ALGUNAS CUESTIONES PENDIENTES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN RELACIÓN CON EL FACTOR RELIGIOSO

1. El respeto de la unión frente a los modelos estatales de relación con las confesiones religiosas[Subir]

En virtud de lo establecido en el art. 4.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE), la Unión respeta la identidad nacional de los Estados miembros inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales. Como concreción de ese mandato general de respeto, el art. 17 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) —heredero de la Declaración 11 al Tratado de Ámsterdam— recoge el compromiso de la Unión de respetar y no prejuzgar el estatuto reconocido, en virtud del derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en los Estados miembros^[3]. Idéntica posición se adopta, en su apartado segundo, en relación con la organizaciones filosóficas y no confesionales. Por último, en su apartado tercero, la Unión Europea, reconociendo su identidad y su aportación específica^[4], se obliga a mantener un diálogo «abierto, transparente y regular» con dichas iglesias y organizaciones^[5].

En virtud del citado art. 17 TFUE, los Estados miembros disfrutan de una cierta discrecionalidad para decidir su modelo de relación con las confesiones religiosas^[6]. Cumple indicar que este ámbito de autonomía no se agota en la elección del modelo, sino que, como apuntó el abogado general Tanchev en sus conclusiones al Tribunal en el asunto Egenberger^[7], implica que la interpretación del «estatuto» concedido a las confesiones religiosas en cada Estado miembro debe hacerse con arreglo a su propio ordenamiento interno, pues es la forma más idónea de respetar las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros a la que la Unión Europea se ha comprometido a la luz de lo dispuesto en el art. 4.2 TUE^[8].

Siendo esto cierto, no se debe obviar que la deferencia de la Unión hacia el citado modelo de relación Estado-Iglesias exigirá, en todo caso, el debido respeto a la libertad y la igualdad religiosa, de modo que no resultarán admisibles aquellas fórmulas que impidan el libre ejercicio de la religión en condiciones de igualdad por parte de los individuos y de los grupos religiosos (‍Celador Angón, 2011: 35-‍85). En este sentido, comparto la reflexión del abogado general Tanchev en las referidas Conclusiones, cuando pone de manifiesto que no cualquier modelo de relación resultará admisible, teniendo en cuenta que la arquitectura constitucional de la Unión y, en particular, su hondo compromiso con el respeto de los derechos fundamentales impide interpretar el art. 17 TFUE en el sentido de que se puedan respaldar aquellos modelos que no garanticen suficientemente los derechos fundamentales^[9].

Esto supone que este art. 17 no puede implicar que

En fin, coincido también con el abogado general cuando concluye que sería un error interpretar el art. 17 TFUE como una especie de «metaprincipio» de derecho constitucional que obligara a la Unión a respetar el estatuto reconocido en los Estados miembros a las iglesias y organizaciones religiosas en cualquier circunstancia. Afirma que este planteamiento sería incompatible con otras disposiciones del derecho primario de la Unión, como el mecanismo previsto en el art. 7 TUE que contempla la posibilidad de que el Consejo pueda imponer sanciones para hacer frente a «un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro» de los valores en que se fundamenta la Unión^[11].

De esta manera, para definir el modelo de relación con las confesiones religiosas, los Estados deben tener en cuenta, entre otros aspectos, el compromiso de la Unión en la lucha contra la discriminación —plasmado en el art. 10 TFUE—^[12], así como las disposiciones de la propia Carta, resultando particularmente destacable el contenido de su art. 22, donde se consagra el pluralismo religioso (‍Mangas Martín, 2008: 411). A esto habría que añadir —aunque sea innecesario apuntarlo— la toma en consideración de su art. 10, donde se consagra la libertad religiosa e ideológica^[13].

Este planteamiento viene a coincidir con la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha subrayado, en distintas ocasiones, que la democracia representa, sin ninguna duda, un elemento fundamental del «orden público europeo», tal y como se deduce del preámbulo del Convenio de Roma donde se declara que «la salvaguarda y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales descansan, por una parte, sobre un régimen político verdaderamente democrático y, por otra, sobre una concepción común y sobre un común respeto de los derechos humanos».

En esta misma línea, y en términos de comparación, resulta ilustrativo traer a colación la sentencia Refah Partisi del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde se puso de manifiesto la incompatibilidad de un régimen político basado en la sharía con la democracia en general y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos en particular. Se afirma en esta decisión que un régimen político de esta naturaleza, por un lado, «suprime el papel del Estado como garante de los derechos y las libertades individuales y organizador imparcial del ejercicio de las diversas convicciones y religiones […], ya que obliga a los individuos a obedecer, no a las normas establecidas por el Estado en el cumplimiento de sus funciones […] sino a normas estáticas de Derecho impuestas por la religión correspondiente». Al mismo tiempo —continúa el Tribunal— este tipo de régimen

2. El laicismo en los Estados miembros de la Unión Europea[Subir]

A la luz se este pronunciamiento del Tribunal de Estrasburgo, habría que plantearse en qué medida un régimen laicista —entendiendo por tal aquel que muestra una actitud excluyente frente al fenómeno religioso— puede resultar compatible con los altos estándares de protección de la libertad e igualdad religiosa con que juega el derecho de la Unión y que encuentran su fuente ultima de inspiración en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

A la hora de analizar esta cuestión, creo que es interesante traer a colación las Conclusiones del abogado general Collins en el asunto Commune d’Ans, ya que pone de manifiesto la pluralidad de modelos de relación del Estado con el fenómeno religioso que se pueden detectar en Europa. En efecto, aunque refiriéndose concretamente a la situación en Bélgica, afirma que

Desde mi punto de vista, la distinción entre «neutralidad inclusiva» y «neutralidad excluyente» responde a la clásica dicotomía entre laicidad positiva y laicismo que, en este último caso, no responde un modelo de neutralidad, stricto sensu, en tanto adopta posiciones de rechazo hacia a la religión en el ámbito público.

Como he señalado anteriormente, el margen de apreciación de los Estados a la hora de elegir su modelo de relación frente a las religiones no es ilimitado, ya que la Unión respetará aquellos modelos que respondan a la identidad nacional y que sean conformes con los valores fundamentales de la Unión a los que se refiere el art. 2 TUE, entre los que se encuentra «el respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías». Al mismo tiempo este precepto recuerda que «estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres»^[16].

Centrándonos en Commune d'Ans, el abogado general Collins rechaza que la neutralidad excluyente responda a la identidad nacional belga teniendo en cuenta que su Carta Magna muestra un modelo de cooperación con la religión que no se concilia con el laicismo (‍Velaers y Foblets, 2015: 109 y ss.). En este sentido, afirma que para que pueda darse esa correlación es necesario que la propia Constitución haga expresa referencia a dicho modelo. En el caso belga no solo no se da esa circunstancia, sino que, más bien, ocurre todo lo contrario, al reflejarse un modelo de cooperación estatal con el fenómeno religioso. A este respecto, es contundente la redacción del art. 181 de la Constitución belga donde se dispone que «[L]as retribuciones y pensiones de los ministros de los diversos cultos correrán a cargo del Estado, y se consignarán anualmente en los Presupuestos los fondos necesarios para atenderlos» (‍González Sánchez, 2024: 1-‍15).

Esta falta de anclaje identitario de la laicidad excluyente en Bélgica vendría, además, reforzada por el hecho de que otros ayuntamientos no aplican esa concepción de la neutralidad al permitir que sus trabajadores utilicen símbolos religiosos con mayor generosidad, ya sea cuando están en el back office o incluso cuando atienden al público.

Por su parte, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado aún acerca del alcance de la autonomía de los Estados miembros para elegir su modelo de relación con las religiones. De hecho, en Commune d’Ans, aunque las Conclusiones del abogado general lo propiciaban, ni siquiera entra a valorar las características de ambos modelos ni sus diferentes consecuencias frente al libre ejercicio de la religión. El Tribunal se limita a respaldar, acríticamente, el laicismo como modelo válido de relación en Europa entre los Estados y las confesiones religiosas, es decir, sin vincular el art. 17 TFUE con la protección de la identidad nacional consagrada en el art. 4.2 TUE y con el respeto a los valores del derecho de la Unión que se consagran en el art. 2 TUE, entre los que se cuenta la defensa de los derechos fundamentales.

3. El impacto del laicismo sobre la igualdad de los empleados públicos [Subir]

En Commune d’Ans el Tribunal remitente plantea si el derecho de la Unión autoriza a una Administración pública a organizar un entorno administrativo totalmente neutro y, por ende, a prohibir el uso de símbolos que puedan revelar convicciones religiosas a todos los trabajadores con independencia de que estén o no en contacto directo con el público.

Cabe recordar que, en este caso, el citado Ayuntamiento adoptó una resolución en 2021 prohibiendo a una trabajadora musulmana el uso de «signos propios de cualquier tipo de convicción» en el ejercicio de su actividad profesional, haciendo alusión a la existencia de una norma no escrita en la Administración municipal —admitida y respetada por todos— según la cual los empleados siempre se han abstenido de usar símbolos de cualquier tipo de convicción en el ejercicio de su actividad profesional^[17].

Posteriormente, el Ayuntamiento reflejó en su reglamento de trabajo la obligación de los trabajadores de respetar el principio de neutralidad tanto en sus contactos con el público como en sus relaciones con sus superiores jerárquicos y sus compañeros^[18], lo que implica abstenerse de toda forma de proselitismo y la prohibición de emplear cualquier signo ostensible que pueda revelar su pertenencia a una corriente ideológica o filosófica o sus convicciones políticas o religiosas.

Esta prohibición municipal tenía como finalidad implantar un espacio público completamente neutro^[19] para atender una necesidad social imperiosa que, de una manera abstracta, presenta una doble proyección: por una parte, ejemplificar cuál es la actitud que los trabajadores deben de adoptar frente al público y, por otra, garantizar el correcto funcionamiento del servicio y evitar que se produzcan tensiones entre empleados^[20].

No cabe duda de que el laicismo tiene un impacto directo sobre la igualdad religiosa de los trabajadores, como por lo demás se admite por el Tribunal de Justicia en Commune d’Ans. En todo caso, a la hora de valorar su compatibilidad con el derecho de la Unión, hay que tener en cuenta que la igualdad no es un derecho absoluto, con lo que puede ceder ante determinados intereses legítimos. En este sentido, la Directiva 2000/78 permite en su art. 2.5 que los Estados miembros puedan establecer en su derecho interno algunas derogaciones a su contenido que sean necesarias en una sociedad democrática para proteger la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos.

De esta forma, cabe plantearse si los Estados miembros pueden aprobar una prohibición de emplear simbología por parte de los empleados públicos —quebrando así la garantía de la igualdad y no discriminación religiosa— como medio para proteger su modelo constitucional de relación con el factor religioso que, por lo demás, la Unión Europea —conviene recordarlo de nuevo— se compromete a respetar bajo ciertas circunstancias.

En este análisis es oportuno mencionar que Francia, en alguna ocasión, se ha mostrado partidaria de que el sector público quede al margen de la aplicación de la Directiva, alegando que no está concebida para ser aplicada en situaciones que afectan a la identidad nacional de los Estados miembros. Más concretamente, en el caso Achbita —al que luego me referiré con mayor detalle— sostuvo que la aplicación de la Directiva a la función pública (service publique) está sujeta a limitaciones, en virtud del principio constitucional de la laïcité que rige en Francia, como consecuencia de la obligación asumida por Europa en el art. 4.2 TUE de respetar la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de estos^[21].

El Tribunal de Justicia no hizo ninguna valoración sobre esta cuestión. Sin embargo, la abogada general Kokott, en sus Conclusiones al Tribunal en este asunto, puso de manifiesto que el citado artículo no supone

Resulta, por tanto, claro que los modelos de relación estatal con el fenómeno religioso, aun cuando conforman la identidad de los Estados miembros, no pueden tener el efecto de derogar la aplicabilidad de la Directiva en el ámbito público. Ahora bien, para completar este análisis cabría también plantearse si, atendiendo al tenor del art. 2.5 de la Directiva, se podría derogar su aplicación en el ámbito de la Administración pública para proteger la libertad e igualdad religiosa de los usuarios de los servicios públicos. De esta manera, se permitiría la introducción de una prohibición general de empleo de los símbolos religiosos por parte de los trabajadores públicos con independencia de la naturaleza de sus funciones y del contexto en que se prestan.

A este respecto, hay que recordar que, según la constante doctrina del Tribunal de Justicia, este tipo de medidas deben interpretarse en sentido restrictivo y ser proporcionadas a los fines perseguidos, de modo que no sobrepasen lo estrictamente necesario para su consecución^[23]. De la misma manera, el abogado general Collins en sus observaciones al Tribunal en Commune d’Ans recuerda que esa posibilidad no solo debe interpretarse de modo restrictivo, sino que debe responder a una medida establecida en la legislación nacional o, en su caso, derivada de una norma de habilitación que sea suficientemente precisa para garantizar que la medida en cuestión respete las exigencias enunciadas en el art. 2.5 de la Directiva.

Descendiendo al caso concreto del Ayuntamiento de Ans, entiende que esas condiciones no concurren en la prohibición municipal, ya que no ha quedado acreditada la existencia de una normativa nacional que habilite a las entidades locales «para aprobar normas de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos»^[24].

A pesar de ello, el abogado general no excluye que un Ayuntamiento pueda asumir una concepción excluyente de la neutralidad siempre que exista una justificación objetiva para ello,

Desde mi punto de vista, se detecta en esta argumentación del abogado general un error de enfoque, ya que, como ha recordado el Tribunal de Estrasburgo en su sentencia Serif v. Grecia (1999), no es de extrañar que en las sociedades democráticas se puedan producir tensiones por motivos religiosos como consecuencia del pluralismo. Sin embargo, en estos casos, el papel del Estado democrático no consiste en eliminar el elemento de tensión —en tanto menoscabaría el pluralismo—, sino en conseguir que los grupos sociales antagónicos se toleren mutuamente. En definitiva, la exclusión de la religión del ámbito público ni siquiera estaría justificada en este contexto. En cambio, estas circunstancias podrían justificar la aplicación de límites a la manifestación religiosa que sean proporcionales para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los demás y de otros intereses públicos relevantes^[26].

En definitiva, a la luz de este pronunciamiento resulta difícil concluir que la protección de la libertad e igualdad religiosa de los usuarios de los servicios públicos pueda justificar la derogación de la Directiva en el ámbito de la Administración pública, dejando a sus trabajadores al margen de cualquier protección frente a situaciones de discriminación religiosa.

En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado, de modo reiterado, que, aunque los Estados pueden invocar el principio de neutralidad del Estado para justificar prohibiciones sobre la utilización de simbología religiosa^[27], no se debe desconocer que los funcionarios públicos son titulares de la libertad religiosa, por lo que las autoridades nacionales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto^[28].

No obstante, en mi opinión, el Tribunal no siempre ha llevado a cabo con el rigor requerido la función de control que le corresponde sobre la proporcionalidad de las restricciones adoptadas por las autoridades nacionales sobre la libertad religiosa de sus trabajadores para la defensa de un determinado modelo de relación estatal frente a la religión —subsumible dentro de la protección del orden público—.

Un buen ejemplo lo constituye la sentencia Ebrahimian v. Francia^[29], donde se viene a decidir acerca de la vulneración de la libertad religiosa de una sanitaria de un centro público a quien no se le renovó el contrato por su negativa a retirarse el velo islámico. En este caso, los tribunales nacionales sostuvieron que la prohibición de símbolos religiosos era necesaria para mantener el carácter laico del Estado y proteger así a los pacientes hospitalizados de cualquier riesgo de influencia o parcialidad en nombre de su derecho a la libertad de conciencia. No obstante, no llegaron a concretar en qué medida la utilización del velo islámico por parte de la sanitaria entrañaba una afectación de los citados derechos.

A pesar de que los tribunales nacionales no llevaron a cabo un examen estricto de constitucionalidad, el Tribunal de Estrasburgo renunció a llevar a cabo su tarea de control, limitándose a afirmar —acudiendo a la doctrina del margen de apreciación— que las autoridades nacionales se encuentran mejor situadas que una corte supranacional para valorar la proporcionalidad de la medida adoptada, que, para ser compatible con el art. 9 del Convenio, debe tener en cuenta todas las circunstancias en las que se ha producido la vulneración del requisito de neutralidad^[30].

En fin, como conclusión a lo expuesto, se puede afirmar que una derogación general de la igualdad religiosa de los empleados públicos para proteger los derechos de los usuarios tiene también un difícil encaje en el marco del art. 2.5 de la Directiva, dado que debe ser objeto de aplicación restrictiva y proporcionada a los fines perseguidos. En consecuencia, las Administraciones públicas solo podrán discriminar directa o indirectamente a sus trabajadores por razón de religión dentro del marco excepcional contemplado en la propia Directiva europea en sus arts. 2.2 y 4.

1. La religión y las convicciones como objeto de protección en el derecho de la Unión Europea[Subir]

Como he señalado al inicio de este trabajo, otra de las cuestiones importantes que continúan abiertas en el derecho de la Unión Europea en relación con el factor religioso está relacionada con la posible consideración de la «religión» como un elemento de protección autónomo frente a las «convicciones». Esta comprensión diferenciada de ambas realidades conecta necesariamente con la disputada cuestión de si la libertad religiosa y la libertad ideológica son una única libertad o más bien dos libertades distintas por tener objetos de protección independientes^[31]. La distinción encontraría fundamento en la aplicación a sensu contrario del principio ubi lex non distinguet, de modo que, allí donde el legislador ha distinguido —evitando emplear el término «convicciones» para referirse genéricamente a las de naturaleza religiosa e ideológica—, se debe considerar que está aludiendo a realidades diferentes^[32]. Al margen de este debate, creo que hay que reconocer la especificidad de la religión frente a las convicciones filosóficas. Sin embargo, como pondré de manifiesto en las siguientes páginas, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se ha decantado por concebirlas unitariamente —como dos caras de la misma moneda— con una argumentación que carece de apoyo normativo suficiente y que, además, en diversas ocasiones ha revelado una notable falta de consistencia.

Antes de adentrarnos en este análisis, hay que recordar que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión consagra en su art. 10 el «derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión», empleando una redacción paralela a la del art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Al mismo tiempo, la Carta prohíbe en su art. 21 cualquier discriminación basada en «la religión o las convicciones» junto con otras características personales entre las que se cuenta la edad, el sexo, la discapacidad o la orientación sexual. En conexión con este precepto, la Directiva 2000/78 CE, de 27 de noviembre, prohíbe, con carácter general, la discriminación directa e indirecta de los trabajadores por razón de religión o convicciones, tanto en el sector público como en el privado.

Hasta ahora la posición del Tribunal de Justicia a este respecto ha sido contradictoria en tanto que en unos casos ha considerado que la religión y las convicciones constituyen un único elemento de protección, mientras que en otros parece considerarlos como motivos de discriminación independientes. En efecto, en la sentencia Achibta —anteriormente citada— consideró que la religión y las convicciones constituyen un único motivo de protección al afirmar que una prohibición empresarial de emplear símbolos no constituía una discriminación directa por motivos religiosos en la medida en que se aplicara de forma general e indiferenciada sobre todos los trabajadores. En consecuencia, basta que la prohibición alcance a todos los símbolos, cualquiera que sea su naturaleza, para que afecte por igual a todos los trabajadores con independencia de su religión o convicciones.

Poco tiempo después, en la sentencia WABE el Tribunal precisó —atendiendo a la redacción del art. 21 de la Carta— que «el motivo de discriminación basado en la religión o las convicciones debe distinguirse del basado en “opiniones políticas o de cualquier otro tipo” y comprende tanto las convicciones religiosas como las filosóficas o espirituales»^[33]. Dicho de otra manera, las convicciones políticas y de cualquier otro tipo constituyen un elemento de protección diferente frente a las convicciones de naturaleza religiosa, filosófica o espiritual.

En todo caso, esta decisión es importante porque en ella el Tribunal vino a afirmar, de una manera explícita, que los «términos religión y convicciones se consideran las dos caras de un mismo y único motivo de discriminación». En consecuencia, partiendo de la base de que toda persona puede tener una religión o unas convicciones, concluye que una norma que prohíbe de modo general e indiferenciado el empleo de simbología no puede entrañar una discriminación directa de los trabajadores, ya que no establece una diferencia de trato indisociablemente ligada a la religión o a las convicciones^[34].

Sin embargo, el Tribunal de Justicia cambia la perspectiva cuando responde a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal alemán de si es compatible con la Directiva 2000/78 que una política de neutralidad empresarial prohíba únicamente los símbolos «vistosos y de gran tamaño». Según el Tribunal, tolerar solo los símbolos discretos entrañaría una discriminación directa de los trabajadores que estuvieran obligados a utilizar símbolos ostensibles. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal considera la religión como un objeto de protección independiente frente a las convicciones ideológicas, desde el momento en que una prohibición de símbolos vistosos también puede tener un carácter general e indiferenciado cuando se proyecta sobre cualquier símbolo con independencia de su naturaleza. De este modo, siguiendo el razonamiento del Tribunal, una prohibición de este tipo nunca podría generar una situación de discriminación directa, ya que no quedaría vinculada indefectiblemente a la religión o a las convicciones de los empleados. Dicho de otra manera, una política de neutralidad que admita los símbolos discretos no podría generar una discriminación directa hacia quienes lleven símbolos «vistosos y de gran tamaño», sino tan solo una «particular molestia» a quienes estén obligados a utilizar este tipo de símbolos.

El Tribunal trata de salvar su contradicción afirmando que la consideración unitaria de la religión y convicciones no impide la comparación intragrupo, es decir, entre quienes comparten unas y otras convicciones religiosas. Aplica el mismo planteamiento que en la sentencia de 26 de enero de 2021^[35], relativa a la discriminación laboral por discapacidad, donde la comparación no quedaba limitada solamente a las diferencias de trato existentes entre trabajadores aquejados de una discapacidad y quienes no tienen discapacidad alguna, sino que proyectaba sobre el grupo de personas aquejadas de una discapacidad cualquiera que fuera su naturaleza: física, psíquica o sensorial.

Sin embargo, la posibilidad de comparación intragrupo no justifica que la religión y convicciones sean consideradas como un único objeto de protección si tenemos en cuenta, como antes he afirmado, que se trata de realidades distintas y también que su protección disminuye desde el momento en que se integran bajo un mismo capítulo de discriminación dos características diferentes. Es decir, el Tribunal en esta sentencia de 26 de enero de 2021 no considera que la discapacidad forme un único motivo de discriminación junto con otra característica personal más o menos relacionada, sino que la considera un motivo único de protección, lo cual redunda en una protección más eficaz frente a situaciones de desigualdad por razón de discapacidad. En definitiva, tan desacertado es considerar que la religión y las convicciones constituyen un único elemento de discriminación como entender que el sexo y la orientación sexual son un único motivo de protección en el marco de la discriminación laboral^[36].

En mi opinión, una protección eficaz de la igualdad religiosa en el empleo exige dar a la religión un tratamiento autónomo frente a la libertad ideológica. De este modo, no puedo compartir la conclusión del Tribunal en WABE de que una prohibición general de simbología solo generará una particular incomodidad a aquellos que tienen obligación de usarla por motivos religiosos. Al contrario, provocará una restricción sustancial sobre sus libertades que les puede forzar a renunciar a su puesto de trabajo para respetar sus convicciones religiosas. De esta manera, habría que admitir que una prohibición general e indiferenciada de simbología puede también provocar una discriminación directa por razón de religión, ya que determinados empleados pueden verse expulsados del mercado de trabajo por razón de sus convicciones cuando están obligados a emplear símbolos de afiliación religiosa^[37].

2. La religión y las convicciones como objetos de protección independientes en la legislación interna de los Estados miembros[Subir]

También el Tribunal de Justicia se muestra reacio a admitir una protección diferenciada a la religión y a las convicciones en el marco del art. 8 de la Directiva donde se contempla que los Estados puedan aprobar o mantener disposiciones en su derecho interno que establezcan un régimen más favorable para la protección de la igualdad de los trabajadores en los ámbitos a los que se refiere la Directiva. En coherencia con este planteamiento, este mismo artículo afirma que la aplicación de la Directiva no podrá aminorar las garantías previstas en la legislación nacional para combatir la discriminación en el empleo.

Para entender esta previsión, hay que tener en cuenta que la Directiva, por su propia naturaleza, no pretende establecer un régimen uniforme en todos los Estados miembros en materia de protección frente a la desigualdad en el empleo, sino que, como recalca su considerando 28, viene a establecer unos requisitos mínimos que podrán ser mejorados por la legislación nacional. En consecuencia, reconoce a los Estados miembros un margen de maniobra para incrementar la protección de cualesquiera de las características protegidas frente a situaciones de discriminación. Desde esta comprensión cabe, por tanto, cuestionarse si el margen de maniobra que el art. 8 de la Directiva 2000/78 otorga a los Estados miembros les permite proteger de forma autónoma la religión y las convicciones religiosas en el ámbito de su derecho interno como medio para incrementar su protección frente a situaciones de discriminación.

En la sentencia WABE, el Tribunal de Justicia afirmó que las normas nacionales referidas a la libertad religiosa podían ser consideradas como disposiciones más favorables para proteger frente a una discriminación religiosa indirecta en el empleo^[38]. A este respecto, el Tribunal advirtió de que, en relación con este tipo de discriminación, el legislador de la Unión no ha llevado a cabo por sí mismo una ponderación de los intereses en conflicto, es decir, entre las características protegidas —en este caso, la religión— y alguna de las finalidades que pueden invocarse como legitimas para justificar una desigualdad de trato. De este modo, corresponde a cada uno de los Estados miembros proceder a dicha conciliación de intereses, disponiendo de un cierto margen de maniobra que les permitirá tener en cuenta la importancia que se atribuya a la religión en el ámbito nacional. Por consiguiente, pueden atribuir un carácter preponderante a la libertad religiosa frente a la libertad de empresa, estableciendo unos requisitos más estrictos a la hora de justificar una diferencia de trato basada de forma indirecta en la religión o las convicciones^[39].

Coincido con la abogada general Medina en sus Conclusiones al Tribunal en el asunto LF, cuando afirma que de la sentencia WABE parece deducirse que la legislación nacional por la que se adapta el derecho interno a la Directiva 2000/78 puede optar por reconocer una protección autónoma a la religión frente a las convicciones filosóficas^[40]. En consecuencia, podría concluirse que el art. 8 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros instaurar tal protección diferenciada tanto en situaciones de discriminación directa como indirecta, es decir, no solo cuando se refiere al análisis de la justificación de una discriminación indirecta, sino también a la apreciación de la existencia misma de discriminación y, por consiguiente, a la conclusión de la existencia de una discriminación directa o indirecta en un caso concreto^[41].

El Tribunal de Justicia no se pronunció en la sentencia WABE acerca de la aplicabilidad del art. 8 de la Directiva a los supuestos de discriminación directa, ya que la cuestión prejudicial planteada venía referida —tal y como lo entendió el Tribunal— a un supuesto de discriminación indirecta. Sin embargo, en la sentencia LF descartó este planteamiento porque desvirtuaría su interpretación acerca de la religión y convicciones como un único motivo de discriminación en el derecho europeo en general y en la Directiva en particular^[42]. Más concretamente, afirma en esta sentencia que

Por lo tanto, el Tribunal acepta en LF

1. Discriminación religiosa directa[Subir]

Según el art. 2 de la Directiva 2000/78, existe discriminación directa «cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1».

El art. 4.1 de la Directiva contempla una excepción de carácter general a esta prohibición de discriminar permitiendo que cualquier empleador público o privado pueda tomar en consideración determinada característica particular del trabajador —en nuestro caso, relacionada con la religión— como un requisito profesional «esencial y determinante» del puesto de trabajo, atendiendo a la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, siempre y cuando el objetivo perseguido sea legítimo y el requisito proporcionado.

La excepción del art. 4.1 solamente se aplica cuando existe una muy clara conexión entre la característica del trabajador y el puesto de trabajo, ya que, según su literalidad, el requisito profesional tiene que ser «esencial y determinante» para el ejercicio de las funciones del puesto de trabajo y debe ser, además, proporcionado atendiendo a las circunstancias del caso. Se trata de una excepción aplicable a cualquier empleador, esto es, al margen de su naturaleza concreta, y respecto a cualquier característica contemplada en el artículo primero de la Directiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció en la sentencia Bougnaoui^[45] sobre el alcance de esta excepción al resolver una cuestión prejudicial planteada en el marco de un proceso laboral iniciado por una trabajadora que fue despedida por su negativa a desprenderse del velo islámico, a pesar de que el cliente para el que prestaba servicios había indicado que no aceptaría más trabajadoras con esta prenda porque había causado molestias en algunos empleados.

Después de recordar que, a tenor del Considerando 23 de la Directiva, solo en muy contadas circunstancias una característica vinculada en particular a la religión puede constituir un «requisito profesional esencial y determinante», el Tribunal señala que a través de esta expresión se quiere significar que determinada característica del trabajador tiene que constituir un requisito ocupacional objetivamente dictado por la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que se lleva a cabo^[46].

En este punto, es interesante señalar cómo la abogada general Sharpston, que elevó sus conclusiones al Tribunal en este asunto, matizó que la exigencia de que el requisito profesional sea «determinante» quiere decir que «la excepción debe limitarse a cuestiones que sean estrictamente necesarias para desempeñar la actividad profesional de que se trate»^[47].

En fin, en este caso, el Tribunal consideró que el despido de la trabajadora constituyó un supuesto de discriminación religiosa directa que no podía justificarse en el ámbito de la Directiva, ya que la prohibición del velo islámico respondía a cuestiones meramente subjetivas —atender las preferencias del cliente— que nada tenían que ver con un requisito objetivo para el desarrollo de su actividad.

En Commune d´Ans, el órgano jurisdiccional remitente plantea ante el Tribunal de Luxemburgo si la prohibición del Ayuntamiento de emplear simbología por parte de sus trabajadores, derivada de la aplicación de una política laicista, constituye una discriminación directa por razón de religión o convicciones.

El Tribunal, siguiendo su jurisprudencia^[48], reitera que una norma interna que prohíbe la utilización de cualquier símbolo no puede entrañar una discriminación de esta naturaleza, siempre y cuando se aplique a todos los trabajadores de manera general e indiferenciada^[49]. Por lo tanto, solo podría estimarse la discriminación directa «si la demandante en el litigio principal hubiera sido objeto de un trato diferente respecto de otros trabajadores a los que se autorizó a manifestar sus convicciones, en particular, religiosas o filosóficas, mediante el uso de un signo visible que revele tales convicciones o de otro modo»^[50].

No es el momento de reiterar lo ya afirmado páginas atrás acerca del déficit de protección que supone la consideración de la religión y convicciones como un único objeto de protección. Sin embargo, en este punto, es importante subrayar que el Tribunal remitente considera que el Ayuntamiento de Ans aplica una política de neutralidad de «geometría variable» en lo que se refiere a la utilización de simbología por sus empleados, lo que supone que tal política laicista no se aplicaría con carácter general e indiferenciado sobre todos ellos. En este caso, nos encontraríamos ante una discriminación directa por motivos religiosos que para ser admisible en el derecho de la Unión tendría que cumplir con los requisitos establecidos en el art. 4.1 de la Directiva, es decir, que la prohibición del velo respondiera a un requisito profesional esencial y determinante atendiendo a la naturaleza de la actividad realizada o al contexto en que se presta.

El abogado general Collins manifestó sus dudas acerca de que una prohibición general de emplear símbolos religiosos pueda considerarse que esté objetivamente dictada por la naturaleza de la actividad o por el contexto en que se lleva a cabo. Reafirma su posición señalando que le resulta difícil entender por qué el hecho de que la trabajadora lleve el pañuelo islámico le impide de alguna manera desempeñar plenamente sus tareas como jurista, teniendo además en cuenta que «en otros ayuntamientos belgas, las mismas funciones son ejercidas por empleados sin que se les imponga restricción alguna en cuanto al uso de determinadas vestimentas, estén o no en contacto directo con el público»^[51].

En conexión con esta cuestión, es oportuno recordar que el art. 4.2 de la Directiva permite que las confesiones religiosas y empresas de tendencia discriminen a sus trabajadores aún más ampliamente que el común de los empleadores como medio para garantizar la realización de la libertad religiosa e ideológica en su vertiente colectiva (‍Schouppe, 2019: 121-‍158).

En este sentido, se ha llegado a plantear por parte de algún autor (‍Howard, 2016: 49-‍50) si la laicidad o neutralidad religiosa del Estado puede constituir un ideario para las Administraciones, con la consecuencia de que podrían discriminar más abiertamente a sus empleados para garantizar el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, desde mi punto de vista, la laicidad de los poderes públicos no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para garantizar la libertad e igualdad religiosa de individuos y grupos, por lo que las Administraciones no pueden ser equiparadas a una empresa de tendencia a ningún efecto.

2. Discriminación religiosa indirecta[Subir]

Atendiendo al tenor del art. 2 de la Directiva, la discriminación indirecta se produce cuando un grupo de personas resultan perjudicadas en relación con otras que se encuentran en su misma situación por razón de una disposición, criterio o práctica empresarial que es intencionadamente neutral pero que, de hecho, les ocasiona una desventaja particular en atención a sus características personales.

La Directiva europea contempla también excepciones a la prohibición de discriminación indirecta en su art. 2.2, admitiendo aquellas disposiciones laborales que, aunque tengan un efecto adverso para determinada categoría de trabajadores, estén objetivamente justificadas por la necesidad de alcanzar una finalidad empresarial legítima y cuando los medios para su consecución sean adecuados y necesarios.

El Tribunal de Justicia se pronunció sobre el alcance de esta excepción en la sentencia Achbita^[52], antes citada, donde se resuelve una cuestión prejudicial que trae causa de un proceso laboral iniciado por una recepcionista musulmana que fue despedida por no atenerse a la prohibición empresarial de llevar signos visibles de naturaleza política, filosófica o religiosa^[53].

El Tribunal, después de descartar que la trabajadora hubiera sido objeto de discriminación directa, advirtió que la citada prohibición podía entrañar una discriminación religiosa indirecta que, no obstante, podría ser admisible en el marco de la Directiva cumpliendo los citados requisitos del art. 2.2. A tal efecto, el Tribunal aclaró que una política de neutralidad empresarial constituye una finalidad legítima a efectos de justificar una discriminación indirecta de los trabajadores desde el momento en que la voluntad del empresario de ofrecer una imagen neutra a sus clientes está vinculada con la libertad de empresa, consagrada en el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales.

La posición del Tribunal de Luxemburgo quedó posteriormente matizada en la sentencia WABE^[54], donde aclaró que la existencia de una política de neutralidad no constituye por sí misma una finalidad legítima para justificar una discriminación indirecta de los trabajadores, sino que debe estar objetivamente justificada por una necesidad real de la empresa^[55]. En consecuencia, el empresario tendrá que probar que, si no fuera por esa política de neutralidad, su libertad de empresa se vería perjudicada ya que, dada la naturaleza de sus actividades o el contexto en que se prestan, el desarrollo de su negocio sufriría consecuencias desfavorables de entidad^[56].

En lo que se refiere al requisito de la adecuación y necesidad de los medios, el Tribunal ha puesto de manifiesto que serán adecuados cuando se apliquen de manera congruente y sistemática a todos los trabajadores que están en contacto con sus clientes. En relación con la necesidad, se debe comprobar si la medida se limita a lo estrictamente necesario, esto es, si afecta únicamente a los trabajadores que están en contacto directo con los clientes. En este sentido, apuntó que se debería tomar en consideración la posibilidad de ofrecer a la trabajadora despedida un puesto de trabajo alternativo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido.

En Commune d’Ans, el órgano jurisdiccional remitente plantea ante el Tribunal de Justicia si imponer una neutralidad «excluyente y absoluta» a todos los empleados de un servicio público, incluso a aquellos que no tienen contacto directo con los usuarios, constituye una finalidad legítima para justificar una discriminación religiosa indirecta de los trabajadores y si los medios empleados para alcanzarla —la prohibición del uso de cualquier tipo de simbología religiosa— son adecuados y necesarios.^[57]

El Tribunal de Justicia considera que la prohibición del uso visible de cualquier signo que revele las convicciones, en particular, filosóficas o religiosas, de los trabajadores del Ayuntamiento, estén o no en contacto con el público, está basada en una finalidad legítima cual es la aplicación del principio de neutralidad del servicio público, que encuentra su fundamento jurídico en los arts. 10 y 11 de la Constitución belga^[58], en el principio de imparcialidad y en el principio de neutralidad del Estado. A este respecto, recuerda que los Estados miembros gozan de un margen de apreciación a la hora de precisar cuál es el alcance del citado principio que quieren aplicar en el lugar de trabajo, habida cuenta de la diversidad de planteamientos que existe entre ellos en relación con el papel de la religión en el ámbito público^[59]. Por todo ello, entiende que los Estados pueden aplicar una política de neutralidad excluyente de modo que aquellas prohibiciones de simbología orientadas a establecer un entorno administrativo completamente neutro están objetivamente justificadas por una finalidad legítima.

A juicio del Tribunal esta conclusión no queda desdibujada por el hecho de que otra Administración local, en función de su contexto, decida aplicar una concepción distinta de la laicidad que permita la utilización de símbolos por parte de los empleados públicos con mayor o menor amplitud^[60].

Desde mi punto de vista existe una diferencia importante de criterio en la posición del Tribunal de Justicia a la hora de valorar la legitimidad de una política de neutralidad en el ámbito privado y en el público. En efecto, en WABE se exigía que el empresario, para discriminar indirectamente a sus empleados, acreditara estrictamente la necesidad de implantarla desde el punto de vista de la libertad de empresa, es decir, que, si no fuera por la aplicación de esa política, su negocio padecería un perjuicio excesivo e injusto.

Esta exigencia contrasta con el amplio margen de apreciación que reconoce el Tribunal en Commune d’Ans a los Estados miembros a la hora de considerar el laicismo como una finalidad legítima para discriminar a los trabajadores, todo ello sin especiales exigencias a la hora de acreditar su conexión con la identidad nacional y con las propias estructuras político-constitucionales. Así parece deducirse cuando afirma que puede estar igualmente justificada la elección de otra política de neutralidad que permita con carácter general e indiferenciado el uso de signos visibles de convicciones también en los contactos con los usuarios o que limite la prohibición del uso de esos signos a las situaciones que impliquen tales contactos^[61].

Por su parte, el abogado general Collins, en sus conclusiones al Tribunal en el caso Commune d’Ans, puso de manifiesto, de una manera más elaborada, que la aplicación del principio de neutralidad podría constituir una finalidad legítima para prohibir la utilización de símbolos religiosos por parte de los trabajadores, ya que entroncaría con la obligación de las Administraciones de proteger «los derechos y las libertades de los ciudadanos, que implica en particular el respeto de todas las convicciones filosóficas o religiosas de los ciudadanos, así como el trato no discriminatorio y en pie de igualdad de los usuarios del servicio público»^[62].

En fin, en lo que se refiere a la necesidad y adecuación de la prohibición, el Tribunal recuerda que la medida adoptada debe ser congruente y sistemática, y limitarse a lo estrictamente necesario^[63]. Es decir, la prohibición debe aplicarse de manera estricta sobre todos los trabajadores, no dejando ningún resquicio a la manifestación de las convicciones religiosas o ideológicas, puesto que cualquier excepción —permitir símbolos discretos— pondría en peligro la finalidad legítima que persigue: implantar el laicismo en el ámbito de la Administración pública.