RESUMEN
El objeto del presente trabajo es abordar el desarrollo de la noción de vulnerabilidad desde sus antecedentes en las ciencias naturales hasta su irrupción en los estudios jurídicos, especialmente, en el ámbito de los derechos humanos. Asimismo, este trabajo sistematiza el actual desarrollo de la noción de vulnerabilidad y grupos en situación de vulnerabilidad en las ciencias jurídicas, revisando sus características, elementos, y tipologías en el ámbito de la literatura académica especializada en Iberoamérica y, teniendo como perspectiva de desarrollo del trabajo, que la noción de vulnerabilidad está intrínsecamente relacionada al goce efectivo del principio y derecho de igualdad jurídica reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos.
Palabras clave: Vulnerabilidad; grupos en situación de vulnerabilidad; grupos de especial protección; igualdad jurídica; derecho a la no discriminación.
ABSTRACT
The purpose of this work is to address the development of the notion of vulnerability from its antecedents in the natural sciences to its emergence in legal studies, especially in the field of human rights. Likewise, this work systematizes the current development of the notion of vulnerability and groups in vulnerable situations in the legal sciences, reviewing their characteristics, elements, and typologies in the field of academic literature specialized in Ibero-America and, from the standpoint of work development, that the notion of vulnerability is intrinsically related to the effective fulfillment of the principle and right of legal equality recognized in international human rights law.
Keywords: Vulnerability; groups in vulnerable situations; groups of special protection; legal equality; right to non-discrmination.
Los derechos humanos han tenido una rápida expansión luego de la suscripción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948[2] al alero del carácter evolutivo y expansionista de sus postulados y el constante desafío de prevenir las violaciones a los mismos (Ballesteros, 2008: 54 y ss.).
Junto con el desarrollo del enfoque de las vulnerabilidades en los estudios de derechos humanos, se ha desarrollado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos el proceso de especificación de su atribución en determinados colectivos sociales. Esto se traduce en la creación de diversos cuerpos jurídicos específicos que abordan esta materia, algunos de carácter universal y otros de carácter regional. Tal proceso de especificación responde a las demandas de diversos sectores de la población para los cuales resultaba prácticamente imposible acceder a la satisfacción de sus necesidades básicas debido a su condición económica o social. Frente a ello, se crearon instrumentos jurídicos que respondieran a las necesidades concretas de protección. (Tello, 2016: 27).
Anexo a este proceso, el derecho de igualdad ante la ley inició un proceso de definición
en la cultura jurídica occidental como un mandato de prohibición de discriminación
arbitraria o derecho a no ser discriminado[3], dejando de lado la parte sustantiva del principio de igualdad: la igualdad en los
derechos y lo que conlleva a la igualdad en el acceso a los mismos. Quizás previniendo
de esta situación, debido a la opinión consultiva solicitada por el Estado de Costa
Rica, en 1984 la Corte Interamericana de Derechos Humanos entendió la noción de igualdad
de la siguiente forma: «[…] es incompatible toda situación que, por considerar superior
a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación de inferioridad» (
El tribunal interamericano rápidamente se esmeró en construir parámetros que tuvieran
presente la diversidad de problemáticas en el acceso a los derechos buscando igualdad
de condiciones en América, asumiendo un compromiso sustantivo en la materia al permitir
desde temprano las acciones afirmativas como un vehículo para proteger a quienes aparecían
como jurídicamente débiles (
Expuesto los puntos anteriores, se desarrolla este trabajo en torno al principio jurídico
de igualdad y al proceso de especificación de derechos humanos, pues debemos comprender
que la discusión sobre la vulnerabilidad y los grupos en esta situación refieren a
la búsqueda permanente en la ciencia jurídica de mecanismos eficaces para garantizar
este principio en el acceso a los derechos. Veremos a lo largo de este estudio que,
por una parte, la teorización sobre vulnerabilidad y, por otra, la especificación
de derechos y garantías para los grupos humanos que están más expuestos a ella, no
son sino un esfuerzo por construir una noción más sustantiva de la igualdad jurídica
de la que son titulares todos los seres humanos. Noción que sin duda fortalece la
construcción de sociedades democráticas fuertes, pues como se ha sostenido, tomarse
la democracia en serio requiere integrar el principio de igualdad de modo tal que
pueda dar efectiva cuenta del ideal de una sociedad de individuos libres e iguales
(
La potencialidad de ser dañados define a la humanidad, es decir, los seres humanos
somos vulnerables. Esta premisa es definitoria ya que permite abordar la noción de
vulnerabilidad —y, por ende, a los sujetos de derecho que la sufren— desde los debates
transdisciplinarios, los cuales han tenido una amplia difusión dentro de la literatura
jurídica occidental, abriendo la puerta al diálogo a las jurisdicciones regionales
de los derechos humanos, en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos El primer caso que usa la noción de vulnerabilidad en el caso de la Corte Interamericana
es el de Loayza Tamayo en 1997, extendiéndose su uso desde el caso niños de la calle de 1999.
En el caso del TEDH se aludió a la vulnerabilidad por primera vez en un voto disidente
en el caso Buckley con Reino Unido, de 1996. Después se extendería su utilización luego del caso Chapman con Reino Unido, de 2001. Para revisar detalles sobre el uso de la noción de vulnerabilidad en la jurisprudencia
del TEDH, veáse La Barbera ( En el caso de Chile la legislación reconoce la competencia del Ministerio de Desarrollo
Social y Familia para la protección de las personas vulnerables en el artículo 1.º
de la ley n.º 20 530, que define quiénes son en el numeral 3) de su artículo 2.º.
A su vez, el concepto vulnerabilidad es reconocido en la ley n.º 21 430, que crea
el Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia,
y en la ley n.º 21 455, Marco de cambio climático. Para otras referencias a la vulnerabilidad
en el derecho chileno, revisar López ( En el caso de España es recurrente la referencia a la vulnerabilidad social en recientes
reales decretos, pero destaca su referencia normativa en la Ley 4/2022, de 25 de febrero,
de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad
social y económica; en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva
de Mujeres y Hombres, y en la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad
de Trato y la no Discriminación.
La riqueza del fenómeno de la vulnerabilidad se encuentra en su diversidad de enfoques, categorizaciones y conclusiones, así como en la inevitable migración transdisciplinar, es decir, desde las ciencias naturales hacia las ciencias sociales, pasando por los estudios feministas y de teoría crítica del derecho hasta, finalmente, ocupar un lugar destacado en el ámbito de los derechos humanos. De su riqueza deriva también su complejidad, que desentrañaremos a lo largo de este texto contextualizando su aplicación como categoría de análisis en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional mediante el principal elemento jurídico: el fortalecimiento del principio y derecho de igualdad.
