RÉQUIEM POR LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL SEGÚN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: DE NAÏT-LIMAN C. SUIZA A LA SENTENCIA EN EL CASO COUSO PERMUY C. ESPAÑA

2.1. Lo que podía ser más esperable[Subir]

Brevemente, pues el Tribunal apenas le dedicaría un párrafo, España alegó inicialmente, a lo largo de más de veinticinco páginas de su escrito de observaciones de 2 de diciembre de 2020^[63], que la demanda debía ser inadmitida porque tras la reforma de la LOPJ de 2014 carecía de jurisdicción, en el sentido del art. 1 del Convenio, por tratarse de hechos cometidos fuera de su territorio, en el que no ejercía un control efectivo, y por agentes de un tercer Estado. El TEDH rechazó esta pretensión remitiéndose, en este punto, a lo ya resuelto en casos como los antes comentados; y, así, recordando que, aunque la naturaleza extraterritorial de los hechos que dieron origen a la actuación del demandante pudiera tener incidencia en el fondo del asunto en virtud del art. 6.1 del Convenio, una vez que se interpone una acción civil, derivada o no de una acción penal, ante los tribunales de un Estado existe un vínculo jurisdiccional a los efectos del art. 1^[64].

De este modo, aunque en la demanda se invocaba también la violación del art. 13 del Convenio, el TEDH centró, también como en las ocasiones anteriores, su análisis en el contenido del art. 6.1. En esta oportunidad, en el entendido de que el demandante tenía el derecho, reconocido por la legislación española, no solo de convertirse en acusación particular dentro del proceso penal que investigaba la muerte de su hermano, sino también de obtener una indemnización civil, en su caso, por parte de los responsables del mismo^[65]. La discusión más específica se concretó entonces en lo que España negaba, esto es, no lo anterior en términos generales, sino en que ese derecho de las víctimas de crímenes de guerra a obtener una indemnización pudiera aplicarse extraterritorialmente tras el cambio legislativo de 2014^[66].

La aproximación a este particular fue, como era previsible, la ya asentada en las decisiones que hemos visto supra; de tal modo que se limitó a examinar si la restricción del derecho de acceso a un tribunal planteada por la Ley Orgánica 1/2014 perseguía un objetivo legítimo y, en caso afirmativo y en segundo lugar, si era razonablemente proporcionada al objetivo perseguido.

En cuanto a lo primero, a mi juicio, el planteamiento es un tanto complejo de seguir porque realmente aquí aparecen mezclados argumentos que pareciera que se dirigen a la segunda cuestión apuntada. Ello es así porque se ofrecieron ya algunas consideraciones respecto al derecho internacional aplicable en este ámbito, lo que, como ya vimos que se destacó en Naït-Liman c. Suiza^[67], supone un parámetro de análisis relativo a la proporcionalidad. De hecho, es el propio Tribunal el que recogió casi la misma fórmula antes comentada de la Gran Sala en el inicio del siguiente apartado, que es el que dedica a ello («(iii) Whether the restriction can be considered proportionate»^[68]), pese a ya haber entrado parcialmente en esta cuestión al evaluar la legitimidad de los objetivos perseguidos^[69]. Con todo, a los efectos de ordenar nuestro análisis, dejaremos estas menciones que realiza aquí para una valoración adecuada en el siguiente subapartado de este trabajo, donde entraremos a evaluar su juicio respecto a la proporcionalidad.

Así, en lo relativo a si las restricciones se basaban en un objetivo legítimo, el Tribunal entendió que sí respondían a razones imperiosas de interés público sobre la base de las explicaciones ofrecidas por, a modo de resumen, el Estado en el proceso para justificar la reforma^[70]. No obstante, singularizó diversas fuentes que le llevaron a tal conclusión en un párrafo que conviene reproducir, al menos en su parte nuclear:

