LA PRIMACÍA ABSOLUTA O RELATIVA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA: RECENSIÓN DE DOCTRINA ACADÉMICA SOBRE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

I. INTRODUCCIÓN[Subir]

Según la doctrina de la primacía, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo afirma que el derecho de la Unión Europea (UE) tiene precedencia absoluta en su aplicación sobre el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, incluidas sus constituciones nacionales^[2]. La realidad es, sin embargo, más compleja. Si bien los tribunales superiores/constitucionales de los Estados miembros^[3] han aceptado como principio la primacía del derecho de la UE, también han formulado reservas considerables en su jurisprudencia con respecto a esta exigencia. En la historia de la integración jurídica europea, hemos sido testigos de desafíos periódicos que emanan de los tribunales constitucionales o supremos nacionales en varios Estados miembros de la Unión Europea. Pero, más recientemente, una ola de nuevos episodios de confrontación judicial muestra cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha de luchar cada vez más por afirmar su legitimidad (‍Komárek, 2018: 143). Ocurre que algunos tribunales constitucionales están desafiando la doctrina de la primacía y la máxima autoridad del derecho de la UE sobre la base de sus constituciones nacionales de un modo que no puede ignorarse más.

Por otra parte, es cierto que los tribunales nacionales pueden oponerse a aspectos de algunas doctrinas del derecho de la UE sobre la base de que la autoridad del TJUE se limita a la interpretación y aplicación de los Tratados europeos e ir más allá significa invadir cuestiones de derecho constitucional nacional. Los altos tribunales nacionales han desarrollado así sus propias doctrinas para reconocer y condicionar la autoridad del derecho de la UE a través de sus ordenamientos jurídicos constitucionales. También es cierto que, muy a menudo, el Tribunal de Justicia ancla el carácter vinculante de sus doctrinas en una argumentación jurídica basada en autojustificaciones o ficciones legales (‍De Witte, 2011: 323). Así las cosas, las diferencias en la argumentación jurídica y el disenso no son nuevos en este diálogo judicial entre altos tribunales que se enmarca en un proceso dinámico de integración jurídica europea. Pero, al mismo tiempo, es preocupante observar cómo la interacción entre el TJUE y algunos tribunales constitucionales nacionales que prevén los Tratados UE está creando una tensión extrema, dando lugar a situaciones de choque o confrontación directa nunca antes vistas.

Este estudio ofrece un breve apunte descriptivo de la reciente ola de resistencia judicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo (TJUE) y sus sentencias sobre la autoridad y primacía del derecho de la UE. Pretende asimismo explicar y resumir las razones jurídicas y teóricas que defienden algunos estudiosos para justificar tal resistencia, así como proporcionar un estudio actualizado de la doctrina más reciente en lengua inglesa. La contribución refiere, en primer lugar, las sentencias de algunos tribunales constitucionales que han impugnado abiertamente la jurisprudencia del TJUE sobre la primacía y la autoridad absoluta del derecho de la UE sobre el derecho nacional (constitucional) y la respuesta formal de otras instituciones de la UE a estas sentencias (sección II). Se resume después el surgimiento de diferentes reservas o justificaciones constitucionales frente al derecho europeo conceptualizadas de manera teórica por las diferentes corrientes de la escuela del pluralismo constitucional que defienden una primacía relativa (sección III). Y, por último, pero no menos importante, se ofrece una recensión de la bibliografía o doctrina jurídica más reciente (principalmente en lengua inglesa) sobre el papel de los tribunales (constitucionales) nacionales en el ámbito del derecho de la Unión Europea (sección IV), y unas breves conclusiones finales.

II. UNA NUEVA OLA DE RESISTENCIA JUDICIAL A LA AUTORIDAD Y PRIMACÍA DEL DERECHO EUROPEO (UE)[Subir]

Varias sentencias importantes de tribunales constitucionales nacionales han cuestionado premisas fundamentales del ordenamiento jurídico y de la integración europea. Expresan un profundo desacuerdo con respecto a la autonomía, primacía, aplicación uniforme y eficacia del derecho de la UE con consecuencias potencialmente negativas para la protección judicial de los derechos individuales en Europa. Esta sección refiere los casos más relevantes y recientes de esta nueva ola de resistencia judicial a la primacía del derecho europeo.

El desafío explícito al Tribunal de Justicia (TJUE) por parte de los tribunales superiores de los Estados miembros ha sido muy infrecuente, ya que, más que rechazar abiertamente la doctrina de primacía absoluta, se ha podido optar por construir una primacía relativa^[4]. Una decisión del Tribunal Constitucional checo sobre el nivel de las pensiones eslovacas declaró una sentencia del Tribunal de Justicia ultra vires por primera vez en 2012^[5]. Sin embargo, esta sentencia se considera una excepción a la regla general, porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional checo se ha considerado generalmente favorable a la integración europea (‍Zbíral, 2012: 1; ‍Komárek, 2012: 323; y ‍Šlosarčík, 2015: 417).

Más adelante, encontramos otros tres casos importantes. El Tribunal Constitucional Federal Alemán con sede en Karlsruhe (Bundesverfassungsgericht o BVerfG) criticó en 2016 duramente la calidad del razonamiento del TJUE (en el caso Gauweiler y otros^[6]) en su sentencia OMT^[7] (un programa que autorizaba al Sistema Europeo de Bancos Centrales [SEBC] a comprar en mercados secundarios bonos del Estado de los Estados miembros de la eurozona, siempre que se cumplieran determinadas condiciones).

También en 2016, el Tribunal Supremo danés (que ejerce de tribunal constitucional ad hoc) se molestó con el activismo del Tribunal de Justicia Europeo (caso Ajos/Danks Industri^[8]) y rechazó el principio de la primacía de los principios generales no escritos del derecho de la UE sobre el derecho nacional^[9]. Existe amplia y extensa literatura científica sobre la sentencia Ajos y la resistencia judicial en Dinamarca (‍Haket, 2017: 135; ‍Holdgaard et al., 2018: 17-‍53; ‍Krunke y Klinge, 2018: 381-‍406; ‍Madsen et al., 2017: 140-‍150; ‍Neergaard y Engsig Sørensen, 2017: 275-‍313; ‍Sadl y Mair, 2017: 347-‍368; ‍Terkelsen, 2018: 183-‍193; ‍y Nielsen y Tvarnø, 2017: 303-‍326). Y, finalmente, en 2017, el Tribunal Constitucional italiano difícilmente pudo aceptar el enfoque hacia los derechos fundamentales adoptado por el Tribunal de Justicia en el asunto Taricco I^[10]. Se produjo así una saga judicial que finalizó con una aclaración del Tribunal de Justicia de Luxemburgo sobre la interacción del principio de primacía del derecho de la UE con el derecho penal nacional y los derechos fundamentales en el siguiente caso Taricco II^[11]. Estos últimos tres casos importantes han sido ya comentados por la doctrina (‍Sarmiento, 2017 y ‍Bonelli, 2018: 357).

Pero es más recientemente cuando encontramos otra sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de Karlsruhe (Bundesverfassungsgericht o BVerfG) del 5 de mayo de 2020 (caso del programa PSPP^[12]) que conmocionó a toda la Unión (‍Petersen y Chatziathanasiou, 2021). El Tribunal Constitucional Federal desafió absolutamente y por primera vez una sentencia del Tribunal de Justicia Europeo al declarar que este último había actuado ultra vires (más allá de sus competencias y mandato otorgado por los Tratados de la UE). Las principales cuestiones debatidas volvieron a ser el papel y las competencias del Banco Central Europeo (BCE) y su programa para salvar el euro (Programa de Compras del Sector Público o programa PSPP [Public Sector Purchase Program, en inglés])^[13]. Así, en Karlsruhe, el BVerfG declaró que la sentencia prejudicial solicitada del TJUE de 11 de diciembre de 2018 (caso Weiss) era «objetivamente arbitraria» debido a un pobre nivel de revisión judicial^[14] y, por lo tanto, ultra vires y no aplicable en Alemania. En consecuencia, el BVerfG revisó la validez de la actuación del BCE (sustituyéndose, por tanto, al TJUE, que tiene jurisdicción exclusiva y última sobre esta cuestión en el derecho UE), concluyendo que también estaba afectada por una pobre fundamentación jurídica y declarándola asimismo ultra vires^[15].

Además de plantear cuestiones constitucionales fundamentales sobre la relación entre el derecho nacional y el derecho de la UE y entre los tribunales nacionales y las instituciones de la UE, esta última sentencia del BVerfG cuestionó la legalidad no solo del programa PSPP sino también del nuevo Programa de Compras de Emergencia ante la Pandemia (Pandemic Emergency Purchase Programme o PEPP, en inglés), iniciativa que acababa de anunciar la presidenta del BCE, Christine Lagarde. Por eso, la llamada sentencia PSPP^[16] afectó a la estabilidad de toda la eurozona en plena crisis del coronavirus (‍Sarmiento y Utrilla, 2020; ‍Bobić y Dawson, 2020a). Días después de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán en Karlsruhe, otras instituciones europeas hicieron declaraciones al respecto respondiendo al desafío alemán. Así, el Banco Central Europeo^[17], el Tribunal de Justicia de Luxemburgo^[18] y la Comisión Europea^[19] emitieron comunicados recordando la primacía del derecho de la UE y el carácter vinculante de la jurisprudencia del TJUE para todos los tribunales de los Estados miembros de la UE. Como resumió y declaró entonces la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen: «La última palabra sobre la legislación de la UE siempre se dice en Luxemburgo. En ningún otro lugar».

A pesar de un contexto político de colaboración por parte del Gobierno alemán^[20], la Comisión Europea inició un procedimiento de infracción del derecho de la Unión Europea el 9 de junio de 2021^[21]. Sin embargo, la Comisión cerró este procedimiento de infracción el 2 de diciembre de 2021 sobre la base de los compromisos formales otorgados por Alemania que reconocen claramente la autonomía, primacía, eficacia y aplicación uniforme del derecho de la Unión; los valores establecidos en el art. 2 TUE; la autoridad última del TJUE, y el deber de cooperación leal consagrado en los Tratados^[22].

Por otra parte, y de forma paralela, debemos mencionar asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional de Polonia de 7 de octubre de 2021^[23] donde establece la inconstitucionalidad de las normas de derecho primario de la UE (art. 1 Tratado de la Unión Europea o TUE leído en conjunto con el art. 4(3) TUE, así como el art. 2 TUE y el art. 19.1 TUE) y donde se cuestionan de manera integral la primacía del Derecho europeo y la jurisdicción del TJUE como principios fundamentales con respecto a la Constitución polaca y para todas las áreas posibles (‍Lasek-Markey, 2021).

Tras este fallo, la presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, respondió con una declaración en la que se comprometía a utilizar todos los poderes otorgados por los Tratados para garantizar el principio de primacía y recordó que «la legislación de la UE tiene primacía sobre la legislación nacional, incluidas las disposiciones constitucionales»^[24]. Posteriormente, el Parlamento Europeo adoptó una resolución el 21 de octubre de 2021 en la que se «deplora profundamente la decisión del ilegítimo Tribunal Constitucional [polaco] del 7 de octubre de 2021 como un ataque a la comunidad europea de valores y leyes en su conjunto, socavando la primacía del derecho de la UE como uno de sus principios fundamentales de conformidad con la jurisprudencia consolidada del TJUE»^[25].

Después de un período de espera razonable, la Comisión Europea decidió iniciar un expediente de procedimiento de infracción contra Polonia el 22 de diciembre de 2021^[26], considerando que la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2021, así como una anterior de 14 de julio de 2021, vulnera los principios generales de autonomía, primacía, eficacia y aplicación uniforme del derecho de la Unión y el efecto vinculante de las sentencias del TJUE^[27].

El 15 de julio de 2022, la Comisión decidió proseguir el procedimiento formal de infracción y enviar un dictamen motivado a Polonia, al que Polonia respondió el 14 de septiembre de 2022, rechazando el razonamiento de la Comisión^[28]. La respuesta polaca no responde a los argumentos y preocupaciones de la Comisión. Por este motivo, la Comisión decidió llevar a Polonia ante el TJUE el 15 de febrero de 2023 por violación del derecho de la Unión Europea por parte de su Tribunal Constitucional^[29]. Este asunto está pendiente de resolución.

Siempre con respecto a Hungría y Polonia, hay que mencionar igualmente las sentencias sobre el régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión dictadas por el TJUE el 16 de febrero de 2022, que allanan el camino para la aplicación del denominado «mecanismo de condicionalidad» de fondos europeos y proporcionan a la Comisión directrices prácticas^[30]. Según la doctrina (‍Weber, 2022: 514), el Tribunal reformula la pertenencia federal a la Unión Europea, dotando a su ordenamiento jurídico de una «identidad central», respaldada por el principio de una primacía absoluta (sin restricciones). Koen Lenaerts apunta que

Por último, hay que mencionar otros conflictos recientes que resultan de la interacción del TJUE con los tribunales constitucionales de Rumania^[31], de Polonia^[32] y de Hungría^[33], siempre en temas que tratan sobre la primacía del derecho europeo sobre el derecho constitucional de estos Estados miembros. Por razones de espacio, este trabajo no permite examinar ni analizar a fondo y en detalle las implicaciones de estas recientes sentencias que han sido comentadas brevemente por la doctrina reciente (‍López Escudero, 2022, y ‍Santos Vara, 2023).

Sin embargo, es posible en esta sección referir brevemente algunos puntos interesantes. Por ejemplo, el contexto político-jurídico en Rumania ilustra tanto el reconocimiento de la primacía por parte de los tribunales ordinarios como la resistencia de su tribunal constitucional^[34]. Por tanto, no sería prudente comparar la posición del Tribunal Constitucional rumano con la del Tribunal Constitucional Federal Alemán, que llevó a cabo una revisión ultra vires (‍Parlamento Europeo, 2022a: 38). Koen Lenaerts indica además que en los asuntos acumulados Euro Box y otros, el TJUE afirma rotundamente «que el Derecho de la Unión no impone un modelo constitucional determinado, sino que incumbe a cada Estado miembro elegir el modelo que más le guste a su ciudadanía, siempre y cuando dicho modelo respete los valores básicos de la Unión, y en particular la independencia judicial» (‍Fernández Rojas, 2022). Así las cosas, Santos Vara concuerda en la rotundidad del pronunciamiento del tribunal. En su opinión, los apdos. 245-‍250 de la sentencia muestran que «el alcance de la primacía se vincula con la independencia judicial como elemento básico del Estado de Derecho y se extiende incluso frente a los tribunales constitucionales reacios a aceptar la primacía de las normas de la UE. En definitiva, el TJUE no duda en responder de manera contundente ante la rebeldía del Tribunal Constitucional de Rumania» (‍Santos Vara, 2023: 255) y confirman una vez más su jurisprudencia sobre la primacía del derecho de la Unión y su competencia exclusiva en materia de su interpretación y aplicación^[35].

En cuanto al asunto de la Comisión c. Polonia^[36], es importante situarlo en un contexto previo de confrontación y rebeldía por parte de su tribunal constitucional ya descrito y estudiado (‍Parlamento Europeo, 2022b). En su sentencia, el Tribunal de Justicia estima el recurso de la Comisión y recuerda el vínculo estrecho entre la primacía del derecho europeo y la tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos que corresponde a todos los tribunales nacionales. Asimismo, es interesante destacar, como bien apunta Santos Vara, que «el examen de la saga judicial del TJUE sobre la independencia judicial en Polonia nos pone de manifiesto que los recursos por incumplimiento acompañados de medidas cautelares de suspensión bajo apercibimiento de cuantiosas multas han demostrado ser más efectivos en la práctica que las cuestiones prejudiciales para revertir la situación» (‍Santos Vara, 2023: 242).

Por último, en cuanto al último asunto en relación con Hungría, es aconsejable esperar antes de entrar en un análisis más profundo o comentario. La doctrina del país parece ofrecer diferentes interpretaciones de la sentencia y de sus posibles consecuencias políticas (‍Parlamento Europeo, 2022: 38).

En definitiva, la respuesta del Tribunal de Justicia UE acerca de la primacía del derecho europeo en los asuntos constitucionales más recientes no ha cambiado, sino que se reafirma de una forma expresa, rotunda y clarísima. En todos estos casos apuntados, el TJUE rechaza los argumentos de defensa de la identidad constitucional de los Estados miembros, así como interpretaciones diversas de la primacía que comprometerían indudablemente la unidad y la efectividad del derecho de la UE. Y lo hace reafirmando de forma directa los valores en los que se fundamenta la UE (art. 2 TUE) (‍Santos Vara, 2023: 256) y el vínculo inquebrantable entre la primacía, uniformidad e igualdad de los Estados miembros (y de sus ciudadanos) ante los Tratados (art. 4, apdo. 2, TUE) (‍Fernández Rojas, 2022).

III. LA PRIMACÍA ABSOLUTA DEL DERECHO DE LA UNIÓN Y LA PERSPECTIVA DE LA ESCUELA DEL PLURALISMO CONSTITUCIONAL (PRIMACÍA RELATIVA)[Subir]

Es esencial tratar de comprender las razones por las que los tribunales de algunos Estados miembros han aceptado en su mayoría la primacía del derecho de la UE sobre el derecho nacional como principio general, al tiempo que se reservan la última palabra al respecto en determinadas circunstancias. Esta sección explica, por tanto, el surgimiento de las diferentes reservas constitucionales que han sido conceptualizadas de manera teórica por la escuela del pluralismo constitucional en sus distintas vertientes.

Mientras desarrollaba las doctrinas fundamentales del efecto directo y la primacía del derecho de la UE, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo siempre ha reivindicado la autoridad última del derecho europeo sobre el ordenamiento interno/nacional (asuntos emblemáticos Van Gend en Loos y Costa v. ENEL^[37], confirmados en casos posteriores, y comentados recientemente [‍Arena, 2021: 897-‍931]). Además, argumentó hace mucho tiempo en el asunto Internationale Handelsgesellschaft^[38] que el derecho europeo gozaba de una primacía absoluta incluso frente a las disposiciones de las constituciones nacionales.