Se ha situado la aparición del concepto vulnerabilidad en los textos científicos de
la década de 1970, con el intento de comprensión de ciertos desastres naturales (sequías,
huracanes y terremotos) y los problemas de recuperación de las poblaciones afectadas. De los textos consultados se inclinan por esta posición Valdés (
Desde el enfoque desarrollado por las ciencias naturales, la vulnerabilidad conlleva
aquellas condiciones derivadas de factores y/o procesos de riesgo que pueden ser de
orden físico, social, ambiental o incluso económico, y la factibilidad de que una
comunidad o individuo sean impactados por alguna amenaza. Esta es la perspectiva asumida
por la Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres en
2004 (ibid.: 275). En 2001 Naciones Unidas manifestaba sobre la vulnerabilidad y los desastres naturales:
«Está en función de las acciones y comportamientos humanos. Describe el grado de resistencia
o susceptibilidad de un sistema socioeconómico con respecto al impacto de los peligros
naturales y desastres tecnológicos y ambientales. El grado de vulnerabilidad se determina
por una combinación de factores, incluyendo la concienciación existente sobre estos
peligros, las condiciones que presentan los asentamientos humanos y la infraestructura,
las políticas y la administración pública, y las habilidades organizativas en todos
los campos relacionados con la gestión de desastres. La pobreza también es una de
las principales causas de la vulnerabilidad presente en la mayoría de las regiones
del mundo» (
Al respecto, Estupiñán señala que el concepto de vulnerabilidad, asumido por las ciencias
aplicadas en base al documento de Terminología sobre reducción del riesgo de desastres de Naciones Unidas de 2009, es el siguiente: «Medida de las características (la sensibilidad)
y de las circunstancias (exposición) de una persona o de un grupo a una amenaza, incluido
el grado de recuperación del impacto producido por el hecho dañoso» (
Algunos conceptos incorporados por el enfoque de las ciencias naturales en relación
con el concepto de vulnerabilidad y que han logrado cristalizarse a lo largo tiempo
son el riesgo y la resiliencia. Actualmente son definidos en el glosario del informe
El estado de la seguridad alimentaria y la nutrición en el mundo (
Riesgo. Probabilidad de ocurrencia de fenómenos o tendencias peligrosos multiplicada por las repercusiones si estos fenómenos o tendencias llegasen a suceder.
Resiliencia. Habilidad de los individuos, hogares, comunidades, ciudades, instituciones, sistemas
y sociedades para prevenir, resistir, absorber, adaptarse, responder y recuperarse
de manera positiva, eficiente y eficaz cuando hacen frente a una amplia variedad de
riesgos, mientras se mantienen en un nivel aceptable de funcionamiento y sin poner
en peligro las perspectivas de largo plazo para el desarrollo sostenible, la paz y
la seguridad, los derechos humanos y el bienestar para todos (
Es importante tener presente las nociones de riesgo y resiliencia en el ámbito de
las ciencias naturales, pues resulta necesario para la comprensión de la vulnerabilidad
en esta área y que muchas veces permea la comprensión de la misma en las ciencias
jurídicas. Finalizando esta aproximación del desarrollo de la vulnerabilidad en las
ciencias naturales, cabe consignar que ha tenido décadas de crecimiento, concluyendo
Foschiatti que los desastres se presentan cuando convergen dos factores de riesgo:
el físico y la vulnerabilidad humana (
Este enfoque de carácter estrictamente natural, inicia la transición a las ciencias
sociales en la década de los ochenta. La vulnerabilidad agrega a la perspectiva anterior
las características del ser humano, sus momentos y circunstancias específicas de la
vida. De esa forma, se considera que las catástrofes naturales son activadores de
los desastres, poniendo el foco de estudio en procesos socioeconómicos, como la pobreza
y la desigualdad; esto derivó a que progresivamente se pusiera el acento de la investigación
sobre vulnerabilidad en las estructuras sociales, las que sitúan a algunos sectores
de la población en el desamparo ante los desastres u otras contingencias (Valdés,
202: 2). Así, los orígenes del concepto en las ciencias sociales están íntimamente
relacionados a los programas de acción humanitaria y de cooperación internacional,
así como a los estudios de la pobreza. No es de extrañar que en el trabajo ampliamente
difundido de Mary Anderson se plantearon las primeras advertencias sobre la vulnerabilidad,
pues esta no podía quedar reducida a un mero identificador de quienes reciben o necesitan
ayuda en un contexto humanitario, sino que debe operar como un concepto mucho más
fuerte (
La irrupción del concepto vulnerabilidad hacia inicios de la primera década de los
dos mil fue un éxito en los estudios de desigualdad social y pobreza. De estos estudios
emerge el enfoque de la vulnerabilidad social. Este enfoque se centra en las condiciones
que generan desigualdades en los grados de vulnerabilidad que una persona puede enfrentar
a causa de una distribución desigual de recursos o capacidades ( Liedo señala que podría entenderse a este enfoque como una exacerbación de la vulnerabilidad
ontológica o común a toda la humanidad, enfoque este último que estudiaremos más adelante
a propósito del trabajo de Martha Finema (
En el trabajo de María Valdés (
A mediados de la década de los ochenta, debido a los enfoques de vulnerabilidad y riesgo, se comenzó a vincular al riesgo como una noción cuyo contenido sirvió como herramienta conceptual y analítica en la investigación social. Así lo describe Valdés:
En el núcleo de esta nueva generación de definiciones encontramos la tendencia a tematizar
el riesgo como una fuerza en estado potencial que —a la manera de reverso en los procesos
de modernización y racionalización característicos del proyecto histórico de la modernidad—
supone la producción colateral de amenazas y —eventualmente— de daños que entrañan
peligro para la adaptación y la propia existencia de los individuos y de los colectivos
humanos en el planeta. (
En estos análisis de vulnerabilidad social se identifica el riesgo con la noción de contingencia, un factor que potencialmente generará perjuicios a ciertos individuos o grupos humanos. Es decir, pueden existir un conjunto de situaciones de riesgo que pueden tener consecuencias dañinas para los sujetos socializados, lo que se traduce en probabilidades de sufrir daño, pues hay situaciones que implican más riesgos que otras. Ulrich Beck es uno de los principales expositores de este enfoque social, Valdés describe su planteamiento en esta materia de la siguiente forma:
Según Beck, aunque todavía está vigente la lógica que gobernó las anteriores etapas del proceso de modernización (la lógica de producción y reparto riquezas cuya matriz es la desigualdad de clases sociales), en esta nueva etapa histórica ha aparecido una nueva lógica, la de producción de riesgos, que dará origen a nuevas formas de fragmentación y desigualdad social y acabará convirtiéndose en el principio rector del modelo de sociedad que está emergiendo en los países de Europa occidental (íd.)
Este enfoque sobre la vulnerabilidad social, que vincula a la sociedad de los riesgos, fue criticado por centrarse en el modelo de la sociedad europea del declive del Estado social de bienestar. Por tanto, esta visión, no se corresponde con la realidad latinoamericana.
Por otra parte, el enfoque sobre vulnerabilidad y fragilidad fue predominante en los estudios latinoamericanos y, finalmente, se impuso con éxito en las ciencias sociales. La reflexión de este enfoque se centra en los procesos de exclusión social y en la relación de estos. Así, cada unidad de análisis juzgada como vulnerable se encuentra en posición de desventaja respecto del resto, y dada la situación de desventaja esta eventualmente puede empeorar en el futuro.
Lo más característico de estas concepciones, en palabras de Valdés, es que se centran en el estudio de unas formas específicas de desigualdad, a saber, las desigualdades dinámicas (ibid.: 5). Estas formas de desigualdad se definirían en oposición a las nociones de desigualdades estructurales. Las desigualdades estructurales, en sociedades de mercado capitalista, se definen por ser sistémicas, toda vez que el sistema favorece la diferenciación de una serie de individuos, grupos o categorías a partir de su competencia por los recursos presentes en la sociedad. En cambio, las desigualdades dinámicas remiten a un conjunto de diferencias sociales que escapan a esta lógica:
Estas son —en rigor— desigualdades observadas dentro de categorías o de grupos sociales más amplios, que cobran expresión en la coexistencia de diversos niveles de bienestar o en las diferentes expectativas y oportunidades de vida que se observan entre los individuos que poseen una dotación de atributos o una trayectoria relativamente similares. Las desigualdades dinámicas son aceptadas mientras posean un carácter transitorio, pero tienden a hacerse poco tolerables en la medida en que se estabilizan en el tiempo. (íd.)