Este tipo de argumentos pueden tener (todo) su sentido desde un punto de vista de política interna e incluso internacional, tomando también en consideración las singularidades del modelo español de aquellos momentos (‍Langer, 2011). Pero, como ya avanzamos, su aceptación acrítica por parte del TEDH, máxime cuando se está hablando de víctimas de los más graves crímenes internacionales, resulta, al menos para mí, un posicionamiento demasiado cercano a una valoración «interestatista», en la misma expresión de Salvioli ya recogida (‍2022: 21). En cualquier caso, la cuestión clave es que para validar todo lo anterior y al mismo tiempo la disposición transitoria única que ya transcribimos, deberíamos haber asistido a una argumentación adicional notable. Es decir, si el objetivo de la reforma de 2014 era establecer claramente la competencia extraterritorial de los tribunales españoles o evitar el riesgo de sobrecarga de los recursos de investigación nacionales, etc., ¿para qué aprobarla en un proceso urgentísimo y pretender aplicarla de inmediato a los poco más de diez procedimientos que ya estaban en marcha? El Tribunal despachó, sin embargo —y sorprendentemente, a mi parecer—, esta cuestión en apenas seis líneas de su sentencia. La premisa fue la que ya vimos que fijó y recordó en Hussein y otros c. Bélgica^[72], agregando que, como la primera decisión del Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional^[73] fue inaplicar el texto de la reforma por contravenir el art. 146 del Cuarto Convenio de Ginebra, «it cannot be held that the intervention of the legislature — merely because the law applied to pending cases — rendered any continuation of the proceedings futile»^[74].

Ahora bien, siendo esto cierto desde un punto de vista formal, como ya hemos explicado, esta decisión no solo fue inmediatamente censurada por altos dirigentes del partido político, en el poder legislativo y ejecutivo, que aprobó aquella reforma en tiempo récord, sino rechazada poco después tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Dicho en otros términos, más bien pareciera que aquella primera resolución judicial fue la excepción, no la regla que permita valorar el porqué de la intervención del legislador, en general, y de aquella disposición transitoria en particular. Es más, en el ya mencionado escrito de respuesta del demandante a las observaciones realizadas por España se destaca la verdadera razón de fondo de aquella reforma exprés^[75], lo que también se puso de manifiesto en el documento aportado, como tercer interviniente, por la organización Rights International Spain en los siguientes términos literales:

Como aquí se le recordó entonces al Tribunal, y como ya apuntamos que ocurrió en el caso Hussein y otros c. Bélgica, fueron hechos tan notorios que, como tales, aparecieron en multitud de medios de comunicación generalistas^[77].

Resulta, por tanto, decepcionante que el TEDH no tomase en cuenta todas estas evidencias para ponderar la legitimidad del verdadero primer objetivo inmediato buscado con esta reforma; mostrando, en fin y en mi opinión, una fe en las explicaciones ofrecidas por el Estado demandado digna, muy probablemente, de mejor causa.

2.2. La aportación más novedosa[Subir]

A partir de todo ello, el Tribunal ofrecería su examen sobre la proporcionalidad de las restricciones impuestas por la reforma de 2014 en los párrafos 141 a 147 de su sentencia; aunque en realidad terminará proyectándolo hasta el final del párrafo 151. Como ya hemos dicho, antes había avanzado algunas consideraciones al respecto, pero es aquí donde aparece con mayor claridad su, digamos por el momento, análisis en cuanto al derecho internacional aplicable a la hora de valorar el margen de apreciación del Estado para regular el derecho de acceso a un tribunal.

Ciertamente, y limitándonos al derecho convencional, la determinación del régimen jurídico internacional relativo a los crímenes internacionales, en lo que se refiere a la jurisdicción universal, es un asunto complejo. Por más decir, en no pocas ocasiones es contraintuitivo, como bien se demuestra desde una de las primeras resoluciones de la Asamblea General, la 96 (I), en la que se afirmó que el genocidio es un crimen de derecho internacional, cuyo castigo es un asunto de preocupación internacional, en tanto que el genocidio conmueve la conciencia humana, causa una gran pérdida a la humanidad y es contrario a la ley moral y al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas^[78]. Pero resultando que, en el finalmente adoptado Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, se dispuso, en el art. 6, que las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el art. 3 serían juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido (o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción).

Por su parte, el Convenio sobre la Persecución del Apartheid de 1973 incluía en sus arts. 4 y 5 una respuesta más abierta, pero en parte coincidente; mientras que en otros tratados, como la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, tras la obligación de tipificar (art. 4) se señalan distintos supuestos en que los Estados deben, o pueden, instituir su jurisdicción sobre los actos de tortura (art. 5)^[79].

Recojo esta disposición porque, como hemos visto, la Convención contra la Tortura fue la referencia normativa más importante en los casos que examinamos en el apartado anterior, siendo, además, que esta fórmula es la que se repite en artículos, como el 9, de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 2006; o, en una dimensión general, es casi idéntica a la del art. 7 del texto del Proyecto de artículos sobre la Prevención y el Castigo de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobado por la Comisión de Derecho Internacional, en segunda lectura, en 2019. La clave aquí es que la norma aplicable, el ya mencionado art. 146 del IV Convenio de Ginebra de 1949, contiene una previsión notablemente diferente a las anteriores^[80], que, de hecho, y de nuevo en una perspectiva general, recuerda a la del art. 8 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996.

