DIGNIDAD, IGUALDAD Y LIBERTAD COMO LÍMITES A LA GESTACIÓN SUBROGADA. RESPUESTAS JURÍDICAS CIERTAS E INCIERTAS A ESTA PROBLEMÁTICA

1. La dignidad de la persona y los límites a la autonomía de la voluntad[Subir]

La dignidad se sitúa en el eje de la dialéctica sobre esta problemática, tanto para defender su centralidad en el discurso que se opone a esta práctica como para sostenerla desde un relativismo que termina por desposeerla de contenido. ¿Es posible que la misma noción clave en la construcción del sistema de protección de los derechos humanos y constitucionales sea utilizada de distinto modo para defender argumentos confrontados? Parece posible atendiendo a una comprensión pluridimensional de la dignidad, autónoma y relacional. Pero aun así es preciso encuadrarla en el sistema de valores y bienes jurídicamente protegidos y aplicar criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Solo así es posible ofrecer una interpretación adecuada al marco constitucional.

En efecto, conviene partir de la noción de la dignidad en su doble dimensión, absoluta y relativa, donde el derecho a existir y a elegir son elementos descriptivos y determinan la posibilidad de aplicar o no el juicio de proporcionalidad (‍Alexy, 2014: 22-‍26). Pero una adecuada comprensión de la vertiente relativa de la dignidad, que recordemos es la esencia de los derechos, no puede eliminarla por completo. La autonomía de la voluntad, la libertad de autodeterminación individual y el libre desarrollo de la personalidad tiene límites: aquellos que impone el derecho para proteger una afectación de la dignidad desproporcionada que la reduzca hasta extremos que la haga desaparecer. Es preciso pues conjugar la aplicación del principio de razonabilidad con el respeto de unos mínimos indispensables e indisponibles para poder identificar el valor de la dignidad humana y su proyección en la protección de los derechos. Ambos conceptos, razonabilidad y dignidad, son complementarios entre sí, ya que solo de manera conjunta se logra hacer operativa y comprensible la actividad limitadora y delimitadora del derecho (‍Luther, 2007:323-325). Además, solo así se logra converger las visiones absolutistas y relativistas de ambos conceptos mediante una casuística reconstrucción de los principios y derechos constitucionales implicados.

En el examen de la afectación de la dignidad de la mujer que acepta un contrato de gestación subrogada hay que considerar que la protección de la dignidad constituye un objeto y objetivo de la comunidad estatal de la que se derivan límites a la autonomía de la voluntad y a los poderes estatales y sociales (‍Häberle, 2008:200). Si admitimos la dignidad como un atributo esencial del ser humano, un valor intrínseco a la persona con independencia de los contextos culturales o sociales, solo son admisibles tratamientos (jurídicos, sociales, éticos) acordes con la naturaleza humana. Por otro lado, la autonomía individual, la identidad personal deben ser libres, pero también reconducibles y compatibles con una comprensión antropológica de la dignidad social universalmente aceptada (íd.) Por tanto, en sentido contrario, cabe entender que toda invasión o cesión sobre el espacio de la dignidad personal que anule la naturaleza humana mediante la instrumentalización del cuerpo por parte de cualquier poder (estatal, social, económico) debe ser rechazada por contraria al sistema de valores y derechos protegido.

Sostenemos, pues, la tesis que reconoce la primacía del ser humano frente a la sociedad o intereses privados o públicos (‍Gutiérrez, 2005; ‍Gómez Sánchez, 2005b: 219)^[9]. Esto es, la persona no puede quedar a la libre disposición del Estado o de otras instancias o intereses (científicos, mercantiles o de cualquier otra naturaleza) como mero instrumento u objeto para alcanzar fines ajenos. En este punto, merece especial consideración la constante y clara doctrina aportada en sede judicial donde se insiste en la instrumentalización a la que se someten mujeres y niños/as en los contratos de gestación subrogada^[10]. Ambos son tratados como meros objetos, no como personas, son cosificados y explotados al convertirlos en instrumentos y producto de un negocio jurídico que les niega la condición humana. La gestación por sustitución es una práctica «inhumana y degradante», tanto para la mujer como para el menor, y sus consecuencias no pueden ser asumidas por un ordenamiento jurídico comprometido con los derechos humanos.

