo tengan por objeto producir efectos jurídicos inter se. La consecuencia lógica del principio fundamental del relativismo convencional, en relación con un acuerdo multilateral como el TCE que regula relaciones bilaterales entre las partes, conduciría a poder afirmar con un argumento sólido que la celebración de tales acuerdos de interpretación inter se es posible (Braoudakis et al., 2024: 10; Dörr, 2018: 611). En todo caso, la interpretación sería vinculante únicamente para las partes en el acuerdo posterior, en sus relaciones recíprocas, y no tendría incidencia alguna en las demás partes en el TCE. No obstante, tan solo un tribunal arbitral ha acogido esta posibilidad al analizar el conflicto entre el derecho de la UE y el derecho internacional de las inversiones (Lavranos, 2022). En concreto, en el asunto Green Power c. España se admitió la eventual existencia de un acuerdo o práctica ulterior «únicamente respecto de un grupo limitado de Partes Contratantes del TCE». En consecuencia, «su relevancia se limitaría a los [en ese caso] 22 Estados miembros de la UE que firmaron la Declaración […] y reflejaría su interpretación auténtica del significadode ciertas relaciones jurídicas inter se».

Considerando la escasa aceptación de este argumento, parece más probable que los tribunales arbitrales no reconozcan la Declaración Komstroy y el Acuerdo inter se como una interpretación auténtica, al no tratarse de un instrumento celebrado entre todas las partes en el TCE. Es más, incluso es probable que se le confiera menor peso interpretativo, como «medio de interpretación complementario» en el sentido del art. 32 CVDT (Braoudakis et al., 2024: 11). Esta afirmación viene respaldada precisamente por la postura de los tribunales arbitrales frente a las objeciones basadas en la jurisprudencia Achmea. Por ejemplo, en el asunto Silver Ridge c. Italia, tras concluir que las declaraciones realizadas por los Estados miembros de la UE no pueden constituir medios de interpretación auténtica, entre otros argumentos, debido a que no se trataba de un instrumento entre todas las partes del TCE, el tribunal afirmó que, no obstante, estas declaraciones «podrían albergar algún valor interpretativo».

Este mismo asunto también arroja algo de luz sobre otro de los aspectos que pueden resultar problemáticos en la valoración jurídica de la Declaración Komstroy y el Acuerdo inter se, a saber, la falta de consenso entre los Estados miembros de la UE. De manera análoga a lo sucedido con las declaraciones Achmea, Hungría difiere de la postura mayoritaria. En esencia, al emitir su declaración unilateral omite pronunciarse sobre la aplicación del TCE a los arbitrajes intra-UE que se encuentran pendientes, para centrarse únicamente en las controversias de esta naturaleza que pudieran surgir en un futuro (Konstantinidis, 2024; Korom y Nagy, 2024: 3; Rueda García, 2025: 1335). En su declaración afirma, además, que este efecto para el futuro solo comenzará una vez que se haya modificado el TCE. A raíz de ello, la Comisión inició un procedimiento por infracción contra Hungría en junio de 2024, por socavar la posición de la UE en la escena internacional y contradecir la jurisprudencia del TJUE, lo que podría constituir un incumplimiento del deber de cooperación leal consagrado en el art. 4 TUE, apdo. 3. Desde luego, la preocupación expresada por la Comisión es pertinente y encuentra unfundamento razonable a la luz de la jurisprudencia arbitral antes referida, pues, por ejemplo, en el asunto RWE c. España se enfatizó que «el tribunal no conoce la posición de las Partes Contratantes del TCE que no son Estados Miembros de la UE, pero […] incluso entre los Estados Miembros de la UE, no hay un entendimiento común que resulte suficiente a los fines del Artículo 31(3) (a)».

Por cuanto antecede, cabe concluir que, además de su falta de celebración por todas las partes en el TCE, la ausencia manifiesta de unidad y consenso entre los Estados interesados respecto a las controversias intra-UE será, sin duda, utilizada como un argumento para desacreditar la interpretación auténtica que pretenden ofrecer la Declaración Komstroy y el Acuerdo inter se.