La primacía del derecho de la UE sobre el derecho nacional es un tema clásico explicado en todos los manuales jurídicos universitarios y aceptado por los Estados miembros como pilar de esta integración supranacional (‍Chalmers et al. 2019: 202; ‍Craig y De Burca, 2020: 303)^[39]. Más difícil es la cuestión de la primacía sobre las constituciones nacionales tal y como las construye el TJUE, donde han sido necesarias más justificaciones, ya que la resistencia a la autoridad del derecho de la UE podría ser relevante y acertada en ciertos casos como protección de los derechos fundamentales (‍Albi, 2009)^[40], defensa de la identidad constitucional nacional (‍Komárek, 2014)^[41] o cuestiones de competencia o ultra vires.

La literatura científica más reciente ha estudiado cuestiones más complejas de la denominada saga Taricco I y Taricco II ante el TJUE en las que se resuelve sobre la interacción del derecho UE y los ordenamientos penales nacionales, así como la protección de derechos fundamentales (‍Ross, 2006; ‍Rauchegger, 2018; ‍Sicurella, 2018; ‍Wahl, 2018; ‍Di Francesco Maesa, 2018; ‍Bachmaier, 2018: 61-‍62; y ‍Willems, 2019). El estudio más reciente y actualizado en lengua inglesa sobre la primacía del derecho de la Unión ha sido encargado y publicado por el Parlamento Europeo (‍Ziller, 2022).

El problema de la autoridad del derecho UE podría parecer a primera vista residual en la práctica ordinaria del día a día, ya que las colisiones con principios constitucionales nacionales han sido la excepción y no la norma general. Según algunos autores, la realidad demuestra que la legislación de la UE prevalece en la mayoría de los casos sobre disposiciones nacionales eventualmente en conflicto para una amplia gama de políticas públicas (‍Chalmers et al., 2019: 202). Al mismo tiempo, y a pesar de la aparente falta de flexibilidad de la doctrina de la primacía del derecho de la UE, se ha apuntado que el Tribunal de Justicia ha tenido en cuenta a menudo las preocupaciones de las jurisdicciones nacionales en materia de protección de los derechos fundamentales, identidad nacional o los valores constitucionales fundamentales de los Estados miembros (‍Von Bogdandy y Schill, 2011: 1417; ‍Calliess y Van der Schyff, 2020: 85; ‍y Petersen, 2020a: 995). Sin embargo, también es importante recordar que el Tribunal de Justicia sigue reivindicando su máxima autoridad, jurisdicción y competencia a la hora de decidir qué preocupaciones constitucionales de los Estados miembros pueden justificar un posible conflicto con la legislación de la UE y una excepción al principio de primacía del derecho europeo (‍Petersen, 2019: 89-‍96).

Como se vio en la sección anterior, los tribunales de los Estados miembros han aceptado en su mayoría el principio de primacía del derecho UE, pero han establecido igualmente ciertas excepciones limitadas cuando este interactúa con sus constituciones nacionales. La jurisprudencia que comúnmente se considera más influyente es la del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht). En este sentido, este tribunal ha desarrollado tres famosas excepciones: 1) la doctrina Solange sobre los derechos fundamentales; 2) el control constitucional de la identidad; y 3) la doctrina ultra vires, que se aplicó en la última sentencia o asunto PSPP. Las sentencias relativas a la política monetaria son comentadas con extensa bibliografía por Corti Varela (‍2021) y Bar Cendón (‍2020)^[42]. Antes de ese fallo, el Tribunal Constitucional Federal Alemán nunca había desafiado abiertamente al Tribunal de Justicia. Más recientemente, otros tribunales superiores de otros Estados miembros se han visto influenciados por la jurisprudencia constitucional alemana (cuya influencia ha sido documentada por ‍Wendel, 2013: 982; ‍Claes, 2016: 151 y 158; ‍Amoroso, 2019: 184; ‍y Albi y Bardutzky, 2019)^[43].

El desafío del Tribunal Constitucional Federal Alemán debe enmarcarse en el contexto adecuado de la colaboración judicial ordinaria entre el TJUE y las jurisdicciones nacionales^[44], la confianza mutua (‍Neergaard y Sørensen, 2017: 312) y la necesaria autonomía procesal de los Estados miembros (‍Wallerman, 2019).

A la vista de todos los hechos y argumentos presentados, está claro que la descripción clásica de la primacía del derecho de la Unión Europea ofrecida en los manuales o libros de texto universitarios durante décadas ya no refleja exactamente la actualidad. Cuando indagamos más profundamente en el campo de la integración jurídica europea y las oleadas de resistencia judicial opuesta por tribunales nacionales, surgen otras perspectivas o enfoques de la realidad no siempre bien estudiados por los libros de texto que afirman que la primacía del derecho UE es la norma general (‍Chalmers et al., 2019: 202). Desde los años noventa, el movimiento pluralista, en particular, ha ofrecido un relato normativo diferente sobre las relaciones entre el derecho europeo y los ordenamientos constitucionales nacionales. Diferentes y numerosos autores han contribuido con sus publicaciones a la escuela del pluralismo constitucional que defiende la relatividad de la primacía del derecho de la Unión y la perspectiva constitucional de sus Estados miembros (‍Kumm, 2005; ‍Paulus, 2007: 216; ‍Rosenfeld, 2008: 415; ‍Von Bogdandy, 2008: 397; ‍2008: 183; ‍Krisch, 2010; ‍Berman, 2012; ‍Stone Sweet, 2012: 53; ‍Stone Sweet, 2013: 491; ‍Petersen, 2016: 1; ‍Mac Amblaigh, 2017: 59-‍77; y ‍Jääskinen, 2019: 129).

Este movimiento deja atrás el concepto y la naturaleza unitaria del derecho de la UE desde un punto de vista teórico y reivindica un enfoque más amplio que tenga en cuenta la jurisprudencia empírica de los tribunales nacionales en la práctica^[45]. Los conflictos se resuelven encontrando soluciones específicas para interacciones concretas entre actores judiciales (‍Halberstam, 2012: 198) y de forma más inclusiva (‍Krisch, 2011: 183).

La controversia está asegurada si confrontamos las teorías y doctrinas ortodoxas nacionales que niegan la primacía del derecho de la Unión sobre las normas constituciones nacionales con la doctrina clásica, federal y jerárquica de la primacía absoluta que ha ido construyendo el Tribunal de Justicia en Luxemburgo (‍Weiler y Wind, 2003: 97; ‍Von Bogdandy, 2008; ‍Pikani, 2010: 99; ‍Von Bogdandy y Schill, 2011). Si ambas partes (tribunales supremos/constitucionales y el TJUE) mantienen firmemente sus propios razonamientos y puntos de vista y todos los actores judiciales reclaman la máxima autoridad, es inevitable una colisión, confrontación o choque entre el ordenamiento jurídico europeo y los diversos órdenes constitucionales (‍Haltern, 2021). La cuestión no es nueva, pero está lejos de resolverse y ha sido tradicionalmente denominada guerra judicial, o guerre des juges por la doctrina académica en Francia (‍Denys, 1987).

La razón detrás de esta confrontación es simple. Como De Witte expuso una vez brillantemente (‍2011: 323):

Para concluir esta sección, es posible argumentar que la escuela del pluralismo constitucional ofrece una narrativa diferente de la cuestión de la primacía que tal vez refleje mejor la complejidad y sofisticación de un sistema diverso, plural y de múltiples capas integrado por muchos ordenamientos jurídicos diferentes, todos reunidos al final en un sistema europeo^[46].

IV. RECENSIÓN DE LA DOCTRINA ACADÉMICA SOBRE EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES (CONSTITUCIONALES) NACIONALES EN EL DERECHO EUROPEO[Subir]

El objetivo final de este estudio es ofrecer un panorama de la literatura académica reciente sobre el papel de los tribunales constitucionales nacionales en el derecho de la UE, el diálogo judicial con el TJUE y, más concretamente, esta preocupante y actual ola de disidencia, desafío y resistencia a la autoridad del derecho de la UE. Por esa razón, en esta última sección se refieren los estudios jurídicos más importantes y actualizados que exploran esta nueva ola de guerra o confrontación judicial (guerre des juges), desafío o resistencia (backlash) a la primacía y autoridad de la UE por los tribunales constitucionales en algunos Estados miembros, complementando así los comentarios a los fallos judiciales más recientes ya apuntados en la sección II del estudio.

Mucho se ha escrito sobre la primacía/supremacía del derecho de la Unión (‍Bobek, 2020: 176; ‍Tuominen, 2020: 245; ‍Lenaerts, 2020a y ‍2020b)^[47], sobre la convergencia constitucional global y del derecho constitucional comparado (‍Alter et al., 2018; ‍Konstadinides, 2017) y sobre el papel de los tribunales nacionales en estos procesos de integración/convergencia (‍De Witte et al., 2016). Las turbulencias, desafíos, límites, soluciones y respuestas sobre la primacía del derecho de la UE y la jurisprudencia de los más altos tribunales constitucionales han sido asimismo objeto de interesantes estudios recientes en castellano y desde una amplia perspectiva (‍López Escudero, 2019 y ‍2022; ‍Ugartemendía Eceizabarrena, 2021; y ‍Santos Vara, 2023: 253-‍257).

Una reciente contribución en el campo de la filosofía del derecho y la teoría jurídica resume perfectamente las aparentes contradicciones del pluralismo constitucional en Europa, es decir, cómo es posible mantener al mismo tiempo que, mientras que el contenido del principio de primacía es absoluto como principio de derecho de la UE, sus efectos jurídicos en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros varían y pueden ser relativos o condicionales según las diferentes normas de método jurídico aplicadas. Así, según este novedoso análisis, dado que las normas del método jurídico son diferentes entre los sistemas legales de los Estados miembros, los efectos de la primacía también pueden ser diferentes. La primacía absoluta y relativa o condicional puede, por lo tanto, explicarse como una cuestión de la diversidad del derecho y el método legal en diferentes sistemas jurídicos (‍Kristjánsson, 2023).

El diálogo judicial en Europa también ha sido un tema muy bien tratado en la literatura jurídica durante la última década (‍Mayoral y Wind, 2016: 1-‍11; ‍Méndez Pinedo, 2020). Al mismo tiempo, una nueva ola de resistencia y crítica constitucional parece estar ganando terreno a las normas de las instituciones internacionales, no solo en Europa, sino también en el resto del mundo (‍Davies y Avbelj, 2018; ‍Derlén y Lindholm, 2018; ‍Perisin y Rodin, 2018). Algunos autores contemporáneos se refieren a este enfrentamiento como guerre des juges o «guerra judicial» (‍Ross, 2006: 476; ‍Wachsmann, 2009: 1121 y 1130; ‍Sadl, 2015; ‍Gualco, 2017: 6; y ‍Von Quitzow, 2016). Otros investigadores y expertos prefieren conceptualizar el problema con los términos generales de «turbulencias» (‍Ugartemendía Eceizabarrena, 2021), «choque», «confrontación», «conflicto», «resistencia», o los más precisos en inglés pushback («rechazo») y backlash («contraataque») (‍Madsen et al., 2018: 193-‍196).

En el campo del derecho constitucional comparado, se debe hacer referencia a algunos estudios importantes para comprender el contexto amplio y los desafíos de esta ola de confrontaciones judiciales. Hirschl, por ejemplo, ha señalado una paradoja incrustada en la tendencia del constitucionalismo global que presenciamos en estos días: en su opinión, cuanto más expansivas se vuelven tales tendencias de convergencia constitucional, mayor es la probabilidad de disidencia y resistencia (‍2018: 1). Otros investigadores han construido un marco teórico analítico y conceptual más concreto y se refieren a un movimiento específico de reacción contra la jurisprudencia y los tribunales internacionales (‍Madsen et al., 2018: 197-‍220), incluso han ofrecido un mapa empírico de decisiones que reflejan una variedad de patrones de tal resistencia, distinguiendo entre un mero «rechazo» (simple desacuerdo o resistencia al resultado judicial) o una «reacción violenta» real (contraataque o desafío estructural e institucional en contra de los propios tribunales o instituciones). Algunos estudios se han centrado en las constituciones nórdicas o la resistencia judicial al ordenamiento jurídico de la Unión Europea (‍Rytter y Wind, 2011; ‍Krunke y Thorarensen, 2018) o incluso han tomado a los países nórdicos como base para explorar el papel de los tribunales internacionales y las tendencias globales (‍Wind, 2018)^[48].

Un tema relacionado es el de la autoridad, eficacia y cumplimiento del derecho internacional y europeo (‍Majone, 2007; ‍Leczykiewicz, 2015; y ‍Mousmouti, 2018). Algunos autores, como Hofmann, se han centrado exclusivamente en el TJUE y señalan que en la literatura se hace una distinción importante entre el «cumplimiento» estricto de los resultados de los fallos y jurisprudencia internacional y la «eficacia» general más amplia de los tribunales internacionales como instituciones^[49]. Según Hofmann, además, es solo recientemente cuando esta cuestión de la eficacia más amplia de las sentencias del TJUE ha recibido una atención renovada, mientras que, al mismo tiempo, solo una pequeña fracción de la doctrina académica ha investigado sus efectos en el «mundo real» (‍Hofmann, 2018: 261 y 267).

Más allá de las teorías generales que conceptualizan las tendencias actuales de resistencia, existe una extensa literatura que comenta el reciente asunto PSPP del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG) en relación con el caso Weiss del Tribunal de Justicia (‍Di Fabio, 2014: 107; ‍Mayer, 2014: 111; ‍Martín Rodríguez, 2020; ‍Murswiek, 2014: 147; ‍Bast, 2014: 167; ‍Gärditz, 2014: 183; ‍Kumm, 2014: 203; ‍Schneider, 2014: 217; ‍Thiele, 2014: 241; ‍Goldmann, 2014: 265; ‍Gerner-Beuerle et al., 2014: 281; ‍Petersen, 2014: 321; ‍Schiek, 2014: 329; ‍Beukers, 2014: 343; ‍Pliakos y Anagnostaras, 2014: 369; ‍Pernice, 2014: 3; ‍Wendel, 2014: 263 y ‍2017; ‍Schriewer, 2014: 701; ‍Galetta y Ziller, 2020 y ‍2021)^[50]. Este fallo alemán ha recibido considerables críticas por parte de la doctrina jurídica de más peso que estudia el derecho de la UE (‍Poiares Maduro, 2020; ‍Editorial Comments CMLR, 2020: 965; ‍Egidy, 2021: 285; ‍Mayer, 2020a y ‍2020b; ‍Petersen, 2020b; ‍Poli y Cisotta, 2020; ‍Sauer, 2020; y ‍Wendel, 2020). Algunos han argumentado incluso que el tribunal federal alemán ha dañado gravemente no solo la estabilidad de la zona del euro (‍The Economist, 2020 y ‍Fleming et al., 2020), sino también su propia autoridad y reputación en el diálogo judicial europeo (desde una perspectiva europea) (‍Weiler, 2020; ‍Bobić y Dawson, 2020b: 1153 y 1991; ‍Simon y Rathke, 2020). Otros estudios han apuntado la emergencia de un nuevo principio de «esencialidad» (o igualdad entre Estados) en el ordenamiento europeo (‍Vosa, 2021)^[51]. O explican cómo el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha basado en la «garantía de eternidad» del art. 79.3 de la Constitución alemana la afirmación de la identidad constitucional de este país frente a la Unión Europea (UE) y su ordenamiento jurídico. Según Masing, por ejemplo, este tribunal ha desarrollado principalmente dos formas de control: el control de identidad y el control ultra vires (‍Masing, 2022: 393)^[52]. Así,

Sin embargo, centrándonos en el fondo de los asuntos, también es cierto que las sentencias PSPP y Weiss del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG) y del Tribunal de Justicia respectivamente ofrecen una oportunidad para repensar el marco jurídico y la infraestructura de la Unión Monetaria Europea (UME), en particular el diseño y la ejecución de la política monetaria (‍Dani y Mendes, 2021)^[53] y la rendición de cuentas del Banco Central Europeo (BCE) (‍Lehmann, 2017: 112 y 117; ‍Egidy, 2019: 53)^[54], temas importantes que merece atención por sí mismos merecen.

Otro asunto interesante discutido por la doctrina que deberá resolverse en el futuro, relacionado con la autoridad del derecho de la UE y las dos sentencias mencionadas anteriormente, es el principio de proporcionalidad y su estándar de revisión judicial (‍Petersen y Chatziathanasiou, 2021a: 314 y ‍2021b)^[55]. El test de proporcionalidad es un instrumento para revisar la delimitación y ejercicio de competencias entre la UE y los Estados miembros, test que el Tribunal de Justicia siempre ha aplicado con deferencia al revisar la actuación de las instituciones de la UE^[56]. Por un lado, los autores han señalado que no es una sorpresa que el Tribunal de Justicia encontrara que el programa PSPP es consistente con los Tratados de la UE, siguiendo su jurisprudencia y estándares previos. Por otro lado, algunos juristas han criticado muy duramente a la corte de Luxemburgo y recomendado que el BCE ha de justificar sus decisiones de política en el futuro utilizando el marco de proporcionalidad propuesto por el Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG)^[57].

El examen de proporcionalidad lleva a preguntas interesantes, que no son fáciles de responder. Si bien uno puede razonablemente estar en desacuerdo con el TJUE y su razonamiento y argumentación legal en la sentencia Weiss, también es difícil defender el razonamiento del Tribunal Constitucional Federal Alemán en su sentencia PSPP (‍Garner, 2020). Para el BVerfG, con el fin de compensar la débil legitimidad democrática del BCE, las competencias de este último deben interpretarse de manera restrictiva y la proporcionalidad de las medidas del BCE debe ser examinada estrictamente. Sin embargo, al mismo tiempo, un test de proporcionalidad tan restrictivo pondría en peligro la independencia del BCE y otorgaría a los tribunales la oportunidad y el deber de pronunciarse sobre la política monetaria europea con su propio juicio y evaluación, sin ser particularmente especialistas^[58].

Al mismo tiempo, existen buenas razones para cuestionar si esta sentencia PSPP (BVerfG) y el caso Weiss relacionado (TJUE) fue la ocasión adecuada para que la Comisión Europea iniciara por primera vez un procedimiento de infracción contra un Estado miembro por incumplimiento del derecho UE por parte de su tribunal constitucional. Esto es así incluso si ello está en línea con asuntos anteriores y similares de infracción judicial que involucraron a los tribunales superiores en algunos Estados miembros (donde el TJUE confirmó su deber de remitir cuestiones prejudiciales en virtud del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o TFUE)^[59]. Por lo tanto, no sorprende que se retirara la acción de infracción contra la República Federal Alemana.

Ya se ha publicado doctrina científica o literatura académica comentando el fallo del Tribunal Constitucional polaco del 7 de octubre de 2021 (‍Soltys, 2023; ‍Florczak-Wątor, 2021; ‍Półtorak, 2021)^[60], aunque la mayoría de los comentarios de los especialistas se publicaron primero en diferentes blogs e internet. Todos los expertos y autores coinciden en la grave amenaza para la integración europea y el Estado de derecho que proviene del Tribunal Constitucional de Polonia (‍Lasek-Markey, 2021; ‍Biernat y Łętowska, 2021; ‍Bogdanowicz, 2021; y ‍Van der Schyff, 2022). Un reciente estudio encargado ad hoc por el Parlamento Europeo concluye que «el enfoque adoptado por la jurisprudencia de los tribunales polacos, especialmente el Tribunal Constitucional, en relación con el principio de la primacía del derecho de la UE en relación con el derecho polaco y, en particular, con la Constitución polaca ha cambiado sustancialmente desde la adhesión de Polonia a la UE» (‍Parlamento Europeo, 2022b)^[61].

Thiele ha comparado estos dos casos recientes de los tribunales constitucionales de Alemania y Polonia y ha llegado a la conclusión de que el fallo polaco, a diferencia del alemán (asunto PSPP), cuestiona una piedra angular de la integración europea con su rechazo radical a la primacía del derecho europeo, hasta el punto en el que existen serias dudas sobre si Polonia puede seguir formando parte de la UE (‍Thiele, 2021). Thiele concluye:

Nettesheim también se refiere a una grave situación de «Polexit» en un blog sobre derecho constitucional. En su opinión:

Otros autores no están de acuerdo, ya que la sentencia carece de una notificación de la intención de retirarse de la UE en virtud del art. 50 TUE, y prefieren concluir que la sentencia presencia el final de una era de confianza mutua y suspende las leyes basadas en el reconocimiento mutuo en casos penales (‍Marek, 2022). Para otros, por ejemplo, la sentencia probablemente solo marcaría el final de la cooperación judicial en el espacio de libertad, seguridad y justicia, pero no conduciría a la salida de la UE (‍Bárd y Bodnar, 2021).

En un comentario más reciente, O’Neill, por otra parte, estudia específicamente la reciente jurisprudencia del TJUE sobre la necesaria independencia judicial y el art. 19 TUE (respeto del derecho en la aplicación e interpretación de los Tratados y tutela judicial efectiva de los ciudadanos) y concluye que se apoya en las doctrinas previas de primacía y el efecto útil o la obligación de garantizar la eficacia del derecho UE (‍O’Neil, 2022)^[63]. Por otra parte, el juez del TJUE Von Danwitz recuerda la necesidad de asegurar la interpretación uniforme del derecho en relación con la primacía y el diálogo judicial europeo y ofrece una serie de premisas teóricas al respecto (‍Von Danwitz, 2022). Y, en el mismo sentido, el presidente del TJUE, Koen Lenaerts, ha apuntado más recientemente que las críticas académicas doctrinales «obvian la dimensión transnacional del principio de primacía, según la cual dicho principio garantiza la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados» (‍Lenaerts, 2020b y ‍Fernández Rojas, 2022).

Por último, pero no menos importante, hay que señalar que algunos académicos ya están avanzando una recomendación interesante, la introducción de una sala de apelación separada del Tribunal de Justicia UE que se dedicaría exclusivamente a revisar este tipo de cuestión constitucional: la delimitación de competencias entre la UE y los Estados miembros (‍Sarmiento y Weiler, 2020a y ‍2020b)^[64]. En su opinión, eso ayudaría a evitar futuros choques y confrontaciones entre el tribunal de Luxemburgo y los más altos tribunales supremos o constitucionales en Europa, un problema que la escuela del pluralismo constitucional ha estudiado en profundidad pero que se ha vuelto sistémico, irresoluble e insostenible (‍Dyevre, 2016: 106; ‍Kelemen, 2016). Sin embargo, la cuestión está lejos de ser sencilla de resolver. No siempre es fácil distinguir las cuestiones relativas a las competencias de la UE y los Estados miembros de las cuestiones de mera legalidad en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea (‍Editorial Comments CMLR, 2020: 965; ‍y Wendel, 2020: 979)^[65]. El estudio realizado para el Parlamento Europeo sobre la primacía recomienda en sus conclusiones la codificación de la doctrina (‍Ziller, 2022: 39). Junto a la dificultad y conveniencia de proceder a una reforma aún parcial de los Tratados UE que puede ser contraproducente (‍Santos Vara, 2023: 266), hay que apuntar que no es fácil encontrar otra solución alternativa a la primacía. Si el TJUE no hubiera construido su doctrina de primacía absoluta —si solo fuera relativa—, es fácil comprender cuán diferente sería el proceso de construcción europea, permanentemente en crisis por la subordinación de sus fundamentos —su propio derecho— a las diversas idiosincrasias regionales y peculiaridades implementadas en las distintas áreas comunitarizadas a través de la superposición constante (ya sea por superioridad o paridad) de la ley nacional sobre el derecho UE^[66]. La misma opinión expresan los ponentes de un reciente informe y propuesta de resolución para el Parlamento Europeo que aconsejan una supervisión continua de las sentencias de los tribunales constitucionales nacionales por la Comisión Europea, procedimientos de infracción por incumplimiento del derecho UE y la codificación (consagración) del principio de primacía en los Tratados^[67].

Tal y como apunta el presidente del TJUE, Koen Lenaerts:

V. CONCLUSIONES[Subir]

El principio de primacía es un principio constitucional en el derecho de la Unión Europea. Según el TJUE, los Estados miembros de la Unión han transferido competencias soberanas en determinadas materias a la UE y han acordado la creación de un ordenamiento jurídico independiente y autónomo que, a pesar de estar integrado en los ordenamientos jurídicos internos, se aplica con precedencia sobre el derecho interno cuando existe un conflicto entre dichas normas. Para el Tribunal de Justicia, todo el derecho de la UE goza de primacía (entendida como precedencia en la aplicación pero no supremacía material) sobre todo el derecho nacional, incluidas las constituciones nacionales, en todas las circunstancias en las que no se plantee una reserva sobre las identidades constitucionales nacionales (posterior al Tratado de Lisboa o art. 4.2.TEU). Esta primacía es absoluta, definitiva e incondicional en el derecho europeo, ya que el Tribunal presenta su aceptación como derivada necesariamente de la naturaleza inherente del ordenamiento jurídico de la UE y de la necesidad de una interpretación y aplicación uniforme del derecho europeo en todos los Estados miembros.

De este modo, la relación entre el TJUE y los juzgados y tribunales nacionales en la interpretación y aplicación del derecho europeo sigue un patrón vertical, teniendo el Tribunal de Justicia la competencia exclusiva sobre la interpretación y validez del derecho de la UE. Este relato tradicional construido por el TJUE se justifica sobre la base del carácter supranacional especial y sui generis del derecho de la UE y la necesidad de evitar su fragmentación en 27 variantes constitucionales nacionales diferentes. La doctrina de la supremacía absoluta refleja un relato construido a partir de la jurisprudencia del TJUE desde una perspectiva europea y se fundamenta en una reivindicación de soberanía diferente para la UE frente a las soberanías clásicas de sus Estados miembros.

Sin embargo, esta doctrina de la primacía absoluta del derecho europeo sobre las constituciones nacionales, tal como se construye por el Tribunal de Justicia, ha sido criticada por diferentes ramas de la doctrina jurídica (y especialmente por la escuela del pluralismo constitucional). También se oponen a ella los tribunales constitucionales de algunos Estados miembros de la UE (jurisprudencia de resistencia sobre reservas constitucionales). Si bien es cierto que el TJUE construyó o desarrolló una visión propia a partir de la necesidad de autonomía, uniformidad y eficacia del ordenamiento jurídico europeo, esta construcción pareció ignorar en algunas ocasiones la perspectiva de los ordenamientos jurídicos constitucionales nacionales. Su razonamiento jurídico ha sido criticado en muchas ocasiones y acusado de ser insuficiente y circular en un sentido autorreferencial (la supremacía es inherente a la naturaleza especial del derecho de la UE = la naturaleza especial del derecho de la UE exige la supremacía). La otra versión de la historia o narrativa es que la primacía absoluta y última del derecho de la UE sobre las constituciones no se acepta plenamente en todos los Estados miembros en todas las circunstancias (desde sus distintas perspectivas constitucionales nacionales) y existen sentencias recientes judiciales que así lo demuestran.

En paralelo a la doctrina clásica, e influyéndose mutuamente en la distancia, los defensores del pluralismo constitucional han construido discursos alternativos. A su juicio, la primacía del derecho de la UE es simplemente relativa, ya que, desde la perspectiva de las constituciones nacionales, la autoridad última para decidir sobre la transferencia de parcelas de soberanía y competencias atribuidas a la Unión recae en las naciones soberanas, los signatarios de los tratados internacionales. En realidad, la mayoría de las perspectivas nacionales no reconocen a la UE como una entidad soberana plena y afirman el control constitucional nacional final, que será ejercido por los tribunales (constitucionales) nacionales en determinadas circunstancias (por ejemplo, sobre el reconocimiento, la autoridad y la legitimidad del orden jurídico europeo). De este modo, si oponemos estas dos o más perspectivas de manera no jerárquica sino intersistémica, no hay acuerdo posible sobre la primacía última de un ordenamiento jurídico sobre otro, y tenemos dificultades para justificar por qué el derecho de la Unión debe prevalecer siempre sobre las disposiciones constitucionales nacionales cuando se produce una colisión entre dos órdenes diferentes.

En el marco institucional y el sistema jurídico actual de la UE, la contradicción entre la primacía del derecho de la UE y la supremacía de las constituciones nacionales sigue siendo una cuestión que no puede resolverse, y mucho menos mediante declaraciones o sentencias unilaterales sobre quién tiene la última palabra, la competencia o el poder para definir los inevitables límites borrosos del alcance y los límites de la integración europea. No sabemos entonces si se trata de una primacía absoluta o relativa. Esto es así porque la cuestión más fundamental y decisiva en el derecho de la UE —si es la Unión o los Estados miembros quienes tienen la última palabra y máxima autoridad legislativa y judicial sobre las competencias conferidas a la UE (cuestión a veces denominada «kompetenz-kompetenz» en la literatura alemana)— aún está pendiente de resolver al no existir acuerdo entre el Tribunal de Justicia y los tribunales constitucionales nacionales. La recensión de la literatura académica viene a demostrar que la doctrina jurídica reconoce que esta cuestión aún no está resuelta y que, quizás, sea mejor que siga sin resolverse por el momento.

Los conflictos potenciales son pues inherentes a este sistema tan complejo y sofisticado que ha sido descrito por la doctrina del pluralismo constitucional. Con independencia de lo que el futuro nos depare, no debemos desesperar. El acuerdo y consenso más fundamental entre jueces y autores académicos e investigadores es que la autoridad, la primacía y la eficacia del derecho europeo (UE) son los principios que deben prevalecer, pero no a cualquier coste (como el respeto a las identidades constitucionales y los derechos fundamentales). Aún queda mucho por hacer para generar confianza, porque la desconfianza entre los Estados miembros o los tribunales constitucionales nacionales y los jueces europeos —justificada o no— también puede destruir la integración europea. Al fin y al cabo, la cuestión de una primacía absoluta o relativa del derecho de la Unión debe ser contextualizada en su importancia, ya que también es cierto que pocos desean una guerra judicial en Europa con enfrentamientos, ataques y contraataques tan directos.

Este estudio concuerda con la conclusión del presidente del TJUE, Koen Lenaerts: la primacía asegura en última instancia la igualdad de los Estados miembros (y, por ende, de sus ciudadanos) ante los Tratados de la Unión Europea.