De acuerdo con estos argumentos, resulta fácil advertir que la dignidad impone límites a la libre disposición del propio cuerpo para donar la capacidad de gestar en favor de una tercera persona. Esto es, la autonomía de la voluntad o la libre autodeterminación encuentra límites en el respeto al núcleo mínimo indisponible impuesto por la dignidad e impide toda cesión que anule o degrade al ser humano. La autonomía personal de la mujer por sí misma no es suficiente para validar una práctica que niega su naturaleza humana para satisfacer los deseos de otra/s persona/s (‍Salazar Benítez, 2020: 11; ‍Flores, 2016: 125-‍126) Y esto porque, en el caso que nos ocupa, la flexibilidad o relatividad de la dignidad y el derecho a la autodeterminación de las mujeres respecto a la gestación que ampara la autonomía reproductiva se rompe por ser desproporcionada respecto a los valores, intereses y bienes jurídicos que deben ser protegidos en el Estado constitucional (STC 44/2023, de 9 mayo)^[11]. Una interpretación razonable y proporcionada de la libre autonomía de la voluntad excluye su carácter absoluto y la utilización del cuerpo de una mujer para satisfacer los deseos de terceras personas. El juicio de razonabilidad y proporcionalidad se convierte en elemento nuclear para rechazar la mercantilización de la reproducción biológica y limitar la disposición del propio cuerpo en interés de otras personas.

Sea comercial o altruista en la gestación por sustitución, tanto la mujer como el niño/a gestado devienen objetos o productos de un nuevo sector del tráfico jurídico. Ambos sujetos son desprendidos de su naturaleza humana para ponerlos al servicio de intereses privados o particulares frente al interés común y el marco de protección constitucional y socialmente aceptado. Esta apreciación puede ser discutida cuando es identificada como un acto entre particulares que libre y conscientemente consienten los términos de una relación de cesión de la función reproductiva a favor de un tercero (‍Presno, 2021: 196-‍197)^[12]. Pero la libertad para disponer del propio cuerpo, incluso en los casos de gestación entre familiares o amigos, o la existencia o no de material genético no altera la naturaleza contractual del acto ni supera el juicio de proporcionalidad y razonabilidad. Y no basta con establecer medidas de control o garantía de revocación del consentimiento o criterios de idoneidad de la mujer gestante, como la edad, maternidad previa o solvencia económica para salvar la constitucionalidad de esta práctica (Cfr. ‍Cervilla, 2018: 38). En cualquier supuesto, comercial o altruista, la gestación para terceras personas deshumaniza y colisiona con la obligación del Estado constitucional de derecho de proteger social e individualmente a la persona.

La libre prestación del consentimiento no logra superar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad en el caso examinado. Así quedaría plasmado en el examen de constitucionalidad de la legislación portuguesa, en uno de los casos paradigmáticos donde se impone la relevancia del consentimiento para delimitar la autonomía de la voluntad y proteger los derechos de la mujer gestante en estas relaciones contractuales^[13]. Para el Tribunal Constitucional portugués el valor constitucional de la gestación para otros se expresa en el sistema de garantías que deben establecerse para asegurar de manera eficaz la libertad de la mujer a la hora de ceder su capacidad reproductiva y, con ella, sus derechos fundamentales. La garantía de la prestación del libre consentimiento ex ante, durante y ex post del proceso de gestación de la mujer y su posibilidad de revocación son determinantes, pues de otro modo no se estaría ante una actuación libre, sino ante la instrumentalización del cuerpo de una mujer^[14]. Examinado de este modo y aunque no se afirma que estos contratos sean, en sí mismos, contrarios al respeto a la dignidad y la libertad de la mujer ni al deber del Estado de proteger a la infancia, este pronunciamiento los deja vacíos de contenido (‍Lazcoz 2018: 137 y ss.; ‍Guimaraes, 2018). La obligación de protección de la dignidad y los derechos fundamentales afectados y el razonamiento jurídico-constitucional se imponen frente a la libertad contractual de las partes.

En suma, criterios de racionalidad y proporcionalidad limitan la capacidad de prestación del consentimiento o la autonomía reproductiva respecto al núcleo mínimo e indisponible de la dignidad y los intereses y bienes comunes que deben ser protegidos por el sistema jurídico. El menor no puede ser una mercancía fruto de una relación contractual (comercial o no) ni la mujer que presumiblemente consiente la cesión de su función reproductiva a terceros, un medio para el logro de los fines de otras personas. El mito de la subrogación altruista (‍Albert, 2017) se desmonta, además, por las contradicciones que plantea respecto a la igualdad, la libertad expresada en diversas manifestaciones (deambulatoria, sexual o alimenticia), la integridad física y moral y otros derechos fundamentales que, por vía contractual, son cedidos o limitados hasta extremos inadmisibles para el sistema de garantía de los derechos.

2. Igualdad, libertad y otros derechos fundamentales afectados[Subir]

La tecnología y el progreso científico se han convertido en un mecanismo de reordenación social al proporcionar nuevas oportunidades para las personas, pero también un nuevo factor para la existencia de desigualdades sociales y económicas entre los individuos y los grupos sociales (‍Castells, 2002). Hay que adquirir consciencia de su enorme potencial como «agente de cambio social» y de la existencia de nuevas desigualdades en la realidad y analizarlas desde un enfoque crítico y constitucional donde la igualdad y, sobre todo, la desigualdad tienen una naturaleza determinante para el progreso y el cambio social (‍De Cabo, 2021:152). En el contexto actual y, en particular, la visión mercantilista de la sociedad expresada en la problemática sobre la gestación subrogada, promueve un nuevo esquema de valores éticos y sociales que colisiona con un modelo social que promueve y defiende un marco de convivencia construido en torno a la protección de la igualdad y los derechos. El derecho debe reaccionar en los nuevos espacios de desarrollo social y servirse de la igualdad (las desigualdades) para fortalecer las posiciones subjetivas y los derechos reconocidos en el orden jurídico. Actuar en un sentido contrario supone debilitar los pilares del sistema de derechos y quebrar conquistas sociales consolidadas.

Sin embargo, en la «lógica de un mercado perverso»^[15] el negocio de las agencias mediadoras que comercian con los deseos de paternidad o maternidad ofrecen la gestación subrogada como una opción a la reproducción humana que «ayuda a parejas o personas solteras a ser padres» y construir nuevos «modelos de familia»^[16]. En un modelo de libre mercado de bienes y servicios la función reproductiva es objeto de relaciones contractuales y el cuerpo de las mujeres, habitualmente procedentes de entornos y países vulnerables (‍Godoy, 2023: 222-‍223)^[17], un medio para mejorar sus condiciones de vida (‍Vela, 2013: 8-‍13). La gestación subrogada introduce así, en el tráfico jurídico, el cuerpo de la mujer y de los niños/as como bienes fungibles, objetos necesarios para cumplir un deseo que la ciencia ha logrado materializar, agudizando las desigualdades sociales y de género. Así debe ser entendido de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre prohibición de discriminación por razón de sexo y que insiste en la adopción de una perspectiva de género en el enfoque de los problemas jurídicos y como criterio de interpretación de las normas jurídicas, con el objetivo de alcanzar la igualdad real entre mujeres y hombres y eliminar desigualdades de género (STC 44/2023/FJ 10).