Alternativamente, de ajustarse a los parámetros del art. 41 CVDT, una vez formalizado, el Acuerdo inter se —pues la Declaración Komstroy constituye un instrumento político no vinculante— podría tomarse en consideración como instrumento normativo para la modificación de un tratado multilateral únicamente entre algunas de las partes. De conformidad con el apdo. 1 del referido artículo, «dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas». Para ello, es preciso que se verifiquen una serie de condiciones que, en la práctica, se han evidenciado bastante estrictas (Villiger, 2009: 537). Así, se requiere que la posibilidad de tal modificación esté prevista por el tratado o, en su defecto, no esté prohibida, además del cumplimiento de dos requisitos adicionales que deben ser aplicados de manera cumulativa (Von der Decken, 2018: 781). En concreto, un acuerdo inter se será posible siempre que «no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones» y «no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto». En la medida en que el TCE noautoriza expresamente una modificación inter se, conviene realizar un análisis más detenido de los restantes parámetros definidos en el art. 41 CVDT, pues podrían presentar mayores dificultades en cuanto a su cumplimiento.

En primer lugar, la validez de una modificación inter se depende de que no esté prohibida por el tratado cuya alteración se pretende. En este sentido, si bien es cierto que el TCE no contiene una prohibición general al respecto, el acuerdo propuesto por la UE y los Estados miembros podría cuestionarse a la luz de su art. 16. A tenor de esta disposición, si llegara a celebrarse un acuerdo internacional posterior que afecte a las cuestiones reguladas en las partes III o V del TCE, «nada de lo dispuesto en el otro acuerdo se interpretará como una derogación de una disposición más favorable de la Parte III o V del TCE o del derecho de exigir una solución de la controversia relativa a ello con arreglo al TCE». Ahora bien, contrariamente a lo que podría inferirse de algunos laudos, desde una perspectiva estrictamente jurídica, este artículo no prohíbe la celebración de acuerdos inter se —en el sentido del art. 41 CVDT—, sino que establece una regla de conflicto (Huremagić y Tropper, 2021: 3). Esta regla implica que, en caso de incompatibilidad normativa, si el régimen jurídico del TCE es más favorable, debe prevalecer sobre otras obligaciones que pudieran asumir las partes en virtud de tratados posteriores. Ello conduciría a la inaplicación del acuerdo posterior, pero no afectaría a su validez, pues, en sentidoestricto, no se prohíbe que algunas de las partes en el TCE celebren un acuerdo inter se (Morgandi y Bartels, 2023: 156).

A mayor abundamiento, según algunos autores, la aplicación del art. 16 resultaría cuestionable en ausencia de conflicto normativo, cuando en realidad estamos ante un acuerdo diseñado expresa y específicamente para derogar inter se el régimen jurídico instaurado por el TCE, es decir, ante una manifestación de voluntad posterior que prevalece sobre la anterior (Braoudakis et al., 2024: 15-17). Dado que se puede argumentar que el TCE no contiene una prohibición que impida la celebración de los acuerdos inter se, la legalidad de los instrumentos adoptados por la UE y sus Estados miembros debe analizarse únicamente a la luz de los restantes parámetros del art. 41 CVDT.

De este modo, en segundo lugar, una modificación inter se estará permitida siempre que «no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones». De conformidad con un sector de la doctrina, una modificación inter se cuyo objetivo sea excluir los arbitrajes intra-UE del ámbito de aplicación del art. 26 TCE o neutralizar la cláusula de supervivencia no parece plantear mayores dificultades en lo que respecta al cumplimiento de este requisito (Braoudakis et al., 2024: 1; Morgandi y Bartels, 2023: 157; Huremagić y Tropper, 2021: 2). Indudablemente, por su naturaleza jurídica y por su contenido, los efectos del Acuerdo inter se estarán limitados a las relaciones entre la UE y veintiséis de sus Estados miembros, de modo que para las demás partes en el TCE constituye res inter alios acta (Villiger, 2009: 533-534; Von der Decken, 2018: 783). En efecto, los instrumentos firmados por la UE y sus Estados miembros no tienen la capacidad ni, por otra parte, la finalidad de impedir las demandas de arbitraje que pudieran ser presentadas por inversores de terceros Estados contra la UE o sus Estados miembros. Su preámbulo establece de manera clara esta limitación al disponer que «no afecta aldisfrute por las demás Partes del Tratado sobre la Carta de la Energía de los derechos que les otorga dicho Tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones».