Esta formulación es la que, como ya apuntamos, el Tribunal Supremo caracterizó como un sistema de jurisdicción universal obligatorio o imperativo^[81], calificación que hará también suya el TEDH como veremos infra; y fue la que el Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional entendió como incompatible con lo previsto en la reforma de 2014, de tal modo que acordó su no aplicación al caso^[82]. Pero, a su vez, sería la que el Tribunal Supremo interpretó para concluir lo contrario^[83], lo que confirmaría después en su ámbito de competencia el Tribunal Constitucional^[84].

Pues bien, el modo en que el TEDH abordó esta cuestión resulta singularmente llamativo porque, a mi entender, en este caso el orden de los factores sí altera el resultado. Así, tras recordar en el párrafo 141 la posición general que ya hemos visto quedara sentada en el caso Naït-Liman c. Suiza, en el siguiente párrafo afirmaría lo que es necesario recoger, al menos en su parte esencial:

A partir de esto, a mi juicio todo lo que se acompaña hasta el final de este apartado de la sentencia es prácticamente superfluo y en algunos puntos incluso complejo de entender. Ello es así porque el Tribunal comenzaría su análisis estableciendo, de modo inmediato y casi sumariamente, cuál es la forma correcta de interpretar el contenido del art. 146 del IV Convenio de Ginebra (y por extensión, como es sabido, de los arts. 49 del primer Convenio de Ginebra, 50 del segundo, 129 del tercero). Si se prefiere, cuál es la forma en que el TEDH interpreta esa(s) disposición(es), descartando en lo que ocupa que de ellas quepa concluir que existe una obligación de los Estados de buscar a criminales de guerra cuando estuvieran fuera de su territorio; esto es, como ya hemos visto, lo mismo que mantuvieron el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Con lo que, insisto, el ejercicio posterior tendente a analizar si la interpretación realizada por estos tribunales internos fue, o no, compatible con la Convención, así como la conclusión que aporta tras ello en el párrafo 147, es decir, que no observa nada arbitrario o manifiestamente irrazonable en la posición sostenida por estos tribunales sobre su falta de competencia, parece una suerte de formalidad innecesaria.

El TEDH se posicionaría de este modo respecto a una cuestión que, como es conocido, ha suscitado y suscita una notable discusión jurídica que, de hecho, el mismo Tribunal Supremo reconoció expresamente^[86]. Por simplificarla ahora, su base puede situarse, en palabras de los Comentarios promovidos por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en que una interpretación literal de las disposiciones antes citadas podría llevar a entender que cada uno de los Estados partes en los Convenios de Ginebra debe buscar —y procesar— a cualquier presunto autor en cualquier parte del mundo, sea cual fuere su nacionalidad, sin que sea necesario que se encuentre en el territorio del Estado en cuestión (‍La Haye, 2021: 955). Lo que con un gran despliegue de argumentos y de apoyo doctrinal ha sido sostenido, por ejemplo, entre nosotros por Martínez Alcañiz (‍2015: 199-‍200), para quien la

En definitiva, siguiendo a Pérez González, atendiendo a los cuatro Convenios de Ginebra se ha mantenido que en el ejercicio de la jurisdicción universal no sería «ni siquiera necesaria la presencia del presunto responsable en el territorio del Estado» (‍2009: 140).

Dejando de lado la constatación de que los Estados pueden, de conformidad con su derecho interno, ejercer jurisdicción universal sin que el acusado se encuentre en su territorio (‍Remiro Brotóns, 1999: 56-‍58), en cuanto a su naturaleza obligatoria, a mi modo de ver, las interpretaciones recién recogidas son las más adecuadas atendiendo, entre otras cosas, al objeto y fin de los Convenios de Ginebra, tal y como mandata el art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y siempre en atención a los derechos de las víctimas de crímenes de guerra. Pero, como hemos dicho, hay que reconocer que es un asunto objeto de debate en el que, probablemente, la posición mayoritaria que se ha ido consolidando sea la contraria (‍Martín Martínez, 2001: 164-‍167; ‍Sánchez Legido, 2003: 268-‍303; ‍Pigrau Solé, 2009: 68-‍71; ‍Orihuela Calatayud, 2016: 288-‍301), tal y como, de hecho, se señala en los propios Comentarios antes citados al Primer Convenio de Ginebra^[87], máxime cuando se vinculan casi completamente conceptos como inicio de una investigación y celebración del proceso penal. En este sentido, autoras como Lafontaine, aun reconociendo lo anterior, han terminado abogando por que «the absence of a strict presence requirement for the investigative part of enforcement jurisdiction thus likely plays in favour of interstate cooperation and comity in the fight against international criminality» (‍2012: 1285).