Es clara la existencia de desigualdades de género, de tratamientos injustificados basados en la desigualdad biológica que se proyectan en discriminaciones sociales de diverso alcance. Como ha afirmado la magistrada Balaguer, «desde la maternidad, la belleza objetual de la publicidad, la materialización de los cuidados familiares y parentales, la gestación subrogada y la prostitución, la mujer soporta la desigualdad sexual sobre su cuerpo y es ahí donde se dirime la discriminación, en el factor biológico que extiende sus efectos desde la biología al conjunto social» (‍Balaguer, 2024: 269-‍270). De ello se deriva la necesidad de incluir la perspectiva de género en el enfoque y los métodos de interpretación y aplicación jurídica. Es claro que la gestación por sustitución constituye una práctica discriminatoria en cuanto implica una limitación de derechos vinculada de manera inequívoca y directa con el sexo. El juicio de proporcionalidad al que se someten los derechos e intereses que entran en conflicto se enfrentan a los límites intrínsecos de derechos fundamentales indisponibles y al marco de protección del «bien común» dispensado por el sistema jurídico (‍Simón, 2020: 21-‍23). Invocar la libertad para negarla y quebrar la igualdad mediante la aceptación de medidas y condiciones estipuladas en un contrato que limitan y controlan los actos de la mujer gestante en ámbitos diversos como la libertad sexual, circulación y residencia, alimenticia o la salud, no supera el juicio de razonabilidad ni de proporcionalidad. Debe subrayarse además que la igualdad, como la libertad y otros tantos derechos y bienes jurídicamente protegidos, no son irrenunciables para el titular del derecho ni para el orden jurídico que debe protegerlos. Junto a la necesaria protección de la dignidad y las limitaciones que esta impone a la autonomía de la voluntad según han sido advertidos, los efectos de esta práctica se proyectan sobre otros derechos de la mujer: a la vida privada, la libertad, a la integridad física y moral, a la intimidad, las libertades de circulación y residencia, la libertad sexual o la protección a la salud.

En este punto, merece la pena recordar, con la jurisdicción constitucional española, que la integridad física y moral (art. 15 CE), en conexión con la dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), amparan «el reconocimiento a la mujer de un ámbito de libertad razonable en que poder adoptar, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación» (STC 44/2023 FJ 3D). Porque el embarazo y el parto son procesos biológicos complejos, dolorosos y arriesgados que implican profundas alteraciones en el cuerpo y la mente de la mujer (STC 44/2023 FJ3B)^[18]. De estas afirmaciones se confirma el derecho de las mujeres a una gestación libre y responsablemente decidida. Sus derechos sexuales y reproductivos conectados con la salud y desde éste al derecho a la vida y la integridad física y moral no pueden ser negados sin negar su reconocimiento como sujetos políticos y titulares plenos de derechos y libertades (voto concurrente STC 44/2023).

Sin embargo, y frente a la contundencia de estos argumentos, se trata de una práctica que el derecho de muchos países legitima y adquiere una dimensión jurídica transnacional, pues genera consecuencias en los ordenamientos nacionales que la prohíben. Pero las exigencias del Estado de derecho y la coherencia del sistema de garantía multinivel de los derechos impiden aceptar contradicciones internas y nos sitúa ante la necesidad de afrontar una respuesta clara y global para la protección de los derechos de las mujeres y los menores nacidos por gestación subrogada. Como se expone a continuación, las últimas respuestas del sistema español, tanto normativas como jurisprudenciales, se han expresado de un modo claro a favor de la defensa de la dignidad y los derechos de las mujeres y niños/as. También las instituciones europeas e internacionales se han pronunciado en este sentido, aunque no de un modo tan certero y unánime.

1. Los documentos e instrumentos internacionales y europeos[Subir]

El examen de documentos e instrumentos internacionales y europeos actuales ofrece una visión panorámica sobre la dimensión y efectos negativos que tiene esta problemática desde la perspectiva de la garantía de la dignidad y los derechos humanos. El último informe de la relatoría especial sobre violencia contra las mujeres y las niñas de Naciones Unidas subraya la dimensión transfronteriza del fenómeno, su alto volumen de negocio y la explotación sistémica de las mujeres en la gestación subrogada, así como de los niños y niñas nacidos mediante esta práctica^[19]. Antes, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica ya la definía como una forma de violencia contra las mujeres^[20]. Junto a estos textos y también a nivel internacional, cabe destacar de un modo crítico los trabajos realizados en el seno de la Conferencia de La Haya orientados a la redacción de un instrumento jurídico que pretende aportar mayor previsibilidad, seguridad y continuidad en materia de filiación en contratos internacionales de gestación por sustitución. Pero es un texto que no aborda el tratamiento de este fenómeno en sí mismo, sobre el que no se pronuncia en sentido alguno^[21]. Es evidente que tal propuesta normativa desvía la atención sobre las implicaciones que tales prácticas generan en los menores nacidos de estos contratos procurando una filiación transnacional, pero obvia la problemática real de esta cuestión y sus negativas consecuencias para la dignidad y los derechos de la mujer y los hijos/as gestados. Es, a nuestro juicio, un claro ejemplo de desenfoque del problema, que requiere una respuesta internacional común y polivalente ante las diversas implicaciones que genera en materia de protección de los derechos humanos y erradicación de la violencia y explotación de personas.

En el espacio europeo la respuesta, en cambio, ha sido cada vez más taxativa. Desde hace una década, los informes anuales del Parlamento europeo condenan esta práctica por contraria a la dignidad y los derechos humanos^[22]. Ha sido definida como una nueva forma de explotación de personas y violación de los derechos humanos, que exige principios claros e instrumentos jurídicos que aborden esta problemática^[23]. Desde esta institución de representación de la ciudadanía europea se subrayan insistentemente las graves consecuencias que la gestación por sustitución tiene sobre las mujeres, sus derechos, salud y la igualdad de género y el particular impacto que tiene contra las mujeres vulnerables desde el punto de vista económico y social^[24], como también la necesidad de reconocer claramente la dimensión de género de la trata de seres humanos y la explotación sexual con propósitos reproductivos^[25]. Reitera su condena a esta práctica comercial, que identifica como un fenómeno mundial de dimensiones transfronterizas y que expone a la explotación y violación de los derechos de las mujeres de todo el mundo^[26]. La claridad de la posición del Parlamento Europeo, expresada en los informes anuales aprobados desde 2015, evidencia una posición institucional que equipara la gestación por sustitución a una nueva forma de trata de personas y explotación de la función reproductiva de las mujeres y, en suma, una violación de los derechos humanos.

Es pues cada vez más evidente y reclamada la necesidad de un marco regulador europeo que aborde las consecuencias de esta práctica entendida como una forma grave de violencia contra las mujeres. La «Directiva (UE) 2024/1712 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas»^[27] introduce esta problemática en un texto de derecho europeo. Identificada como trata con fines de explotación, la gestación subrogada se incluye en el articulado de la norma relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. En concreto, en la redacción del art. 2, apartados 2 y 5, como forma de explotación de seres humanos, pero según indica el considerando 6, es objeto de regulación «en la medida en que reúnan los elementos constitutivos de la trata de seres humanos, incluido el criterio de los medios». En este punto conviene recordar conforme al art. 2 de la directiva los elementos constitutivos de la trata de seres humanos, que son en esencia tres: a) la acción, que se refiere a la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas e incluye el control e intercambio de personas; b) los medio, que hacen referencia a las formas utilizadas para lograr la acción: la amenaza, violencia, fraude, intimidación o engaño, el abuso de poder, necesidad o vulnerabilidad de la víctima, entrega o recepción de dinero o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla, y 3) la finalidad, que no es otra que la explotación de la persona que puede ser mediante la esclavitud, la servidumbre o la mendicidad, la sexual incluyendo la pornografía, para realizar actividades delictivas, la extracción de órganos corporales, la celebración de matrimonios forzosos^[28] y, en el caso que nos ocupa, la gestación por sustitución. A estos efectos, el consentimiento es irrelevante en la medida en que se obtiene utilizando cualquiera de los medios identificados en la norma.

Así pues, la gestación subrogada aparece ya incluida expresamente como supuesto delictivo de explotación de seres humanos en la legislación europea. La aplicación de la norma, europea o interna^[29], invalida el consentimiento otorgado bajo cualquiera de los medios expresados. Es cierto que la directiva centra la atención en los supuestos de engaño o coacción a una mujer a gestar para otra persona, y ello sin perjuicio de las normas nacionales sobre gestación subrogada, incluido el derecho penal o el derecho de familia (considerando 6). Es cierto también que esta precisión respecto al medio para obtener el consentimiento, como la salvedad referida a las normas de derecho interno, puede derivar en una interpretación restrictiva del alcance de la regulación y limitar estos supuestos de trata de personas a aquellos casos en los que la mujer sea engañada, forzada o coaccionada a practicarla.

Sin embargo, una interpretación de esta naturaleza despreciaría el enfoque de género y la perspectiva metodológica que debe ser aplicada en todo proceso de producción y aplicación normativa. Además, sería contradictorio con la filosofía y los presupuestos de partida de la norma y una lectura omnicomprensiva de los criterios que vician el consentimiento, en particular la vulnerabilidad de la víctima (económica, social, familiar, emocional) o la entrega o recepción de dinero o beneficios (sociales, económicos, emocionales, familiares) que pudiera obtener. Interpretada de este modo, la legislación europea alcanza a todas las modalidades de gestación subrogada, ya que en cualquier circunstancia el consentimiento se encuentra viciado. Se trata de la explotación de una mujer por su capacidad reproductiva que lesiona su dignidad y todos los derechos afectados en el proceso del embarazo y parto. La directiva europea se suma así a las legislaciones nacionales que ya prohíben esta práctica con el fin de proteger los derechos de las mujeres y los/as niños/as involucrados.

2. La respuesta jurídica en el ordenamiento jurídico español[Subir]

Tanto la legislación como la jurisprudencia se han pronunciado a favor de la defensa de la dignidad y los derechos de las mujeres y los niños y niñas nacidos en el extranjero mediante esta práctica. La redacción del art. 10 de la LTRHA sobre la gestación por sustitución es muy clara: 1) se declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por el que una mujer renuncia a la filiación a favor de un tercero; 2) la filiación materna queda determinada por el parto, y 3) cabe la reclamación de la paternidad por el padre biológico^[30]. La lectura de la norma expresa de manera clara el régimen jurídico y los principios que rigen la posición del legislativo: la filiación materna de la mujer gestante es irrenunciable y ello determina la inscripción registral del nacimiento. Solo cabe la posibilidad del ejercicio de la acción de reclamación de la filiación biológica conforme a las reglas generales.

Por otra parte, la regulación de la «Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo», refuerza la ilegalidad de la gestación por sustitución establecida en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. En efecto, la ley orgánica define la gestación por sustitución como una forma de violencia contra las mujeres y establece previsiones claras por dos vías. Por un lado, en el marco de la regulación de campañas institucionales de prevención e información se establece que las administraciones públicas impulsen campañas que desmitifiquen todas las formas de violencia en el ámbito reproductivo contenidas en la presente ley, como la gestación por sustitución (art. 10 quinquies). Por otro lado, introduce dos nuevos arts. que confirman a) el carácter nulo de los contratos de gestación por sustitución y la necesidad de promover campañas institucionales que informen sobre la ilegalidad de estas conductas (art. 32)^[31], y b) prohíbe expresamente la publicidad y la promoción comercial de la gestación por sustitución (art. 33)^[32]. La claridad de estas previsiones legales no excluye, no obstante, una realidad que genera conflictos y respuestas de distintos operadores jurídicos dados los efectos que esta práctica admitida en otros sistemas produce en nuestro orden jurídico.

A este respecto, destaca el alambicado método de interpretación de las normas que han inspirado las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado para la inscripción registral y reconocimiento de filiación de niños y niñas nacidas de contratos de gestación por sustitución (‍Díaz Fraile, 2019)^[33]. Durante años, esto ha generado incertezas y respuestas erráticas en esta materia. De hecho, han sido numerosos los problemas prácticos y fórmulas jurídicas que se han planteado para afrontar el impacto que produce esta práctica en los derechos e intereses jurídicamente protegidos. En particular, la invocación al interés superior del menor que suele alejar el discurso de la conducta concreta que, en este tema, debe ser principal para el derecho^[34]. Es cierto que gran parte de la polémica jurídica, y desde luego práctica, deriva del hecho de que los hijos/as nacidos en el marco de contratos de gestación subrogada suscritos fuera de España solicitan ser integrados social y jurídicamente en España mediante su inscripción en el Registro Civil^[35]. De ese modo, la actuación registral termina por validar un acto contrario al sistema jurídico amparado en el interés superior del menor y desplazando a un segundo plano de protección los derechos de la mujer gestante (‍Salazar Benítez, 2020) y de los menores. Por eso, era preciso como ha sido demandado por instancias jurídicas y sociales^[36], anular las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para evitar el reconocimiento de la filiación de menores nacidos de contratos de gestación por sustitución a través de las oficinas consulares de España en el extranjero. La aprobación de la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, antes Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución^[37], ha sido la confirmación de la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo desde 2014 y la respuesta inmediata a la última sentencia de 4 de diciembre de 2024^[38]. De este modo, como se expone a continuación se logra acomodar el régimen registral de la filiación a la respuesta judicial que desde hace una década ha situado el centro de atención en el respeto de la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes y de los niños/as nacidos de estos contratos.

En efecto, en el ámbito judicial sobresale la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que desde el primer pronunciamiento sobre esta cuestión ofrece una respuesta del Estado contundente frente a prácticas contrarias al sistema jurídico. Con una interpretación centrada en la protección de los derechos fundamentales de la mujer desde su primera sentencia de 6 de febrero de 2014^[39], el máximo órgano del poder judicial asume una posición coherente con los principios y valores constitucionalmente protegidos y reconocidos en convenios internacionales en materia de derechos humanos. La doctrina expresada en aquella sentencia se centrará en tres aspectos del discurso jurídico que sostiene la defensa de los derechos de los sujetos protagonistas de la relación contractual. Por un lado, recuerda que nuestro ordenamiento jurídico no admite que los avances científicos en reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y de los niños/as. Eso se produce, a juicio del tribunal, pues la gestación subrogada cosifica las mujeres gestantes y los niños/as, mercantiliza la gestación y la filiación y permite a determinados intermediarios negociar con ellos, aprovechando el estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza (FJ 3.º, punto 6). En segundo lugar, el principio de igualdad y no discriminación sostiene el rechazo de las solicitudes de reconocimiento de la filiación que traigan causa en una gestación por sustitución y, por tanto, en contra del orden público internacional español (FJ 4.º). En tercer lugar, se opone al argumento del «interés superior del menor» como medio para conseguir resultados contrarios a derecho. Como recuerda este órgano judicial, estamos ante un concepto jurídico indeterminado dentro de los denominados «conceptos esencialmente controvertidos», sobre los que «no existe una unanimidad social» y, por tanto, «susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial» (FJ 5.º, punto 3). De hecho, una correcta interpretación de este concepto debe llevar a los tribunales a ponderar todos los bienes jurídicos en juego, la dignidad de la mujer gestante y del niño/a gestado, sus derechos y también el interés del menor en no ser objeto de tráfico jurídico. Sobre estos presupuestos, la respuesta de la mayoría del órgano judicial no atiende a estos argumentos ni, por tanto, a las pretensiones de otorgar efectos jurídicos transfronterizos de los actos y normas extranjeras en esta materia.

No cabe desconocer, no obstante, el voto particular suscrito por cuatro magistrados donde se cuestionan estos argumentos, subrayando la posición de los jueces para resolver casos concretos y, en esta medida, el desacierto del Tribunal al considerar de modo genérico la afectación de la dignidad de quien solicita libre y voluntariamente esta forma de gestar (voto particular, apartado 2.3). Asimismo, el desencuentro en el seno del Tribunal se produce por una diferente ponderación y compresión del concepto jurídico «interés del menor», que, entiende, queda afectado gravemente por la decisión judicial (voto particular, apartado 2.5)^[40] Pero, al hilo de este argumento, también hay que recordar que la flexibilidad de este concepto y la diversidad de casuísticas han servido tanto para reconocer la pretensión de las partes^[41] como para rechazarla^[42] en la interpretación del art. 8 CEDH, invocado en el voto particular.