Lo anterior es plenamente coherente con lo señalado por la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI), respecto a la dualidad de relaciones jurídicas que emergen tras la celebración de un acuerdo inter se, por una parte, una «relación general» entre todas las partes del tratado originario y, por otra, una «relación especial» que existirá entre los Estados parte en el Acuerdo inter se. De esta forma, en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos instrumentos jurídicos y un Estado que solo lo sea en el TCE, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el TCE. Cabe señalar, además, que la UE no desconoce que la única vía para implementar una modificación con respecto a las restantes partes en el TCE sería la celebración de tratados internacionales específicos con los países que se hallen dispuestos. De hecho, el PE exhortó a la Comisión a proponer a los países socios que deseen retirarse un segundo acuerdo que permita neutralizar la cláusula de supervivencia, sobre una base recíproca. Sin embargo, a juicio de la Comisión esta opción plantea serias dificultades, ya que las restantes partes en el Tratado parecen motivadas a permanecer vinculadas por el Tratado originario o, en un futuro próximo, por su versión modernizada, de modo que estaposibilidad se encuentra muy restringida. Fuera de la UE y algunos de sus Estados miembros, únicamente Reino Unido ha formalizado su retirada del TCE.

En tercer y último lugar, un acuerdo inter se no debe ir «referido a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto». Desde luego, la incompatibilidad con el objeto y fin de un tratado es una cuestión jurídica que reviste cierta complejidad y, en principio, podría analizarse desde la perspectiva de la naturaleza de los derechos protegidos. Según la CDI, cuando estamos ante tratados que protegen derechos interdependientes, como los de desarme, o de naturaleza integral, como es el caso de los tratados sobre derechos humanos, no podría celebrarse un acuerdo solo entre algunas de las partes en el tratado originario. Una interpretación a contrario sensu nos llevaría a sostener que, dado que algunas disposiciones del TCE contienen obligaciones recíprocas bilaterales, como es el caso del art. 26 TCE, nada impediría la celebración de tal acuerdo inter se (Gosalbo Bono, 2022: 20; Villiger, 2009: 535-536). Bien puede comprenderse que esta es la interpretación en la que se fundamentan tanto la Declaración Komstroy como el Acuerdo inter se rubricado por la UE y sus Estados miembros.

No obstante, el estudio de la compatibilidad con el objeto y fin del Tratado no puede limitarse a constatar que se trata de obligaciones de estructura bilateral. Más bien, si atendemos a la compatibilidad material, de manera que el Acuerdo inter se no ponga en peligro el cumplimiento efectivo del objeto y fin del Tratado, la respuesta requiere un análisis más matizado, pues un acuerdo solo entre algunas de las partes en el Tratado original, aun cuando este contemple obligaciones de estructura bilateral, puede arrojar esta incompatibilidad. De hecho, la CDI afirmó que es más probable que un acuerdo celebrado solo entre algunas de las partes en el Tratado original sea incompatible con el objeto y fin del Tratado.

Para emprender este análisis más profundo, debemos tomar como referencia el objetivo del TCE reflejado en su art. 2, a saber, establecer «un marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía». La cuestión jurídica que se plantea es determinar qué elementos del TCE son fundamentales para fomentar dicha cooperación y en qué medida su modificación inter se podría frustrar el cumplimiento del objeto y fin del Tratado. Al afrontar esta pregunta, al menos un tribunal sostuvo que las disposiciones del TCE no son suficientemente específicas respecto a esta cuestión y, tras examinar los restantes elementos del Tratado, los consideró «en general, inconcluyentes». Este enfoque ofrece cierta esperanza, pues sugiere que podría haber espacio para una interpretación flexible de las disposiciones del TCE, abriendo la puerta a una resolución favorable en otros tribunales.