Precisamente, estos estudios dan cuenta de la persistencia en el tiempo de determinados tipos de exclusiones sociales, por lo cual la vulnerabilidad acaba vinculándose con la fragilidad. Dichos análisis fueron bien recibidos por parte de los autores que prepararon informes e investigaciones para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y para la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). De estos trabajos se cristalizó el enfoque AVEO o enfoque basado en activos, vulnerabilidad y estructura de oportunidades. De este modo, se entendía por vulnerable socialmente a quien poseía un conjunto de limitaciones o desventajas para acceder a los activos que se distribuyen en las sociedades. A su vez, se entendió por activos al conjunto de bienes, recursos o atributos que pueden ser administrados para aumentar el nivel de bienestar o mejorar situaciones adversas. En este sentido, la administración de activos era clave para lograr la movilidad social como mecanismo de resiliencia de la vulnerabilidad social.
El enfoque de la vulnerabilidad vinculada a fragilidad, o como lo hemos explicado,
la vulnerabilidad por exclusión social o también enfoque AVEO, ha sido objeto de críticas
por las siguientes razones: a) proponer caracterizaciones de la vulnerabilidad como
específica de ciertos grupos que serían deficientes respecto de un supuesto sujeto
normal o invulnerable; b) sobrevalorar la capacidades humanas de ciertos individuos
(
Finalmente, es relevante consultar el trabajo de Castel para explorar el desarrollo del concepto vulnerabilidad en las ciencias sociales, quien al analizar el fenómeno de la exclusión-inclusión acuñó el concepto de desafiliación social, proceso que se produce en determinados individuos. De esta manera, a fines de los ochenta este pensador plantea varias cuestiones relevantes vinculadas al concepto de vulnerabilidad: la vulnerabilidad no es un término estático, pues un individuo puede localizarse en distintas zonas de vulnerabilidad. Debido a esto, el término desafiliación social es más pertinente que el de exclusión social —utilizado por los estudios económicos y del desarrollo—, pues la desafiliación se constituye por la disociación de un individuo de las redes sociales que permiten su protección ante los imponderables de la vida. Así, este autor expone que la vulnerabilidad del individuo en las interacciones depende de un orden social que le sirve de trasfondo o fachada.
En términos generales, se puede concluir que Castel propone que la vulnerabilidad
está definida por el análisis de los soportes que abastecen un espacio institucional
al individuo para desarrollar su fachada. Estos soportes permiten la construcción
de los espacios de posibilidad del individuo y su capacidad para representarse en
las interacciones sociales (
Los estudios sociales sobre la vulnerabilidad dan cuenta de los anclajes de los individuos
y sus relaciones sociales que son vitales para llevar vidas adecuadas y tener acceso
a las prestaciones de subsistencia. En esa misma línea, pero con matices, las tesis
feministas han hecho hincapié en la dimensión corporal de la vulnerabilidad muy ligado
a la idea de precariedad (
De esta manera, el feminismo da cuenta de la diversidad de corporalidades, de sus
vínculos y necesidades que se derivan de sus interacciones y que no se corresponden
a esa realidad homogénea y autosuficiente del hombre que impera en las visiones patriarcales
de la sociedad. De ello, la importancia de visibilizar la interdependencia común de
la humanidad y la necesidad de cuidados que cada individuo requiere y que está presente
en la mayoría de las reflexiones que hemos podido revisar en la materia (
Retomando la vinculación entre corporalidad y vulnerabilidad, nos centraremos en el
trabajo y reflexión que por años ha realizado Judith Butler, quien desde la filosofía
política feminista ha relevado que todos los cuerpos son vivibles, todas las vidas
son dignas de ser sufribles y pone de relieve cómo la sociedad neoliberal hace tabla
rasa de aquello condenando millones de existencias al sufrimiento y la invisibilidad
de las mismas y sus pesares (
La comprensión ontológica en Butler (2010, 2017) sobre la vulnerabilidad es una de
carácter existencial e inerradicable, producto de la precarización en las condiciones
de vida producidas por las políticas del modelo neoliberal de desarrollo. La autora
vincula las nociones de vulnerabilidad y precariedad por medio del concepto de precaridad,
al cual describe como una distribución desigual de la precariedad (
Desde su antigua obra, El género en disputa (1990), hasta estudios más recientes, Butler aborda cómo en los distintos ámbitos
de la vida social se producen vidas desechables, vidas cuyo valor no permite contarlas
entre aquellas que merecen ser lloradas. Esto último lo refuerza en su reciente libro
La fuerza de la no violencia (2021): «Las vidas importan en el sentido que asumen una forma física dentro de la
esfera de las apariencias; las vidas importan porque deben valorarse por igual» (
Butler comprende la precariedad como una condición de interdependencia social de los humanos, que impone responsabilidades recíprocas entre cada individuo de la colectividad (ibid.: 30).
Para Butler la precariedad designa una situación compartida, mientras que la precaridad
una situación inducida social y políticamente en un contexto neoliberal. Tanto la
precariedad como la precaridad están relacionadas con la vulnerabilidad, común a toda
la humanidad. Los dos conceptos constituyen los elementos analíticos y críticos para
articular una respuesta a la expansión de la violencia estatal, tanto interna como
externa, y a la reorientación de las diversas luchas sociales (
Finalizando, cabe destacar la vinculación entre el trabajo de Butler y lo que señalamos
previamente sobre desafiliación social en la obra de Robert Castel, pues en ambos
autores se establece que la interdependencia social permite construir soportes institucionales
y vitales para el desarrollo de la humanidad. Sin embargo, para Castel la falta de
esos soportes generaba desafiliación social (
Si bien hasta ahora hemos reservado la revisión de las reflexiones de Martha Fineman, su relevancia es de vital importancia en esta materia, ya que su trabajo, desde 1991 en adelante, ha permitido construir desde los estudios críticos del derecho una teoría general de la vulnerabilidad, considerándola y situándose como un nuevo concepto de la igualdad jurídica. Por cierto, cabe recordar que el concepto vulnerabilidad lleva décadas de desarrollo, incluso en el ámbito jurídico —el que revisaremos más adelante— ya ha sido utilizado desde 1981 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El gran problema del trabajo de Fineman que consideramos necesario destacar es que gran parte de sus reflexiones se basan en el campo del derecho antidiscriminatorio norteamericano y su respectiva configuración constitucional del principio de igualdad jurídica (fundamentado en la XIV enmienda de la Constitución de EE. UU.).
Si bien el neoliberalismo ha calado profundamente en los sistemas constitucionales
europeos y latinoamericanos, generalmente estos se fundan en el reconocimiento de
determinados derechos sociales y/o el reconocimiento de la cláusula del Estado social
de derecho. Esto último deriva en la construcción de determinadas prestaciones, tales
como sistemas públicos de salud y de la seguridad social En el caso chileno, el sistema de seguridad social es eminentemente privado y similar
al norteamericano, pero cuenta con el pilar solidario de pensiones y la pensión garantizada
universal que atenúan en los casos más extremos la falta de ahorro individual en la
materia.
Tal como ya planteamos, Fineman crítica la restringida interpretación de la igualdad
jurídica como un mandato de no discriminación a determinados grupos sociales, pues
debilita la cobertura de la igualdad y divide a grupos humanos que deberían ser aliados
en la lucha por una sociedad más justa e inclusiva (ibid.: 253). En esa misma línea, Callegari, interpretando a Fineman, sostiene que esta forma
de entender el derecho antidiscriminatorio lleva a una necesaria crítica de la interseccionalidad
al producir fragmentaciones complejas de procesar desde una visión ontológica de la
vulnerabilidad, tal como propone la autora norteamericana (
Cabe precisar que Fineman, con gran virtud, entiende la vulnerabilidad desde una perspectiva ontológica; así, la vulnerabilidad es un elemento común de la humanidad, el hecho de ser humano le expone a ser dañado y a la interdependencia social. Por lo mismo, no es posible construir un principio de igualdad jurídico efectivo prescindiendo de las interacciones sociales y las obligaciones que de ella se derivan. Esclarecedora es la reflexión de Callegari al respecto:
In tal senso, la vulnerabilità umana, qui intesa in context, non dipende dallo status
della persona, o dalla sua appartenenza ad una determinata categoria, ma rimanda al
modo in cui le istituzioni sociali, create dal diritto e dallo stesso regolate, privilegiano
certe posizioni, soggetti, o identità, impedendo un uniforme accesso ad un’uguaglianza
di opportunità. Attraverso il paradigma della vulnerabilità si intende andare al di
là dei concetti perniciosi di identità e di «categorie vulnerabili», al fine di prendere
sul serio l’idea di uno Stato che si renda responsabile, da un lato, di rimuovere
i meccanismi strutturali che creano ingiustizia sociale ed economica, dall’altro,
di indirizzare le istituzioni sociali (famiglia, scuola, comunità) allo sviluppo della
resilienza individuale, al fine di realizzare un’eguaglianza come philia. (
Fineman apunta que en la tradición liberal de Occidente se ha partido de la premisa
de un sujeto plenamente autónomo y capaz, y que de dicha premisa deriva la visión
de una sociedad individualista. Frente a ello, afirma la autora: «Vulnerability is
posited as the characteristic that positions us in relation to each other as human
beings and also suggests a relationship of responsibility between state and individual»
(
Fineman afirma que los Estados —-que tienen por delante la tarea de asegurar esta
falsa y no correspondida idea con la realidad de autonomía y autosuficiencia humana—
harán menos por asegurar la igualdad efectiva entre los individuos que lo componen:
«A state whose primary obligation is to guarantee autonomy is less interventionist
than one that privileges equality in assessing what state action is warranted» (ibid.: 258). La autonomía así entendida es determinada por la expectativa de autosuficiencia
y de independencia de los individuos, lo que no es correcto, y así ha sido teorizado
por diversos autores; por ejemplo, Habermas, que lo explica por medio de la intersubjetividad
socializante que es producto de la interacción propia de los humanos (
La autora insiste sobre su planteamiento de la autonomía, pues no es algo natural
en los individuos, sino que es algo deseable, es a lo que se debe apuntar por medio
de políticas y normas resilientes que permitan ejercerla en forma igualitaria por
los individuos que componen la sociedad (
Finalmente, frente a la pregunta de cómo afrontar esta nueva concepción de la igualdad jurídica, para Fineman la respuesta es la construcción de Estados sensibles a la vulnerabilidad que reaccionen por medio de políticas y legislaciones para lograr la resiliencia (ibid.: 268). Así se genera una serie de obligaciones para la sociedad y el Estado que requieren articularse para asegurar la resiliencia y el bienestar de la población (ibid..: 256).
La autora concluye que la tarea del Estado es ejercer su autoridad para crear un nuevo modelo de igualdad jurídica que contemple un mínimo de opciones que articulen el ejercicio efectivo de la autonomía por parte de los individuos (ibid.: 261).
Autoras como Barrére han criticado los supuestos de la autora norteamericana, sosteniendo
que la resiliencia, como objetivo de la intervención igualitaria, genera una confianza
absoluta en el papel del Estado como suministrador de activos para producirla, quitándole
protagonismo a los sujetos vulnerables, reduciéndolos a una mera labor de vigilancia
(
La protección de las personas o poblaciones desaventajadas ha tenido diversas configuraciones
desde el punto de vista de las ciencias jurídicas. La institución procesal de la persona
miserabilis data como el antecedente más lejano que es posible rastrear en el derecho romano vulgar:
«El concepto de persona miserabilis también proviene del derecho romano. Su significado original es que los pobres, viudas
y huérfanos tienen su foro en el lugar donde viven, para excusarlos de los gastos
enormes de un proceso en otro lugar» (
Este concepto es sinónimo de personas desaventajadas de la época y en el ámbito de las instituciones procesales romanas tardías permitía determinar la competencia en favor de dichas personas. Gracias a él podemos ver que tempranamente en el derecho esta institución está asociada a debilidad o desposeimiento. Este problema persiste en torno al concepto de vulnerabilidad en el ámbito del derecho. De esta forma, existe un riesgo al patologizar a las personas vulnerables, es decir, la vulnerabilidad patológica, constante en diversos planteamientos, lo que conlleva a la pérdida de eficacia de su función en el derecho: asegurar o hacer más eficiente el principio de igualdad jurídica que garantiza el derecho internacional de los derechos humanos y las constituciones nacionales.
Así, la vulnerabilidad patológica es entendida como propia de las relaciones paternalistas
abusivas, en las que una parte despoja de autonomía a la otra ( En ese sentido, discrepo de la forma en que se ha ido entendiendo la vulnerabilidad
en el derecho privado chileno, que la asimila directamente a débiles jurídicos (
Una vez planteado lo anterior, entendemos que jurídicamente la noción de vulnerabilidad
no puede ser distorsionada al asimilarse directamente con incapacidad, falta de iniciativa
de los sujetos o vulnerabilidad endémica (se es vulnerable una vez, se es para siempre)
o de una vulnerabilidad automática o permanente (
Ahora bien, vulnerabilidad según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) significa cualidad de vulnerable,
y esta proviene del latín tardío vulnerabilis, que a su vez proviene de las palabras del latín vulnerare «herir» y de bilis «ble». Así, vulnerable es definido actualmente por la RAE como un adjetivo: «Que puede
ser herido o recibir lesión, física o moralmente». Es así que la condición de seres
humanos lleva implícita la idea de vulnerabilidad en algún momento de la vida, lo
que nos hace frágiles (
Así se ha conceptualizado a la persona vulnerable como «aquella que por sus características
de desventaja por edad, sexo, estado civil, nivel educacional, origen étnico, situación
o condición física y/o de salud mental requieren de un esfuerzo adicional para la
protección efectiva de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad al resto
de la población» (
En ese sentido, la condición de vulnerable viene dada por la exposición de la persona a un mayor grado de ser susceptible de sufrir pérdidas, daños, sufrimiento o muerte. La persona vulnerable lo es en tanto la capacidad que tiene de gozar en un plano de igualdad los derechos fundamentales reconocidos en un ordenamiento jurídico determinado.
Puede entenderse a la persona vulnerable como aquella que puede ser herida, atacada,
afectada física o moralmente, de ahí que la noción derive a las ideas de fragilidad
y debilidad, pues contiene una apelación a la necesidad de protección, de cuidados
y atención. La urgencia de tutela es una de las notas jurídicas que ha ido consolidando
su desarrollo como concepto en las ciencias jurídicas, al punto de que el concepto
de vulnerabilidad asoma en todos los sistemas jurídicos a nivel occidental y, especialmente,
en los sistemas regionales americano y europeo de protección de los derechos humanos.
Lo cierto es que, como hemos constatado, es evidente que la palabra vulnerabilidad
conserva a día de hoy una ambigüedad tal que ha sido un factor clave de su éxito y
expansión en el ámbito de los derechos humanos y del derecho administrativo (
Pero su significado no siempre es claro y tampoco las consecuencias de su utilización
(
En el ámbito del derecho argentino ya se cuenta con una definición jurídico-administrativa
para persona vulnerable. Se define como aquellas personas que «por razones relativas
a su identidad o condición y por acción u omisión del Estado, se ven privados del
pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y atención de sus necesidades»
(
Belén Liedo expone los elementos del concepto vulnerabilidad que según su revisión bibliográfica deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser abordado:
a)Daño o mal. La vulnerabilidad se refiere a la posibilidad de recibir un daño para el que se carece de defensas suficientes. Este daño puede ser físico, psíquico o moral. Algunos enfoques hacen más hincapié en la dimensión corporal de la vulnerabilidad, como el de Butler que ya revisamos en este trabajo.
b)Potencialidad. Ser vulnerable no implica necesariamente ser dañado. Indica que existe la posibilidad de recibir un daño en algún momento, debido, principalmente, a estar expuesto a elementos amenazantes o a no poder defenderse adecuadamente.
c)Relacionalidad. La vulnerabilidad es relacional. Se es vulnerable respecto a algo o alguien. La vulnerabilidad indica que las personas tienen una disposición de apertura hacia el mundo, incluyendo la acción de sus semejantes. Un sujeto nunca aparece aislado, sino en relación con el entorno que le rodea. Por tanto, la vulnerabilidad subraya la interdependencia humana, tanto en su sentido positivo (la cooperación y asociación entre personas es necesaria para desarrollar la vida) como negativo (la acción de unas personas sobre otras puede generar daños, ya sea a nivel individual o estructural).
d)Apelación ética. El hecho de la vulnerabilidad implica una apelación ética a actuar ante ella. La necesidad de una atención a la vulnerabilidad se derivaría, entonces, de la aprehensión misma de su existencia. Decir que alguien es vulnerable implicaría una llamada a intervenir sobre la situación, aunque no defina un contenido determinado para esa acción. Así, la vulnerabilidad sería una característica humana que sirve de base para demandar legítimamente un principio ético de protección.
e)Inacabamiento, apertura. Si bien la vulnerabilidad se refiere principalmente a la posibilidad del daño, también tiene que ver con el no acabamiento del ser humano, que debe crear su propio mundo para poder vivir en lugar de acomodarse al mundo dado. Precisamente, de la necesidad de afrontar su propia vulnerabilidad es de donde surge la posibilidad de crear y de asociarse.
De aquellos elementos nos debemos detener en la consideración del carácter relacional
del concepto, pues le da esencialmente su carácter jurídico o su posibilidad de ser
definido jurídicamente: el concepto de vulnerabilidad es un concepto relacional. Un
individuo es vulnerable porque existe otro que lo amenaza o lo expone a un riesgo
de sufrir daño. Ese otro puede ser la colectividad en tanto Estado, en tanto sociedad
u otros individuos particularmente considerados (
Profundizando en el carácter relacional del concepto vulnerabilidad, debemos detenernos en la potencialidad que expresa para reinscribir la perspectiva individual en algunas de sus concepciones:
a)La vulnerabilidad implica una amenaza (alguien que amenaza y alguien que es amenazado y ello produce el vínculo de relación intersubjetiva).
b)La vulnerabilidad supone la reinserción de la persona en un cúmulo de relaciones sociales de solidaridad.
c)La vulnerabilidad en tanto concepto jurídico apela a la intervención correctiva del
Estado y la sociedad (
De esta forma podemos derivar las características del concepto vulnerabilidad:
a)Es un concepto relativo en un doble sentido: como antónimo de absoluto y como atinente
a lo relacional, lo que ya hemos explicado previamente (
b)Es un concepto potencial, referido a la posibilidad de un daño vinculado a una amenaza de afectación y que de esa afectación se produzca efectivamente.
c)Es un concepto objetivo y subjetivo a la vez al ser un concepto relacionado a la noción
de seguridad, lo que permite que la amenaza pueda ser determinada o determinable objetivamente.
Pero será la percepción subjetiva de cada individuo lo que permitirá evaluar su vulnerabilidad
(
d)Es un concepto que remite a un estado del individuo; por ende, existe el riesgo de
volverse vulnerable de un periodo temporal a otro (
Como hemos abordado, al entender la vulnerabilidad como un nuevo enfoque para garantizar
el principio de igualdad jurídica, debemos estudiar reconceptualizaciones del derecho
a la igualdad que permitan su aplicabilidad a las personas vulnerables. Interesante
es el planteamiento de la jurista británica Sandra Fredman, que en 2016 extrapola
los entendimientos existentes del derecho a la igualdad sustantiva para dar lugar
a un marco de cuatro dimensiones de fines y objetivos para lograrla (
a)Redistribución: reparar la desventaja. Esta concepción se aleja de la clásica noción de igualdad de trato y permite conciliar el derecho a la igualdad con la discriminación positiva, ya que es una forma de promover la reparación de la desventaja que sufre el individuo. Así, una de las funciones del derecho a la igualdad sustantiva es abordar la desventaja para eliminar los obstáculos que determinan la toma de decisiones.
b)Reconocimiento: reparar el estigma, los estereotipos y la humillación. La identidad se construye de forma dialógica y requiere de reconocimiento; no se trata de un reconocimiento a la identidad de un grupo específico, sino del estatus de los miembros individuales de un grupo humano como plenos participantes en la interacción social. De esta forma, la igualdad sustantiva es capaz de abordar las identidades como un constructo social, en lugar de biológico.
c)Participación: fomentar la voz política y social. En el ámbito político, asegurar participación disminuye la vulnerabilidad de los grupos menos representados. Desde el ámbito comunitario, el ser humano incluye el reconocimiento de la capacidad de participar en igualdad de condiciones en la vida comunitaria y social en general.
d)Transformación: acoger la diferencia y lograr un cambio estructural. La igualdad sustantiva reconoce los aspectos de la identidad de cada persona y se hace cargo del detrimento que sufre el personal por vivir en base a dicha identidad. Así se asegura la riqueza de la diversidad como parte del mosaico que conforma la sociedad.
De esta forma, podemos comprender que el concepto vulnerabilidad es un concepto transformador en el derecho, que permite reforzar las obligaciones del Estado en relación con el principio de igualdad jurídica para lograr una igualdad sustantiva en el acceso y goce de los derechos fundamentales. En síntesis, la vulnerabilidad nos permite tres nuevas perspectivas en el derecho:
a)La vulnerabilidad como vector de análisis de la igualdad. La vulnerabilidad aparece, así, como un vector de análisis de la igualdad que permite pasar de un concepto abstracto de la igualdad a un concepto renovado, más adaptado a la complejidad moral y jurídica que presentan las democracias contemporáneas. La perspectiva de la vulnerabilidad permite superar la aporía entre libertad y responsabilidad, entre individualismo y comunidad, entre necesidades presentes y la planificación del futuro.
b)Un derecho más empático con el sufrimiento humano. Tal como hemos revisado, la vulnerabilidad por su característica de ser un posible, permite verse en el sufriente, lo que nos permite ser responsables del prójimo vulnerable tanto de forma individual como colectiva.
c)Una aproximación más realista al hombre desde su triple interdependencia. La vulnerabilidad se predica a partir de una matriz individual (bien que pueda darse
en un marco grupal, en la que el grupo es considerado un sujeto o categoría social
sobre la base de derechos individuales en juego). Sin embargo, a pesar de esa matriz
individual, la vulnerabilidad necesariamente se inscribe en contexto de fraternidad,
de solidaridad, de responsabilidad interindividual, relacional (
Seguiremos en este punto el trabajo de Uribe y González (
—Vulnerabilidad humana o biológica. La vulnerabilidad biológica incluye a quienes tienen capacidades diferentes a causa de la edad, el sexo, las minusvalías físicas, sensoriales o intelectuales.
—Vulnerabilidad típica o socioeconómica. La vulnerabilidad típica, que es la más estudiada, es generada por la situación socioeconómica débil de las personas. Se sitúan aquí los millones de seres humanos catalogados en la insultante franja de la miseria, así como los otros que también están por debajo de las condiciones necesarias para una subsistencia mínima.
—Vulnerabilidad social. La vulnerabilidad social está dada en función de la manera en que la sociedad se sitúa frente a determinados grupos, en los ambientes familiar, racial, religioso, sexual, político y económico, entre otros.
—Vulnerabilidad económica. La vulnerabilidad económica se genera en aquellas personas que, por su situación de desempleo, subempleo, condiciones de trabajo precario o cesante con carencia de seguridad social y económica, viven en ambientes económicamente débiles, marginales, de pobreza extrema o del sector social de la economía.
—Vulnerabilidad atípica (jurídica). Es la vulnerabilidad proveniente del orden jurídico del Estado, que a través de sus reglas genera desequilibrios que echan por tierra el viejo aforismo ubi lex non distinguere, non distinguere debemus. No vamos a abundar en la problemática visible desde este contexto, pues sin duda desborda el tratamiento de la cuestión que aquí nos ha interesado estudiar; basta con decir que los problemas del lenguaje jurídico, la semiótica, la hermenéutica y la técnica legislativa se trasponen indefectiblemente hasta la aplicación misma de la norma y, en consecuencia, se materializan en la desigualdad creada por la ley, en la inequidad de sus presupuestos y no pocas veces en su ineficacia. Es la amenaza que crea el propio Estado a las personas por la configuración de su ordenamiento jurídico.
Estupiñán-Silva (
—La que deriva de una condición personal del sujeto (mujeres, minorías sexuales, pueblos indígenas, discapacidad).
—La que deriva de una situación específica (migrantes indocumentados, personas detenidas, individuos, grupos y partidos de oposición o minoritarios, defensores de derechos humanos, personas desplazadas y periodistas).
Finalmente, la clasificación de la vulnerabilidad de Úrsula Basset (
—Las situaciones estables son aquellas que no pueden ser remediadas y que, por lo tanto, son constitutivas del grupo del que se trate. Pensamos en la niñez, la adolescencia y la juventud —mientras dure—, las mujeres, las personas de tercera edad. También en aquellas personas que padecen enfermedades o discapacidades físicas o mentales irreversibles. La pertenencia a etnias minoritarias resulta en lo mismo. Incluimos en este punto a la población LGBTIQ+, a pesar de que Basset no les consideraba por no tener reconocimiento expreso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana en ese entonces. La respuesta consiste en crear condiciones políticas y sociales de igualdad.
—Las situaciones transitorias son aquellas que pueden ser remediadas, aunque a veces provengan de condiciones estructurales y su remedio pueda llevar más de una generación. Es el caso de la pobreza, la condición de embarazo de la mujer, la situación del migrante (y con ello, la extranjería y el idioma), la situación de riesgo, el aislamiento, la enfermedad, la falta de educación, el grado de intimidad y dependencia, la separación de la familia (biológica).
La vulnerabilidad es una cualidad ontológica. Por tanto, es una cualidad compartida
por todos los humanos, pero también es una cualidad específica de ciertos individuos,
determinada por la exposición a condiciones o factores de vulnerabilidad. La vulnerabilidad
determinable es la de carácter específico y no se puede entender como algo natural
en ciertos sujetos, sino que siempre aparecen en un determinado contexto del que no
deben ser aisladas a la hora de analizarlas y abordarlas. Las desigualdades estructurales
dan lugar a situaciones en las que las personas son más propensas a sufrir determinados
daños (
Liedo ha sido especialmente crítica con el uso de la noción de grupos vulnerables
como equivalente de categorización estanca y estigmatizadora, al mismo tiempo que
ineficaz para fortalecer la autonomía de los sujetos (
Es posible resumir las críticas al uso de la idea grupos vulnerables en los siguientes elementos:
a)La pertenencia a un determinado grupo no genera automáticamente una determinada vulnerabilidad.
b)Los grupos no son homogéneos.
c)Los grupos funcionan en un determinado contexto.
d)Identificar grupos específicos implica asumir una normalidad estándar en relación con la cual se concibe la diferencia.
e)Fragmentar la vulnerabilidad como característica específica de un grupo puede provocar dos perjuicios: estigmatización y/o marginación y desempoderamiento y/o paternalismo.
f)Un uso rutinario, irreflexivo e incoherente del concepto de grupo vulnerable — por ejemplo, en la jurisprudencia de la Unión Europea sobre derechos humanos— propicia el estigma y el estereotipo de determinados grupos y, finalmente, resulta disfuncional (ibid.: 248-249).
En dicha línea, en este trabajo se utilizará y se recomendará el uso de la noción
grupos en situación de vulnerabilidad y no de grupos vulnerables, siguiendo la misma premisa de Tello: «[...] las personas no son vulnerables per se,
sino que una o diversas situaciones particulares las hacen vulnerables a uno o diversos
riesgos. De esa manera no se atribuye a las personas una condición de vulnerabilidad
permanente y característica; sin embargo, es posible encontrar referencias así redactadas
en virtud de su utilización institucional o derivada de instrumentos internacionales»
(
Como conclusión preliminar, en mi opinión el actual avance jurídico no reconoce derechos de los grupos en específico, sino que remite a derechos de individuos que se desenvuelven en un contexto grupal, como es el caso de los pueblos indígenas en el sistema interamericano.
Recientemente se ha acuñado en la doctrina y la jurisprudencia de derechos humanos (interamericana y europea) el fenómeno de los factores que producen el efecto de agravar la vulnerabilidad de los individuos o los contextos grupales en que estos se desenvuelven. Considero que las formas agravadas de vulnerabilidad corresponden a aquellas circunstancias que exacerban en la persona los factores de riesgo subyacentes al estado de vulnerabilidad o, indistinta o conjuntamente, aquellas circunstancias que aumentan la intensidad del daño de la persona expuesta al riesgo. De lo aquí dicho, la conceptualización que se ofrece no pretende ser taxativa sino comprensiva, pues como hemos estudiado hasta acá el fenómeno de la vulnerabilidad debe ser estudiado en cada caso pues su análisis es concreto. Procederemos a analizar lo que se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia como instituciones que constituyen formas agravadas de vulnerabilidad.
El fenómeno de la discriminación ha sido abordado tradicionalmente en el derecho internacional,
así como en el derecho de los Estados, a partir del análisis de un solo factor de
discriminación (raza, género, discapacidad, entre otros) y rara vez combinando varios;
en palabras de Fernando Rey, se tratan de rectas paralelas que siempre guardan la
misma distancia y nunca se cortan (
La discriminación múltiple, así entendida, refiere a una adjetivación matemática de
la misma que da lugar a los conceptos de doble o triple discriminación, entre otros,
lo que dependerá de los motivos prohibidos de discriminación involucrados en el proceso,
que será por dicha naturaleza de carácter compuesto. La discriminación múltiple no
analiza la interacción de los motivos de discriminación que subyacen ni observa si
actúan de forma separada o conjunta; se remite a la mera descripción de la conjunción
antes descrita (
En la década de 1970, diversos grupos de mujeres activistas y académicas afroamericanas
y chicanas, como Angela Davis, Cherrie Moraga, Gloría Anzaldúa, Bell Hooks, entre
otras, iniciaron un proceso de reflexión critico respecto del feminismo hegemónico
basado en la mujer heterosexual, cisgénero, de clase media y blanca, el cual, como
perspectiva analítica y de lucha, insistía en englobar a los sujetos del feminismo
en una sola categoría, la de mujer. Pero la crítica que nace en los setenta abandona
esta categoría uniforme, pues no considera las diferentes formas de vida que experimentan
las mujeres negras, hispanas o indígenas (
Dicha visión hegemónica del feminismo asume que la discriminación que sufrían las mujeres era de carácter homogéneo y equitativa, asumiendo que a todas y a cada una les afecta de la misma manera. Esto no se hacía cargo del hecho de que determinadas mujeres —dependiendo de su desenvolvimiento social o pertenencia a determinados colectivos humanos— sufrían mayores cargas de discriminación y que impactaban en sus vidas de forma diferente, es decir, las problemáticas de las mujeres dependen de su interacción con el entorno social y dicha interacción de factores de discriminación fue invisibilizada por el feminismo en sus inicios, cuestión que fue reclamada, en el caso de EE. UU, por las mujeres afroamericanas.
La interseccionalidad fue un concepto trabajado por la abogada afroamericana Kimberlé Crenshaw, acuñando
por primera vez el término en 1989 con el fin de evidenciar la invisibilidad jurídica
de las múltiples dimensiones de opresión experimentadas por las trabajadoras negras
de la compañía General Motors, para con ello dar cuenta de la interrelación que generan
la multiplicidad de factores de discriminación. Así, la autora norteamericana propone
la interseccionalidad como una metodología para entender y explorar la dinámica de
las identidades que coexisten en una persona, permitiendo un análisis jurídico que
comprenda la particularidad de las mujeres oprimidas por su contexto social e histórico
(
El concepto de interseccionalidad busca crear categorías jurídicas concretas para
enfrentar discriminaciones a múltiples niveles y dar cuenta que estos fenómenos tejen
redes sociales y no actuando de forma aislada, llegando en último término a constituir
nuevas identidades y formas de discriminación. Es decir, la interseccionalidad no
es un sumatorio de discriminaciones, sino que se generan identidades propias en el
sujeto discriminado (
La discriminación interseccional no solo remite a una discriminación basada en diferentes
motivos, como es el caso de la discriminación múltiple, sino que debemos entenderla
como «la concurrencia simultanea de diversas causas de discriminación que pueden tener
un efecto sinérgico, superior a la simple suma de varias formas de discriminación,
y que combinadas generan un tipo particular de discriminación el cual solo ocurre
cuando determinadas causas interactúan de determinada manera en el caso de una persona
(
De esta manera, podemos afirmar que la interseccionalidad es jurídicamente consciente del cruce de opresiones que viven las mujeres en relación con sus condiciones sociales a lo largo de su vida y cómo aquello afecta el goce de sus derechos fundamentales. Así, esta metodología de análisis es extrapolable a otros cruces de opresiones y factores de discriminación que pueda padecer un individuo.
Para comprender mejor, la interseccionalidad tiene dos características: a) la experiencia de la discriminación no puede ser desagregada en diferentes bases, es decir, la experiencia del individuo es transformada por la interacción de las causas de discriminación, y b) las consecuencias de la discriminación en el individuo son más intensas que en los casos de la discriminación monocausal o múltiple (íd.).
En conclusión, no en todos los casos en que exista discriminación múltiple esta será de carácter interseccional porque no es suficiente la existencia de diversos motivos de discriminación, sino que la interacción y concurrencia de aquellos produzcan una forma particular y especifica de discriminación derivada de la sinergia de los mismos.
Es la forma de discriminación que padecen determinados colectivos humanos e individuos
por el solo hecho de pertenecer a dichos colectivos. Roberto Gargarella (2007) la
define como aquella que incorpora datos históricos y sociales que explican desigualdades
de derecho (de iure) o de hecho (de facto), como resultado de una situación de exclusión social o de sometimiento de unos grupos
humanos por otros, en forma sistemática y debido a complejas prácticas sociales, prejuicios
y sistemas de creencias (
Este fenómeno consiste en la situación en que a un mismo sujeto le afecten diversas
amenazas o riesgos a sus derechos o al acceso igualitario de los derechos fundamentales
en el mismo momento, agravando su situación. Asimismo, se da la situación en que determinadas
vulnerabilidades atraen a otras, incrementando de este modo la exposición al riesgo
del individuo y el referido fenómeno de acumulación de vulnerabilidad, así como la
consecuencia de agravar el daño. Es el caso de la niñez migrante (
[...] las víctimas se encontraban inmersas en patrones de discriminación estructural
e interseccional, pues eran personas pertenecientes a un pueblo indígena y se encontraban
en una situación de pobreza, una de ellas era un niño, algunas de ellas adquirieron
discapacidades y no recibieron tratamiento médico, y no contaban con ninguna otra
alternativa económica más que aceptar un trabajo peligroso que ponía en riesgo su
salud, su integridad personal y su vida. La confluencia de estos factores hizo posible
que una actividad riesgosa, como lo es la pesca submarina que implica grandes riesgos,
haya podido realizarse sin una efectiva implementación de la regulación en la zona
de la Moskitia, y que las víctimas del caso se hayan visto compelidos a trabajar allí
en condiciones insalubres, y sin protección de seguridad social (
La noción de vulnerabilidad surge en el ámbito de las ciencias naturales, desde donde inicia su migración transdisciplinar hacia las ciencias jurídicas. En el primer aspecto, se pueden rastrear sus orígenes en los estudios de las comunidades humanas frente a los riesgos de desastres naturales. Las nociones de riesgo y resiliencia son fundamentales en la comprensión de la noción.
A partir de la década de los 1970, las ciencias sociales estudian intensamente el fenómeno de la vulnerabilidad. Desde la perspectiva europea estará intrínsecamente vinculada a la idea de sociedad de los riesgos. En Latinoamérica, el fenómeno estará vinculado a los esfuerzos de la CEPAL para estudiar la desigualdad social y la pobreza, predominando el enfoque AVEO.
En paralelo, los estudios filosóficos y feministas centraron sus esfuerzos en la comprensión de la vulnerabilidad vinculada a su carácter ontológico y su dimensión corporal, estudiando la exclusión de grandes sectores de las sociedades, y que puede resumirse en la idea expresada por autoras, como Judith Butler, de que hay vidas más sufribles que otras. Asimismo, las cargas que la sociedad impone para reproducir la vida están distribuidas de manera inequitativa y afectan a ciertos sectores con mayor intensidad (especialmente a las mujeres). Para internalizar dichas cargas, se produce una privatización que invisibiliza el carácter público de la noción de vulnerabilidad.
En los estudios jurídicos, el concepto progresivamente irrumpe y es sistematizado por los estudios críticos del derecho. Fineman, principal exponente, entiende la vulnerabilidad desde una perspectiva ontológica. Así, la vulnerabilidad es un elemento común de la humanidad y el hecho de ser humano le expone a ser dañado y a la interdependencia social. Al mismo tiempo, la autora plantea que la vulnerabilidad se determina de forma específica en cada sujeto. Los estudios críticos del derecho plantean que la noción de vulnerabilidad es una forma de replantear la efectividad y vigorización del principio jurídico de igualdad, mediante el empoderamiento y fortalecimiento de la acción pública, a través de Estados sensibles a las personas vulnerables y que actúan para producir resiliencia en los sujetos y, con ello, disminuir su exposición a la vulnerabilidad.
En el derecho se ha entendido a la persona vulnerable como aquella que puede ser herida, atacada, afectada física o moralmente; de ahí que la noción derive a las ideas de fragilidad y debilidad, pues contiene una apelación a la necesidad de protección, de cuidados y atención. La urgencia de tutela es una de las notas jurídicas que ha ido consolidando su desarrollo como concepto en las ciencias jurídicas, al punto de que el concepto de vulnerabilidad asoma en todos los sistemas jurídicos a nivel occidental y, especialmente, en los sistemas regionales americano y europeo de protección de los derechos humanos.
Se ha advertido que la urgencia de tutela jurídica que reclama la noción de vulnerabilidad no puede ser equivalente a una patologización de los sujetos. Por ello, la vulnerabilidad debe ser entendida como aquellas amenazas o factores que exacerban el riesgo de vulneración de derechos humanos en determinado sujeto y que, ante aquello, imponen a otro sujeto deberes reforzados de protección o tutela.
Este trabajo concluye que la denominación adecuada de los fenómenos colectivos de vulnerabilidad es la de grupos en situación de vulnerabilidad. La nominación de grupos vulnerables se ha considerado por la bibliografía como de carácter estanco y estigmatizante, con lo que perpetúa acciones de discriminación.
En el ámbito de los derechos humanos, se ha descrito que hay fenómenos que pueden producir el efecto de agravar la vulnerabilidad a la que están expuestos los sujetos. Es decir, que exacerban en la persona los factores de riesgo subyacentes al estado de vulnerabilidad o, indistinta o conjuntamente, aquellas circunstancias que aumentan la intensidad del daño de la persona expuesta al riesgo. Ejemplos de estas formas agravadas son: discriminación múltiple, discriminación interseccional, discriminación estructural y la acumulación de factores de vulnerabilidad, vulnerabilidades particulares o específicas.
Finalmente, ante la presencia de estas formas agravadas de vulnerabilidad, la consecuencia debe ser el aumento de la intensidad de la respuesta desde el derecho, tanto en la labor de identificación de la situación de vulnerabilidad y sus causas como en la protección especial que debe prestarse al sujeto que las padece, con el propósito de asegurar la resiliencia en el ejercicio de los derechos fundamentales y/o el goce de una igualdad jurídica sustantiva.
La construcción de la noción de vulnerabilidad sigue siendo un desafio en las ciencias jurídicas, especialmente en el ámbito de los derechos humanos, pero es una tarea que debe desarrollarse desde una perspectiva que considere la autonomia de los sujetos y el logro de una igualdad jurídica sustantiva en nuestros sistemas jurídicos.
[1] |
Este trabajo es parte de los resultados de la tesis realizada por el autor para optar al grado académico de magíster en Derecho con mención en Derecho Público de la Universidad de Chile. El autor agradece la financiación otorgada por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo de Chile (ANID) para cursarlo y el apoyo de su directora de tesis, Liliana Galdámez Zelada. |
[2] |
Meses antes ya se había dictado la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. |
[3] |
Nogueira ( |
[4] |
El primer caso que usa la noción de vulnerabilidad en el caso de la Corte Interamericana es el de Loayza Tamayo en 1997, extendiéndose su uso desde el caso niños de la calle de 1999. |
[5] |
En el caso del TEDH se aludió a la vulnerabilidad por primera vez en un voto disidente
en el caso Buckley con Reino Unido, de 1996. Después se extendería su utilización luego del caso Chapman con Reino Unido, de 2001. Para revisar detalles sobre el uso de la noción de vulnerabilidad en la jurisprudencia
del TEDH, veáse La Barbera ( |
[6] |
En el caso de Chile la legislación reconoce la competencia del Ministerio de Desarrollo
Social y Familia para la protección de las personas vulnerables en el artículo 1.º
de la ley n.º 20 530, que define quiénes son en el numeral 3) de su artículo 2.º.
A su vez, el concepto vulnerabilidad es reconocido en la ley n.º 21 430, que crea
el Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia,
y en la ley n.º 21 455, Marco de cambio climático. Para otras referencias a la vulnerabilidad
en el derecho chileno, revisar López ( En el caso de España es recurrente la referencia a la vulnerabilidad social en recientes reales decretos, pero destaca su referencia normativa en la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica; en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, y en la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad de Trato y la no Discriminación. |
[7] |
De los textos consultados se inclinan por esta posición Valdés ( |
[8] |
En 2001 Naciones Unidas manifestaba sobre la vulnerabilidad y los desastres naturales:
«Está en función de las acciones y comportamientos humanos. Describe el grado de resistencia
o susceptibilidad de un sistema socioeconómico con respecto al impacto de los peligros
naturales y desastres tecnológicos y ambientales. El grado de vulnerabilidad se determina
por una combinación de factores, incluyendo la concienciación existente sobre estos
peligros, las condiciones que presentan los asentamientos humanos y la infraestructura,
las políticas y la administración pública, y las habilidades organizativas en todos
los campos relacionados con la gestión de desastres. La pobreza también es una de
las principales causas de la vulnerabilidad presente en la mayoría de las regiones
del mundo» ( |
[9] |
Liedo señala que podría entenderse a este enfoque como una exacerbación de la vulnerabilidad
ontológica o común a toda la humanidad, enfoque este último que estudiaremos más adelante
a propósito del trabajo de Martha Finema ( |
[10] |
En el caso chileno, el sistema de seguridad social es eminentemente privado y similar al norteamericano, pero cuenta con el pilar solidario de pensiones y la pensión garantizada universal que atenúan en los casos más extremos la falta de ahorro individual en la materia. |
[11] |
En ese sentido, discrepo de la forma en que se ha ido entendiendo la vulnerabilidad
en el derecho privado chileno, que la asimila directamente a débiles jurídicos ( |
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