Ante estos casos, el máximo órgano judicial sería de nuevo contundente en la STS 277/2022, de 31 de marzo^[43]: «La gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos» (FJ 3.º, punto 3)^[44] Es, por definición, una práctica «inhumana y degradante» pues tanto la mujer como el niño/a son tratados como meros objetos, negándoles la condición humana y el ejercicio de derechos fundamentales bajo los términos de las cláusulas de un contrato» (FJ 3.º punto 7). Esto naturalmente implica un daño y explotación de la mujer y los niños y niñas (FJ 3.º, punto 5),^[45] que no puede ser validado por el ordenamiento jurídico y asumido, por tanto, por el Estado a través de la inscripción registral. En este punto vuelve a expresarse en términos muy claros: «No puede utilizarse el principio de la consideración primordial del interés superior del menor para contrariar la ley, sino para aplicarla y colmar sus lagunas (FJ 1.º, punto 5)». Tal laguna queda cubierta admitiendo «la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido» (FJ 4.º, punto 8) y con ello, la satisfacción del interés del menor a integrarse en un núcleo familiar por la vía de la adopción. Opción ésta que ya había sido indicada desde instancias jurisdiccionales internacionales (FJ 4.º, punto 10). De este modo, el Tribunal afianza los tres pilares de fundamentación jurídica que sostienen de forma sólida la posición del máximo órgano de la organización judicial al respecto.

El último pronunciamiento al respecto, en la STS 1626/2024, 4 de diciembre de 2024, refuerza la doctrina jurisdiccional frente al criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado al denegar efectos jurídicos a la resolución judicial extranjera que determina la filiación de los niños y niñas nacidos por gestación subrogada por ser contraria al orden público español. El pronunciamiento sitúa de nuevo la clave de la argumentación en la dignidad y la lesión a la integridad física y moral de la mujer y del menor que «integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero, FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión» (FJ 3.º, punto 2). Reitera sus planteamientos acerca de esta práctica que entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y las posibilidades que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para el reconocimiento de la filiación respetuosa con la dignidad y los derechos e intereses del menor: la determinación de la filiación biológica del padre, si existiera tal relación biológica con el menor, y la adopción (FJ 3.º, motivo segundo, punto 3) y en ausencia de vínculos biológicos mediante la figura del acogimiento familiar (FJ 5.º, motivo cuarto, punto 2). De ese modo, sea por la existencia de un vínculo biológico, sea mediante adopción o la integración de facto en un núcleo familiar, en línea con jurisprudencia del TEDH sobre el art. 8 CEDH, se garantiza los derechos a la identidad personal y la vida personal y familiar del menor.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo y con el fin de adecuar el tratamiento registral en casos de gestación por sustitución a nuestro ordenamiento y a las normas internacionales en esta materia, la Instrucción de 28 de abril de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, además de dejar sin efectos las instrucciones de 2010 y 2019, establece tres directrices claras: a) no se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada, una certificación registral extranjera, la simple declaración acompañada de certificación médica del nacimiento del menor ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente; b) a partir del 1 de mayo de 2025 no se practicarán inscripciones de menores nacidos mediante gestación subrogada, y c) la determinación de la filiación se efectuará mediante la filiación biológica respecto de alguno de los progenitores de intención y filiación adoptiva posterior cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.

Con esta última regulación, el ordenamiento jurídico español cierra el camino a la integración jurídica de actuaciones contrarias al sistema de valores y derechos constitucionalmente protegido. Es cierto que la incertidumbre no desaparece, dado que las respuestas dadas por los operadores jurídicos nacionales deben confluir en fórmulas de alcance global destinadas a frenar una práctica aceptada por parte de la sociedad mundial. Pero, en todo caso, la lógica jurídica interna debe mantener la coherencia en la respuesta del sistema jurídico y no puede, por tanto, validar como hasta ahora prácticas ilícitas mediante el reconocimiento registral de la filiación, pues parece fuera de toda duda que el sistema jurídico no debe asumir los efectos de una actividad ilegítima que en nuestro esquema de valores y principios quiebra el interés común y colisiona con la dignidad humana y los derechos fundamentales.