Sin embargo, el objeto y fin del Tratado no puede interpretarse únicamente en atención a los objetivos declarados, sino que también es preciso tomar en consideración sus disposiciones operativas (Morgandi y Bartels, 2023: 157). Al realizar esta labor de interpretación, algunos tribunales recordaron que las cláusulas de arbitraje, como la del art. 26 TCE, son a menudo consideradas como «el elemento más esencial de un tratado de inversión». De ello derivaría que la modificación de su ámbito de aplicación podría no ser compatible con el objeto y fin del Tratado. Así, por ejemplo, en el caso Vattenfall c. Alemania se afirmó que «privar a los inversores de la UE del derecho a invocar la cláusula de arbitraje del TCE, cuando el Estado demandado sea un Estado miembro de la UE, sería contraproducente para el flujo de inversiones internacionales en el sector energético». En una línea similar, en el caso BayWa c. España —y posteriormente en Mercuria c. Polonia—, el tribunal afirmó que «es muy dudoso que la abrogación inter se del TCE entre los Estados miembros de la UE sea compatible con la ejecución efectiva del objeto y propósito del [TCE] en su conjunto». En concreto, a juicio del tribunal, ello se podría inferir de la presencia del art. 16, «que manifiesta la intención de preservarlos derechos de los inversores y las inversiones, que constituyen un pilar fundamental de ese tratado multilateral».

Siguiendo la línea argumental apenas expuesta, que se sustenta en la preservación de los derechos adquiridos por los inversores como un elemento fundamental del TCE, es razonable suponer que una conclusión similar se alcance respecto de la supresión inter se de la cláusula de supervivencia (Huremagić y Tropper, 2021). En este sentido, un factor que podría incidir de manera clave en la decisión sobre la compatibilidad es que, tal como se desprende de los travaux préparatoires, la incorporación de la sunset clause no estaba prevista en el borrador inicial del acuerdo, sino que se incluyó posteriormente a sugerencia de algunos Estados. En consecuencia, cabría afirmar que, salvo para los países que la promovieron, tal cláusula no parece haber sido fundamental para la consecución del objeto y fin del TCE, de modo que su neutralización inter se no sería incompatible con el objeto y fin del Tratado a los efectos del art. 41 CVDT (Morgandi y Bartels, 2023: 157).

En un segundo orden de cuestiones, conviene advertir que el Acuerdo inter se atisba a satisfacer, como una suerte de red de seguridad, los requisitos procedimentales que podrían exigirse a la luz del art. 41 CVDT, apdo. 2. En particular, la obligación de notificar a las demás partes en el TCE la intención de celebrar este acuerdo. Se trata de un requisito cuya ausencia determinó, entre otros factores, que los tribunales arbitrales desestimaran las objeciones intra-UE sustentadas en la jurisprudencia Achmea; de ahí que su cumplimiento resulte esencial en el presente caso. En esencia, el objetivo de esta disposición es proteger a las demás partes frente a un fait accompli y, posiblemente, una vulneración de sus derechos. Atendiendo a lo manifestado por la CDI, esta notificación abre la posibilidad de reacción para las demás partes en el TCE, pues «la notificación se debe hacer en una fase relativamente avanzada de la negociación del acuerdo inter se, pero suficientemente antes de su celebración para permitir una reacción válida» (Villiger, 2009: 535-536). De manera análoga al régimen jurídico de las reservas, la CDI consideró que corresponde a las demás partes en el TCE evaluar dicha incompatibilidad: «Toda parte en un tratado multilateral tiene la libertad de oponerse a lacelebración de un acuerdo inter se alegando que el acuerdo frustraría probablemente la consecución del objeto y el fin del tratado». Por ello, podría sostenerse válidamente que, al no ejercer su derecho a oponerse, las demás partes no identifican una incompatibilidad sustancial que lo justifique. Dicho con otras palabras, el silencio de las demás partes en el TCE puede interpretarse como consentimiento cuando, dadas las circunstancias, cabría razonablemente esperar una respuesta (Sharma, 2024). Si se quisiera ahondar todavía más en la postura de los Estados que permanecen en el Tratado, de los propios resultados del proceso de modernización se puede inferir su falta de oposición a la modificación del ámbito de aplicación del art. 26 TCE, en tanto en cuanto la versión reformada incorpora una exclusión expresa de los arbitrajes intra-UE de su ámbito de aplicación (Braoudakis et al., 2024: 10). No obstante, como demuestra el caso Mercuria c. Polonia, este es un argumento de doble filo, pues también puede alegarse que una formulación explícita de la exclusión de las inversiones intra-UE subraya aún más que no existía una excepción clara del arbitraje intra-UE en el momento de la conclusión del TCE.