Se defienda una posición u otra, la cuestión a resaltar en este momento, volviendo a nuestra doctrina, es que hasta ahora parecía posible «dudar de que las exigencias establecidas para activar la jurisdicción universal extraterritorial en algunos de los delitos del art. 23.4 LOPJ respeten obligaciones derivadas de convenios internacionales por los que España ha manifestado su consentimiento en obligarse, en particular aquellos como los Convenios de Ginebra» (‍Vázquez Rodríguez, 2019: 30). Sin embargo, al TEDH no le cabe duda no de que la interpretación del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional pueda ser defendible o compartible, sino de que se trata de la interpretación correcta, pues es la misma que aporta como suya en el punto de partida de su (supuesto) análisis al respecto.

Por ello, como ya dijimos, todo lo que sigue al párrafo 142 de la sentencia carece de verdadero sentido y, además, resulta de difícil comprensión. De hecho, ese mismo párrafo se cierra con una afirmación que, remitiéndose a los casos examinados supra, parece ofrecernos un nuevo marco de análisis sin conexión jurídica cierta. Así, apoyándose en decisiones de la Gran Sala en casos como Hanan c. Alemania^[88], mantiene, de un lado, que «the Court does recognise that the existence of a duty to investigate or hand over to another High Contracting Party for them to do so under international law reflects the gravity of the alleged offence»^[89], pero añade a continuación que «it also observes that it follows neither from international law nor from the Convention that Contracting States are obliged to acquire universal civil jurisdiction»^[90]. Sin embargo, ya hemos visto que el mismo Tribunal había reconocido líneas arriba de este mismo párrafo que «the Fourth Geneva Convention therefore does establish an imperative model of universal jurisdiction». De tal modo que no es sencillo entender qué sentido tiene destacar lo concluido en cuanto a la jurisdicción universal de naturaleza civil, cuando es el mismo Tribunal el que ya había dejado establecido que no estaba analizando dos cosas diferentes en sí, sino que el demandante tenía el derecho, reconocido por la legislación española bajo el principio de jurisdicción (imperativo en casos de crímenes de guerra), tanto de convertirse en acusación particular dentro del proceso penal como de obtener una indemnización civil derivada de ello^[91].

En cualquier caso, a lo anterior agregó unas valoraciones que pareciera que reforzaban su conclusión ya avanzada. A efectos expositivos las resumiremos en dos. Así, señaló, en primer lugar, que concedía una especial importancia al hecho de que el demandante había podido presentar sus denuncias ante los tribunales españoles y que estos realizaran inicialmente una investigación criminal exhaustiva^[92]; es más, como retomaremos en el último apartado, parece que lo valoró como algo positivo y encomiable^[93]. El interrogante inmediato aquí es: ¿por qué esto era singularmente relevante para conformar o reforzar su decisión final? Pues, a su juicio, de acuerdo con el derecho internacional vigente, con los Convenios de Ginebra, ya no es que los tribunales de España no tendrían que haberlo hecho, sino que, y esto es lo más destacable, ninguna otra víctima de casos similares podrá volver a ver atendidas sus denuncias de conformidad con la reforma de la LOPJ del 2014, que el Tribunal ha entendido que perseguía un fin legítimo y razonablemente proporcionado. Y, en segundo lugar, añadió que de cualquier modo no habría sido posible proceder al juicio porque los responsables del crimen no iban a ser entregados por las autoridades estadounidenses y la legislación española no permite juzgar in absentia^[94]. Lo que, siendo cierto, lo era desde mayo de 2003, desde que comenzó el procedimiento judicial en los tribunales españoles. De lo que cabe colegir que al TEDH le pareció digno de elogio que ello no fuera tenido en cuenta para iniciar el proceso e investigación, pero al mismo tiempo entendiendo que, si no se hubiese hecho, si se hubiera archivado de plano la querella presentada, ello no habría supuesto ningún perjuicio para los derechos de la víctima.

A partir de todo lo anterior, la conclusión de cierre del Tribunal fue la que cabe resumir así: