APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. DE LA JURISDICCIÓN, COMO OBJECIÓN PRELIMINAR, A LA RESPONSABILIDAD

1. El control efectivo como clave de la aplicación extraterritorial y el problema de su concreción caso por caso[Subir]

La posibilidad de aplicación extraterritorial de la Convención no ha sido puesta en cuestión en ningún momento^[11], ni siquiera en los asuntos que plantean mayores dificultades desde la perspectiva de la incoherencia jurisprudencial del Tribunal. Muy pronto la Comisión Europea de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión EDH) va a admitir la responsabilidad, en ciertas circunstancias, de un Estado parte por actos cometidos fuera de su territorio nacional^[12]. Esa senda es seguida por el Tribunal, pudiendo mencionar como uno de los primeros ejemplos su sentencia en el asunto Drozd y Janousek^[13]. A partir de esos primeros asuntos, la aplicación de la Convención a los Estados parte cuando actúan fuera de su territorio se va consolidando en la jurisprudencia de Estrasburgo, con la idea del control efectivo como fundamento, pudiendo citar como caso de referencia la sentencia de la Gran Sala en el asunto Loizidou^[14].

Esa línea de progreso parece cortarse con la decisión de inadmisibilidad en el asunto Banković^[15], relativo a las demandas presentadas por nacionales de la República Federal de Yugoslavia, víctimas y familiares de víctimas de los bombardeos llevados a cabo por la OTAN en ese Estado entre el 24 de marzo y el 8 de junio de 1999. En esa ocasión, el Tribunal, aunque no rechaza la posibilidad de aplicación extraterritorial, lo que por otra parte era difícil a la vista de su jurisprudencia precedente^[16], sí que la restringe. En Banković se dibuja una presunción contraria a la aplicación extraterritorial de la Convención, únicamente posible como excepción, debidamente justificada en función de las circunstancias del caso, de una jurisdicción con base fundamentalmente territorial.

Esa visión restrictiva se traduce en la consideración de la Convención como un tratado que opera en un contexto esencialmente regional, circunscrito al «espacio jurídico» de los Estados parte, pero con una aproximación puramente territorial a ese concepto, es decir, limitado al territorio de esos Estados, al añadirse en la decisión en el asunto Banković que este texto no fue diseñado para su aplicación en el mundo entero «incluso en relación con la conducta de los Estados parte»^[17]. Afirmación trascendental que ni siquiera se evocaba en los alegatos de los Estados en el caso, que se limitaban a señalar que, conforme al derecho internacional, el ejercicio de la jurisdicción implica la afirmación o el ejercicio de autoridad legal, real o supuesta, sobre personas que debían algún tipo de lealtad o habían sido puestas bajo el control de ese Estado^[18].

En cualquier caso, el impacto negativo de la aproximación restrictiva adoptada en Banković en la credibilidad del sistema europeo parece ser percibido por el propio Tribunal, cuya jurisprudencia posterior puede entenderse como una reacción a los «excesos» cometidos en esa decisión. Se opera así lo que González Vega (‍2008: 152) califica como un retorno a Loizidou^[19], intentando, eso sí, evitar una ruptura brusca de su jurisprudencia que afecte a su credibilidad, lo que, como se apuntó anteriormente, ya ocurrió en Banković. No obstante, la reacción frente a esa decisión no evita que existan pronunciamientos posteriores en los que el Tribunal se alinea de nuevo con esa aproximación restrictiva^[20].

Esa reacción a Banković se concreta, por ejemplo, respecto de la concepción estrictamente territorial que en esa ocasión se hacía del «espacio jurídico», limitando al territorio de los Estados parte el objetivo loable de evitar el vacío lamentable en la protección de los derechos humanos^[21], lo que a sensu contrario podía entenderse como el reconocimiento de un amplio margen a esos Estados para actuar con impunidad fuera de su propio territorio. En sentencias posteriores, el Tribunal opta por otra aproximación más amplia, centrada en la acción de los Estados, que se plasma en el asunto Al-Skeini, cuando la Gran Sala advierte que el intento de evitar el vacío en el «espacio jurídico» de la Convención no implica que la jurisdicción conforme al art. 1 no pueda existir nunca fuera del territorio de los Estados miembros del Consejo de Europa^[22].

Es decir, ese «espacio jurídico» no viene definido tanto por el territorio en el que se comete la violación del derecho como por el sujeto, un Estado parte de la Convención, eventualmente responsable de la misma. A este respecto, podría pensarse que la aproximación estrictamente territorial que se recogía en Banković se justificaba por la ausencia de precedentes respecto de la aplicación extraterritorial de la Convención fuera del territorio de los Estados parte. Pero, incluso en ese momento, el Tribunal podía haberse apoyado en el art. 56.1 de la Convención para sostener su posible aplicación más allá de ese marco geográfico determinado por la proyección de la soberanía de los Estados parte.

Esa extensión de las obligaciones de la Convención a las acciones de los Estados parte en el exterior es considerada por Miller (‍2009: 1230) como una redefinición de la naturaleza del sistema, concluyendo que supera en la práctica su alcance regional para adquirir un carácter global. Sin embargo, en realidad no se produce alteración alguna de la naturaleza del sistema, al menos en relación con el ámbito de aplicación ratione personae de sus obligaciones, puesto que la aplicación extraterritorial no extiende el alcance territorial de los destinatarios de dichas obligaciones, sino el de beneficiarios de esos derechos frente a la actuación de los destinatarios originales, con independencia de que su acción se lleve a cabo en su propio territorio o en el extranjero.

La reacción, sin llegar a la ruptura, se manifiesta también en el listado de supuestos excepcionales en los que es posible la aplicación extraterritorial. En Al-Skeini el esquema de supuestos identificado en Banković se estructura sobre la base de los modelos espacial y personal de jurisdicción^[23], en función de si el control o la autoridad del Estado se ejerce sobre el territorio o sobre las personas, aplicando el Tribunal en el primer modelo el principio del control efectivo del Estado parte, por medio de una operación militar legal o ilegal, sobre un área fuera de su territorio nacional.

En cuanto al segundo modelo, referido al control o autoridad ejercido por agentes del Estado en el exterior, el Tribunal ha identificado distintos motivos que dan lugar a la jurisdicción extraterritorial. Así, en Al-Skeini se refiere a los actos de agentes diplomáticos y consulares en territorio extranjero, al ejercicio de poderes públicos por el Estado parte en el territorio de otro Estado con el consentimiento, invitación o aquiescencia de este y, en ciertos casos, al uso de la fuerza por agentes del Estado parte en territorio de otro Estado^[24]. Esta última modalidad de ejercicio de control o autoridad, que se conoce como jurisdicción de facto, se ejerce en asuntos como Öcalan, en el que el Tribunal considera que el demandante estaba bajo la jurisdicción de Turquía desde el momento de su entrega a los agentes turcos por oficiales de Kenia en territorio de este Estado^[25]. E igualmente esa jurisdicción de facto se considera existente en intervenciones en alta mar, en las que se concluye que los tripulantes de las embarcaciones abordadas pasan a estar sometidos desde ese momento a la jurisdicción del Estado de pabellón del buque que realiza ese abordaje^[26]. Asimismo, en el asunto Carter, relativo al envenenamiento del opositor ruso Alexandr Litvinenko residente en Londres, el Tribunal afirmaba el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial en casos de ejecuciones extrajudiciales selectivas por agentes estatales fuera del contexto de una operación militar^[27].

El desarrollo y ampliación del concepto del control efectivo que se produce como consecuencia de la reacción a los excesos de Banković incluye la posibilidad de concluir que existe la jurisdicción de un Estado parte por actos que tienen lugar fuera de su territorio, aunque no tenga una relación directa con los mismos, sino que, por ejemplo, dichos actos sean cometidos por una Administración local dependiente de ese Estado. En ese sentido, el Tribunal, en Al-Skeini, afirma que el ejercicio de control efectivo por un Estado fuera de su territorio es una cuestión de hecho, añadiendo como criterios para esa determinación la fuerza de la presencia militar del Estado parte en el área fuera de su territorio o, en caso de control indirecto, la importancia del apoyo militar, económico y político a la Administración local subordinada para el control e influencia de esta en la región^[28].

El Tribunal identifica en su jurisprudencia un tercer criterio de determinación de la jurisdicción extraterritorial al que ya se hizo referencia anteriormente, que se añade a los modelos territorial y personal. En este caso el nexo jurisdiccional resulta del incumplimiento por un Estado parte de la obligación de investigación que se establece en el art. 2.2 de la Convención, en supuestos de vulneración del derecho a la vida en el extranjero. Para que se concluya esa jurisdicción extraterritorial de dicho Estado parte, el Tribunal apunta a la necesidad de concurrencia de circunstancias especiales, si bien advierte de la imposibilidad de establecer un listado exhaustivo de estas, que dependen de las peculiaridades del caso concreto. A este respecto, puede citarse como ejemplo la sentencia en el asunto Hanan, en la que la Gran Sala afirmaba la existencia de un nexo jurisdiccional entre el Estado parte, Alemania, y las víctimas de un ataque aéreo llevado a cabo en Afganistán por Estados Unidos, pero sirviéndose de información proporcionada por la inteligencia alemana^[29].

2. El contexto «sensible» en el trasfondo de las decisiones restrictivas de la aplicación extraterritorial[Subir]

De lo dicho hasta ahora puede deducirse que la aproximación del Tribunal a la aplicación extraterritorial de la Convención se apoya en la idea del control efectivo del Estado parte sobre un área o sobre personas fuera de su territorio. Sin embargo, la postura generalmente favorable a esa aplicación extraterritorial presenta excepciones en asuntos con contextos complejos, en los que el posible impacto negativo de una eventual decisión en ese sentido parece tener una clara influencia en la aproximación del Tribunal. Ese impacto llega hasta el punto de que, en esos casos, el Tribunal opta por eludir las consecuencias negativas de una decisión favorable a la aplicación extraterritorial de la Convención sirviéndose de la jurisdicción como objeción preliminar. Eso le evita entrar en el fondo, al considerar no admisibles esas demandas por no estar las víctimas sometidas a la jurisdicción de los Estados parte conforme al art. 1 de la Convención.

Banković se presenta como un buen test de esa influencia del contexto en la decisión final del Tribunal. Parece difícil negar que la opción seguida en ese asunto por una aproximación fundamentalmente territorial al concepto de jurisdicción del art. 1 de la Convención está fuertemente condicionada por el hecho de que la Gran Sala adoptase su decisión apenas tres meses después del 11S, con los Estados parte de la Convención involucrados en la lucha contra el terrorismo y con una fuerte convicción en las sociedades de esos Estados respecto de la trascendencia de esa actuación^[30]. De hecho, ese condicionamiento era expresamente reconocido por el presidente del Tribunal, Wildhaber (‍2002: 20), al afirmar la necesidad de «acomodar» el derecho de los derechos humanos a esa lucha contra el terror.

El peso del contexto era tal que, como advierte Miller (‍2009: 1224), la cuestión de la aplicación extraterritorial dejó de ser una abstracción doctrinal para convertirse en un asunto con profundas y muy reales implicaciones políticas y jurídicas. En efecto, como ya se ha señalado, una eventual postura favorable a esa aplicación extraterritorial podía afectar a la consideración del Tribunal por los Gobiernos de los Estados parte y buena parte de su ciudadanía, que podían interpretar esa decisión como una suerte de limitación desde Estrasburgo a la respuesta de los Estados a ese peligro.

En este plano de las posibles reacciones a una eventual sentencia favorable a la aplicación extraterritorial de la Convención en ese caso, ha de añadirse el papel del Comité de Ministros en tanto que garante del respeto de las sentencias del Tribunal por los Estados demandados, conforme al art. 46 de la Convención. Aunque el desempeño de esa función por el Comité de Ministros se tratará con más detalle después, puede adelantarse que no se puede asegurar cuál hubiera sido su posición en relación con la ejecución de esa sentencia en caso de una conclusión positiva por parte del Tribunal en cuanto a la existencia de jurisdicción de los Estados parte y la consiguiente violación de la Convención. Las dudas sobre la posición del Comité de Ministros se plantean a la vista del carácter altamente sensible de la situación, que involucraba a un gran número de Estados miembros del Consejo de Europa y también a la OTAN, y, por tanto, a Estados Unidos y Canadá.

Al contexto político internacional que rodea este y otros asuntos complejos se añade otro factor interno que explica la aproximación restrictiva del Tribunal a la aplicación extraterritorial de la Convención. Se trata del problema de la acumulación de asuntos por resolver, respecto del que Cohen-Jonathan (‍2002: 1082) expresa su comprensión, combinándolo con el contexto político, al entender que el Tribunal, ya más que sobrecargado, no quiera asumir contenciosos lejanos y políticamente sensibles. Por tanto, el Tribunal, con esa aproximación restrictiva a la aplicación de la Convención más allá del territorio de los Estados parte, pretendería eludir, o cuando menos minimizar, el riesgo de abrir la puerta a un número significativo de potenciales demandantes fuera del estricto marco geográfico de la Convención.

En cualquier caso, la complejidad de algunos de esos asuntos en los que se plantea la aplicación extraterritorial de la Convención queda demostrada por el carácter no unánime de las decisiones del Tribunal. Los jueces se dividen a este respecto en dos grandes grupos: los partidarios de una aproximación amplia, que evite situaciones de impunidad de los Estados parte cuando actúan en el extranjero, y los que estiman que esa posición, especialmente en ciertos asuntos sensibles, acarrearía consecuencias negativas para el Tribunal, en particular desde la perspectiva de posibles reacciones de los Estados parte que afectasen al correcto funcionamiento del sistema, por ejemplo, mediante la resistencia a la adecuada ejecución de sus sentencias^[31].

Ese debate entre ambas posiciones se hace visible a través de las Opiniones de los Jueces que mantienen una posición contraria a la de la mayoría. Un buen ejemplo, aunque sea por el número de voces discrepantes, es el asunto Georgia c. Rusia (II), en el que, como afirma Petit de Gabriel (‍2022: 220), el Tribunal se decantó por aplicar la opción más antigua y restrictiva del control efectivo sobre el territorio, defendida en Banković. En ese asunto la Gran Sala decidía, por once votos contra seis, que no concurrían las circunstancias que permitían afirmar el control efectivo por parte de Rusia sobre un área fuera de su territorio ni sobre las víctimas de la violación de sus derechos, dado que esos acontecimientos se habían producido durante un conflicto armado, en el que las fuerzas militares luchan por establecer ese control en un contexto de caos^[32].

Hasta nueve fueron las opiniones, concurrentes o disidentes, que acompañaban a esa sentencia, presentadas, de manera individual o conjunta, por nueve jueces del Tribunal, de entre las que puede destacarse, como ejemplo rotundo de discrepancia, la opinión parcialmente disidente del juez Pinto de Albuquerque en la sentencia en el asunto Georgia c. Rusia (II) que advertía del descrédito que para el Tribunal, como garante de los derechos humanos en el mundo, resulta de su jurisprudencia en esta materia^[33]. No parece descabellado pensar que, como en Banković, el contexto político de este asunto, incluyendo la condición de Rusia, en ese momento, como miembro del Consejo de Europa, se encuentra tras la opción del Tribunal por una aproximación restringida de la jurisdicción extraterritorial, que considera como no sometidas a la jurisdicción rusa a las víctimas civiles de una operación militar previamente planificada, lo que per se es un ejercicio de poder público y, en consecuencia, de jurisdicción. Esas dudas respecto del peso del contexto en la posición del Tribunal en este caso llevan a Grignon y Roos (‍2020: 16) a plantear si la argumentación hubiera sido la misma en caso de que los hechos hubieran sido imputables a Georgia y no a Rusia.

Un aspecto inquietante de la sentencia del Tribunal y que refuerza la consideración de la influencia del contexto político en su posición en este caso es que no se hace ninguna mención al único precedente existente, el de la intervención militar de Turquía en Chipre en 1974 tras el fallido intento de golpe de Estado y enosis con Grecia, entonces todavía gobernada por los Coroneles. En ese caso, ni la Comisión EDH ni el Comité de Ministros plantearon problema alguno en relación con la responsabilidad de Turquía en virtud de la Convención por actos llevados a cabo durante la fase activa de las hostilidades^[34].

No obstante, también pueden encontrarse casos en los que la mayoría del Tribunal opta por una aproximación amplia a la aplicación extraterritorial de la Convención, lo que trae como consecuencia que las opiniones que acompañan a esa decisión adviertan de los riesgos de esa aproximación. Baste como ejemplo la sentencia en el asunto Hanan, en la que los jueces Grozev, Ranzoni y Eicke, en su opinión conjunta parcialmente disidente, mostraban su disconformidad con la decisión de la mayoría, favorable como ya se dijo a la existencia de jurisdicción extraterritorial de Alemania, volviendo a la visión estrictamente territorial del concepto de espacio jurídico, para afirmar que, dado que los acontecimientos habían tenido lugar fuera del mismo, la postura del Tribunal ampliaba excesivamente el ámbito de aplicación de la Convención^[35].

En cualquier caso, con independencia de la mayoría que se imponga en cada asunto, la jurisprudencia de Estrasburgo en materia de aplicación extraterritorial de la Convención parece claramente influida por el contexto de los asuntos. Y esa influencia lleva al Tribunal, en casos especialmente sensibles, a adoptar decisiones que no parecen acordes con los principios establecidos en sentencias anteriores, lo que, como se apuntó al comienzo, afecta negativamente a su credibilidad. Afectación que tiene lugar tanto de cara al exterior, como sistema de protección de derechos basado exclusivamente en normas, como hacia el interior, especialmente desde la perspectiva de la merma de la seguridad jurídica que resulta de la incertidumbre que se genera en los Estados parte respecto del alcance de sus obligaciones conforme a la Convención cuando actúan fuera de su territorio.

A la vista de lo que se acaba de señalar, la posible solución pasaría por una reducción del peso que el contexto en el que se inscribe un asunto tiene en la aproximación del Tribunal a la posible aplicación extraterritorial de la Convención. Una de las alternativas en ese sentido sería la de la «jurisdicción funcional». No obstante, debe advertirse que la reducción del peso de la política en la acción del Tribunal no es ni mucho menos una cuestión sencilla y que en último término ni siquiera está, al menos de forma exclusiva, en manos del Tribunal, sino que también recae en las de los Estados parte, en particular a través de su posición respecto de sentencias que pueden serles desfavorables, especialmente en el contexto de la supervisión de su ejecución por el Comité de Ministros.

En todo caso, antes de entrar en el análisis de esa aproximación funcional al concepto de jurisdicción, puede resultar relevante realizar un análisis comparativo de la aproximación del Tribunal a la aplicación extraterritorial de la Convención con la observada por otros órganos internacionales de protección de los derechos humanos respecto de los textos de los que son competentes. Ese examen puede permitir una mejor comprensión de las razones que conducen a los riesgos de la actual aproximación del Tribunal a esta cuestión y de posibles vías de respuesta a los mismos.

3. La aproximación del Tribunal Europeo a la aplicación extraterritorial de la Convención en perspectiva comparada[Subir]

La densidad, cuantitativa y cualitativa, de la jurisprudencia del Tribunal en esta materia permite considerarlo como un actor principal en lo que respecta a la extensión de las obligaciones establecidas en los tratados de derechos humanos a la acción de los Estados parte fuera de su territorio.

Sin embargo, su aproximación a esta cuestión es criticada, como ya se apuntó anteriormente, por ser casuística e incoherente, carencias que en último término se deben a la naturaleza judicial del sistema de la Convención. En efecto, esa naturaleza obliga al Tribunal a buscar la confluencia de dos intereses a veces en conflicto: por una parte, la protección más amplia posible de los derechos de la Convención y, por otra parte, la salvaguarda de equilibrios necesarios para el funcionamiento adecuado del propio sistema, en particular en lo que respecta a la reacción de los Estados en conexión con la adecuada ejecución de sus sentencias. La consecuencia de todo ello es que, pese a su consideración como actor principal en el plano de la aplicación extraterritorial de los tratados de derechos humanos, su aproximación se considera superada por la de otros órganos internacionales de protección.

En esa perspectiva puede entenderse la afirmación del juez Pinto de Albuquerque, en su opinión parcialmente disidente en el asunto Georgia contra Rusia (II), en el sentido de que, como consecuencia de su jurisprudencia en esta materia, el Tribunal se ve empujado a una posición extremadamente aislada a nivel mundial, desacreditando su papel como garante de los derechos humanos^[36].

Sin embargo, esa valoración quizá resulte un tanto excesiva dado que en realidad el citado aislamiento no es tan evidente. En efecto, ese juicio negativo se sustenta en la posición comparativamente más restrictiva del Tribunal en relación con la de otros órganos respecto de textos que, paradójicamente, definen su competencia ratione personae con fórmulas más restringidas que la Convención. Ese es el caso del art. 2.1 del PIDCP, cuya referencia a todos los individuos que se encuentren «en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción» no ha impedido la afirmación de su aplicabilidad extraterritorial, sea por el Tribunal Internacional de Justicia^[37] o sea por el Comité de Derechos Humanos^[38]. Ese enfoque más amplio respecto de la aplicación extraterritorial puede encontrarse también en la aproximación del Comité de los Derechos del Niño al art. 2.1 de la Convención de 20 de noviembre de 1989^[39], o en la del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en relación con el art. 2.1 de la Convención de 10 de diciembre de 1984^[40].

Sin embargo, esos órganos presentan diferencias relevantes respecto del Tribunal, especialmente desde la perspectiva de la naturaleza de sus decisiones, que inciden en su posición respecto a la aplicación extraterritorial de sus respectivos tratados. La relevancia de esas diferencias es tal que, en opinión de Shani (‍2013: 51), justifican la posición expansiva del Comité de Derechos Humanos respecto de la aplicación extraterritorial del PIDCP, que se explica por el «efecto liberador» que resulta de la ausencia de presión para ese órgano respecto de la reacción de los Estados destinatarios en relación con la ejecución de sus decisiones, en la medida en que estas carecen de obligatoriedad jurídica.

Por ello, para valorar de forma más precisa el aislamiento del Tribunal en cuanto a su aproximación a la aplicación extraterritorial de la Convención, es conveniente compararla con la de otros órganos con un contexto similar, como los otros dos sistemas regionales de protección de los derechos humanos, especialmente el sistema americano.

La especial consideración de la jurisprudencia de la Corte de San José a estos efectos se basa en que la delimitación del alcance de las obligaciones de los Estados parte, conforme al art. 1.1 de la Convención Americana, sigue el mismo esquema que en la Convención. Por el contrario, la situación es más difusa en el sistema africano, en el que el art. 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no recoge mención alguna a la jurisdicción. No obstante, en ambos casos se ha hecho una lectura favorable a la extensión extraterritorial de las obligaciones que esos textos imponen a los Estados parte. Como ejemplo puede citarse la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Comisión IDH) en el asunto Alejandre y otros contra Cuba, relativo al derribo de dos avionetas civiles desarmadas de la organización Hermanos al Rescate por un avión de la Fuerza Aérea de Cuba en el espacio aéreo internacional, causando la muerte de sus ocupantes. En esa ocasión la Comisión IDH afirmaba incluso el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción no solo como consistente con las reglas aplicables, sino como requerido por ellas^[41]. En el caso africano puede mencionarse como ejemplo el asunto Al-Asad v. Djibouti, referido al secuestro de un ciudadano yemení residente en Tanzania por fuerzas de orden público de este Estado y su posterior traslado a Yibuti, en el que la Comisión se apoya en la jurisprudencia de otros órganos pertenecientes a otros sistemas, incluido el propio Tribunal^[42].

A la vista de esos pronunciamientos, podría deducirse que, en realidad, la aproximación de ambos sistemas a esta cuestión no está tan alejada de la de Estrasburgo. Así, resulta que, aun a falta de una aproximación de esos órganos tan restrictiva como la del Tribunal en asuntos especialmente sensibles, la aplicación extraterritorial parece abordarse como situación excepcional, sea mencionando el carácter fundamentalmente territorial de la jurisdicción, como en el caso del Tribunal de La Haya o la Comisión Africana, sea aludiendo a la posibilidad de aplicación extraterritorial «en ciertos casos», como en el sistema interamericano.

De hecho, si bien el corpus de asuntos en esta materia no es comparable en volumen con el que se plantea ante el Tribunal, también en algún caso se ha puesto sobre la mesa la aplicación extraterritorial de esos textos en asuntos sensibles, como en el caso ya apuntado de la demanda contra Cuba ante la Comisión IDH. La decisión de este órgano en este caso es interpretada por Carrillo Santarelli et al. (‍2023: 879) como la manifestación de la aproximación más homogénea y menos errática de los órganos del sistema interamericano, lo que corroboraría la conclusión relativa al aislamiento del Tribunal. Sin embargo, quizá la diferencia de posición entre los órganos de ambos sistemas pueda explicarse por factores como el menor volumen de asuntos relativos a la aplicación extraterritorial y el talante de los casos más sensibles en el sistema americano, en concreto qué Estados asumen la posición de demandado en esos supuestos. Por ello, la conclusión de la Comisión IDH en el asunto antes citado no parece suficiente para disipar todas las dudas, pudiendo plantearse la cuestión, ya apuntada en el caso del Tribunal en relación con el asunto Georgia contra Rusia (II), de si su conclusión hubiese sido la misma si el Estado demandado hubiese sido Estados Unidos.

1. El concepto de jurisdicción con un sentido específico en el ámbito de la protección de los derechos humanos[Subir]

El escenario más favorable a la aplicación extraterritorial de la Convención, que resulta de la idea de jurisdicción funcional, puede considerarse alineado con la modificación, ya mencionada, del art. 1 durante su proceso de redacción, sustituyendo la referencia al territorio por la de jurisdicción. Aunque ese cambio, como ya se apuntó, no tenía relación con la aplicación extraterritorial de la Convención, comparte con esta el objetivo de extender lo más posible el beneficio de la protección de derechos recogidos en ese texto.

A ese respecto, puede considerarse que la peculiaridad de los tratados de derechos humanos, en particular su objetivo de garantizar el respeto de esos derechos, justifica un enfoque específico del concepto de jurisdicción en este ámbito respecto del que le corresponde en el derecho internacional general. Ese enfoque se concreta en la menor importancia de la legalidad de la conducta que vulnera derechos desde la perspectiva del derecho internacional, que se sustituye por la capacidad del Estado de garantizarlos o evitar su vulneración^[51]. Esa aproximación tiene reflejo en la posición de otros órganos internacionales, como el Comité de Derechos Humanos que, en su Observación general n.º 36 y en relación con el derecho a la vida, considera sometidas a la jurisdicción de un Estado a todas aquellas personas sobre cuyo disfrute de ese derecho ese Estado tiene un poder o control efectivo^[52].

La relevancia del reconocimiento de ese sentido específico del concepto de jurisdicción en el derecho internacional de los derechos humanos es igualmente subrayada por el Comité Director de Derechos Humanos en el caso del sistema europeo^[53]. En concreto, este órgano advierte que el estándar cada vez más alto que se requiere en el ámbito de la protección de los derechos humanos exige mayor firmeza en la evaluación de las violaciones de valores fundamentales en las sociedades democráticas, lo que incluye la extensión de las obligaciones de los Estados parte conforme a la Convención cuando actúan en el extranjero. Por ello se pronuncia en favor de atribuir al concepto de jurisdicción un sentido específico en el ámbito de la protección de los derechos humanos, difuminando el nexo de legitimidad que se asocia al poder de afectar a personas, propiedades y situaciones.

La opción por esa aproximación amplia a la aplicación extraterritorial de la Convención, y en general de los tratados de derechos humanos, vendría reforzada por una interpretación evolutiva del objetivo de la protección de los derechos consagrados en ella. En ese sentido jugaría el incremento de la actividad de los Estados parte en el exterior, con el consiguiente aumento del riesgo de vulneración de esos derechos. E igualmente podría tenerse en cuenta el desarrollo del derecho internacional en esta materia, especialmente la posición de otros órganos de derechos humanos sobre la aplicación extraterritorial de los tratados sometidos a su control.

2. El desplazamiento del centro de gravedad hacia la responsabilidad y la atenuación de la jurisdicción como objeción preliminar que evita entrar en el fondo[Subir]

La aproximación funcional al concepto de jurisdicción incide en último término en su condición como criterio umbral, tal como lo califica el Tribunal, por ejemplo, en el asunto Al-Skeini^[54]. En ese sentido, la configuración de la jurisdicción, conforme a esa calificación, como condición previa necesaria para establecer la responsabilidad de un Estado parte por vulnerar derechos consagrados en la Convención presenta como cara opuesta la posibilidad de servir como objeción preliminar, de forma que su ausencia impide, o evita, al Tribunal entrar en el fondo. La aproximación funcional traslada el centro de gravedad del examen del Tribunal de la jurisdicción a la responsabilidad, es decir, de la condición previa de admisibilidad que establece el art. 1 de la Convención al fondo del asunto. Esa traslación se produce mediante la consideración de que toda persona sobre la que un Estado parte ejerce control respecto a la protección de sus derechos estaría sometida a la jurisdicción de ese Estado, con independencia de si esa persona se encuentra en el territorio de ese Estado o en el extranjero. Con eso se abre la puerta al examen del fondo en el que se decide la eventual responsabilidad del Estado por la violación de los derechos de esa persona.

Esa visión de la jurisdicción superando la aproximación territorial no está ausente en la jurisprudencia del Tribunal, por más que el contexto de ciertos asuntos, como Bankovic o Georgia contra Rusia (II), le conduzca a posiciones restrictivas. De hecho, ese enfoque funcional tiene reflejo en ciertas opiniones de jueces favorables a una interpretación amplia del art. 1, extendiendo las obligaciones de la Convención a las acciones de los Estados parte fuera de su territorio. A este respecto, cabe recordar el «test de la jurisdicción funcional» propuesto por el juez Bonello, en su opinión concurrente en el asunto Al-Skeini, para dilucidar la sumisión de las víctimas a la jurisdicción del Estado parte, en esa ocasión el Reino Unido^[55].

Por otra parte, esa aproximación funcional, entendida como desplazamiento del centro de gravedad de la jurisdicción a la responsabilidad, se materializa en los supuestos de jurisdicciones concurrentes identificados en diversas sentencias del Tribunal, en los que la acción de un Estado parte tiene lugar en el territorio de otro Estado parte de la Convención. En esos casos, el Tribunal establece un test de atribución de jurisdicción relativamente sencillo para ambos Estados, centrándose a continuación en analizar la responsabilidad de cada uno por la vulneración de derechos, basándose en su capacidad para cumplir con las funciones de la Convención antes apuntadas^[56]. En el caso del Estado en cuyo territorio se produce la vulneración de derechos, el Tribunal mantiene su jurisdicción, aunque ese Estado haya perdido el control de esa parte de su territorio y, por tanto, sobre ese acto; mientras que al Estado que interviene fuera de su territorio le aplica el test del control o autoridad. En este segundo caso, ese test resulta claramente más sencillo en relación con las obligaciones negativas, relativas a la no vulneración de esos derechos por el Estado, que respecto de las obligaciones positivas, referidas a la adopción por el Estado de las medidas necesarias para garantizar el disfrute de esos derechos. Respecto de las primeras, se toma en consideración el control del Estado sobre sus propios agentes; en cuanto a las segundas, el Tribunal debe comprobar si el control efectivo del Estado es suficiente para permitirle ordenar los comportamientos, de forma que se garantice que los derechos no son vulnerados por otros actores, como por ejemplo una Administración local subordinada.

Esa separación entre jurisdicción y responsabilidad puede conducir a que el Estado en cuyo territorio «incontrolado» se produce la intervención y del que, como se ha dicho, conserva la jurisdicción carezca de responsabilidad. Esa es la conclusión del Tribunal en el asunto Ilaşcu^[57], en el que afirmaba que el control temporal de parte del territorio de Moldavia por una autoridad local sostenida por fuerzas rebeldes o por otro Estado reducía el alcance de la jurisdicción de ese Estado. Como consecuencia, su responsabilidad debía valorarse en función del cumplimiento de sus obligaciones positivas, en concreto, si había adoptado las medidas diplomáticas, económicas, judiciales o de otro tipo a su alcance y conformes con el derecho internacional para garantizar a los demandantes los derechos consagrados en la Convención. En este caso no se estimó que ese Estado hubiera adoptado todas las medidas posibles, por lo que se le consideró responsable de la vulneración de derechos de la Convención^[58].

En cuanto al Estado que llevó a cabo la intervención fuera de su territorio, en este caso Rusia, el Tribunal consideró irrelevante que no hubiera participado directamente en los hechos objeto de la demanda. A ese respecto, concluyó que, a la vista de su influencia en las autoridades de la autoproclamada República Moldava de Transnistria, los demandantes estaban bajo su jurisdicción. En concreto, el Tribunal afirmó que el destino de esos demandantes, que habían sido entregados ilegalmente a esas autoridades rebeldes por fuerzas rusas, seguía siendo responsabilidad de ese Estado, al que incumbía remediar las consecuencias de las violaciones de sus derechos, en particular garantizando su liberación^[59].

Este modelo de concurrencia de jurisdicciones, y en general el de la aproximación funcional al concepto de jurisdicción, incluyendo los supuestos de intervención de un Estado parte en el territorio de un Estado no parte de la Convención, ofrece como ventaja principal una mayor garantía para las víctimas de la violación de derechos, dado que, como ya se ha apuntado, dificulta que el Tribunal pueda servirse de la jurisdicción como objeción preliminar para no entrar a conocer del fondo del asunto, abriendo la puerta a la eventual responsabilidad de ese Estado.

No obstante, como también se señaló anteriormente, esa simplificación del cumplimiento del requisito del art. 1 de la Convención no basta por sí sola para eliminar cualquier impacto del contexto en la decisión del Tribunal en asuntos complejos política y jurídicamente. Pero, en la medida en que hace más difícil al Tribunal apoyarse en aproximaciones puramente territoriales del concepto de jurisdicción, puede ofrecer más garantías de que se llega al examen del fondo del asunto. En la práctica, la reducción del impacto del contexto en asuntos sensibles corresponde tanto al propio Tribunal como, en último término y de forma principal, a los Estados parte de la Convención, cuya reacción es precisamente la que motiva la actitud restrictiva del Tribunal en algunos supuestos, obligándole a salvaguardar ciertos equilibrios en pos de un funcionamiento adecuado del sistema por razones que van más allá del derecho stricto sensu, para entrar en el campo de la política. Así, los Estados parte demandan seguridad jurídica respecto al alcance de sus obligaciones conforme a la Convención cuando actúan en el extranjero, pero al mismo tiempo intervienen en favor de esa posición restrictiva del Tribunal en la materia.

Esa responsabilidad de los Estados en relación con el impacto del contexto en esos asuntos complejos tiene un campo privilegiado de concreción en el Comité de Ministros. A la vista de su papel vital en el marco del sistema de la Convención para garantizar el orden público europeo, la seguridad democrática y la buena gobernanza, la actividad de los Estados en el seno de ese órgano debería alinearse con el interés general de apoyar al Tribunal, incluso cuando hubieran sido condenados en un determinado caso. A este respecto, el Comité de Ministros ha subrayado en varias ocasiones su propósito de garantizar con todos los medios de la organización que los Estados demandados respeten las sentencias del Tribunal^[60]. Un elemento favorable en pos de ese objetivo es el voto por mayoría cualificada, conforme al art. 20 d) del Estatuto del Consejo de Europa, que impide que los Estados recalcitrantes impongan sus puntos de vista a la mayoría del Comité de Ministros.

La experiencia de más de sesenta años permite afirmar como regla general que el Comité de Ministros ha utilizado su influencia política tanto para garantizar la asistencia a los Estados como para ejercer presión política^[61], incluidos los supuestos relacionados con el procedimiento de infracción previsto en el art. 46.4 de la Convención cuando los Estados no han cumplido las sentencias del Tribunal^[62]. Sin embargo, por una parte, la utilización de este recurso no está exenta de crítica, especialmente en cuanto a la decisión de plantearlo o no en determinadas situaciones^[63], y, por otra parte, el apoyo del Comité no siempre ha garantizado el cumplimiento de las sentencias del Tribunal, como demuestran especialmente los casos de Transnistria en lo que respecta a Rusia o incluso en relación con Turquía, tal como apunta Ferrer Lloret (‍2018: 853-‍898). Por ello, no queda del todo claro que las herramientas existentes sean realmente suficientes para aliviar las preocupaciones del Tribunal a las que se refiere este estudio.

En todo caso, la aproximación funcional al concepto de jurisdicción también tiene ventajas para los Estados parte, que en supuestos de concurrencia de jurisdicciones son más evidentes para aquel en cuyo territorio se desarrolla la acción. La conclusión de que ese Estado conserva su jurisdicción sobre un territorio sobre el que no ejerce un control de facto puede servir como reconocimiento de que ese territorio sigue estando sometido a su soberanía, respaldando su posición en una posible disputa sobre el mismo. Además, la disociación entre jurisdicción y responsabilidad garantiza a los Estados parte que la segunda se determinará por su grado de control efectivo sobre ese territorio o esas personas. En el caso de los Estados en cuyo territorio se desarrollan los hechos, su responsabilidad no se ligará automáticamente a su jurisdicción, que como se ha dicho mantienen, sino a su capacidad efectiva de actuar en relación con esos derechos.

En el caso de los Estados que actúan fuera de su territorio, la constatación de que las víctimas de la violación de derechos estaban sometidas a su jurisdicción no conduce directamente al Tribunal a establecer su responsabilidad. Para ello, deberá valorarse si el grado de control de ese Estado permite concluir, especialmente en el caso de las obligaciones positivas, que efectivamente estaba en condiciones de cumplir con las funciones propias de la Convención. Y ello con independencia de que las acciones se lleven a cabo en otros Estados parte o fuera del espacio geográfico de la Convención, reforzando de esa forma el compromiso de Europa con la protección universal de los derechos humanos.

Obviamente la aproximación funcional a la jurisdicción no está exenta de lo que podría considerarse como inconvenientes desde la perspectiva de los Estados parte que llevan a cabo la intervención y del propio Tribunal. En relación con este, esos inconvenientes resultan de que esta aproximación dificulta, como ya se ha dicho, que pueda servirse de la jurisdicción como objeción preliminar para entrar en el fondo, reduciendo sus posibilidades de eludir pronunciarse en asuntos complejos jurídica y políticamente, además de no poder evitar el incremento de su carga de trabajo que resulta de la presentación de demandas en estos casos. Para los Estados, esa aproximación aumenta las posibilidades de que el Tribunal entre a conocer del fondo de asuntos planteados en relación con sus actividades en el exterior, con el riesgo de que decida respecto a su responsabilidad conforme a la Convención^[64].

No obstante, ese inconveniente en relación con los Estados parte se sitúa más bien en el plano de la política, porque desde una perspectiva estrictamente jurídica también podría enfocarse como ventaja al ofrecer a esos Estados la certeza de que sus acciones en el exterior están sometidas a las obligaciones que les impone la Convención, determinándose su responsabilidad en caso de que se ponga de manifiesto su control o autoridad efectivos sobre un área o persona determinada. Esa certeza cobra relevancia ante el aumento de ese tipo de acciones registrado en los últimos tiempos, especialmente en el contexto del conflicto resultante de la invasión de Ucrania, que ya ha generado diversas demandas de este segundo Estado respecto de Rusia^[65].