EL DESARROLLO DE LA NOCIÓN DE VULNERABILIDAD EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS HUMANOS^[1]

1. La vulnerabilidad en las ciencias naturales[Subir]

Se ha situado la aparición del concepto vulnerabilidad en los textos científicos de la década de 1970, con el intento de comprensión de ciertos desastres naturales (sequías, huracanes y terremotos) y los problemas de recuperación de las poblaciones afectadas.^[7] Será entonces a partir de los debates sobre riesgos y desastres que las ciencias naturales elaborarán una rica producción acerca del concepto vulnerabilidad, donde se puso el acento en las circunstancias impredecibles o difíciles de controlar, casi siempre de carácter externo (‍Medina y Sarabia, 2022: 274). La vulnerabilidad, en este sentido, es un enfoque dirigido a la prevención de la incidencia de los desastres naturales y humanitarios, el cual se cristalizó en la Estrategia de Yokohama para un mundo más seguro de 1994, en cuyo principio séptimo señala: «La vulnerabilidad puede reducirse mediante la aplicación de métodos apropiados de diseño y unos modelos de desarrollo orientados a los grupos beneficiarios, mediante el suministro de educación y capacitación adecuadas a toda la comunidad» (‍Naciones Unidas, 1994).

Desde el enfoque desarrollado por las ciencias naturales, la vulnerabilidad conlleva aquellas condiciones derivadas de factores y/o procesos de riesgo que pueden ser de orden físico, social, ambiental o incluso económico, y la factibilidad de que una comunidad o individuo sean impactados por alguna amenaza. Esta es la perspectiva asumida por la Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres en 2004 (ibid.: 275).^[8]

Al respecto, Estupiñán señala que el concepto de vulnerabilidad, asumido por las ciencias aplicadas en base al documento de Terminología sobre reducción del riesgo de desastres de Naciones Unidas de 2009, es el siguiente: «Medida de las características (la sensibilidad) y de las circunstancias (exposición) de una persona o de un grupo a una amenaza, incluido el grado de recuperación del impacto producido por el hecho dañoso» (‍Estupiñan-Silva, 2014: 197).

Algunos conceptos incorporados por el enfoque de las ciencias naturales en relación con el concepto de vulnerabilidad y que han logrado cristalizarse a lo largo tiempo son el riesgo y la resiliencia. Actualmente son definidos en el glosario del informe El estado de la seguridad alimentaria y la nutrición en el mundo (‍2022), de la siguiente manera:

Es importante tener presente las nociones de riesgo y resiliencia en el ámbito de las ciencias naturales, pues resulta necesario para la comprensión de la vulnerabilidad en esta área y que muchas veces permea la comprensión de la misma en las ciencias jurídicas. Finalizando esta aproximación del desarrollo de la vulnerabilidad en las ciencias naturales, cabe consignar que ha tenido décadas de crecimiento, concluyendo Foschiatti que los desastres se presentan cuando convergen dos factores de riesgo: el físico y la vulnerabilidad humana (‍Medina y Sarabia, 2022: 276).

2. La vulnerabilidad en las ciencias sociales[Subir]

Este enfoque de carácter estrictamente natural, inicia la transición a las ciencias sociales en la década de los ochenta. La vulnerabilidad agrega a la perspectiva anterior las características del ser humano, sus momentos y circunstancias específicas de la vida. De esa forma, se considera que las catástrofes naturales son activadores de los desastres, poniendo el foco de estudio en procesos socioeconómicos, como la pobreza y la desigualdad; esto derivó a que progresivamente se pusiera el acento de la investigación sobre vulnerabilidad en las estructuras sociales, las que sitúan a algunos sectores de la población en el desamparo ante los desastres u otras contingencias (Valdés, 202: 2). Así, los orígenes del concepto en las ciencias sociales están íntimamente relacionados a los programas de acción humanitaria y de cooperación internacional, así como a los estudios de la pobreza. No es de extrañar que en el trabajo ampliamente difundido de Mary Anderson se plantearon las primeras advertencias sobre la vulnerabilidad, pues esta no podía quedar reducida a un mero identificador de quienes reciben o necesitan ayuda en un contexto humanitario, sino que debe operar como un concepto mucho más fuerte (‍Anderson, 1994: 336).

La irrupción del concepto vulnerabilidad hacia inicios de la primera década de los dos mil fue un éxito en los estudios de desigualdad social y pobreza. De estos estudios emerge el enfoque de la vulnerabilidad social. Este enfoque se centra en las condiciones que generan desigualdades en los grados de vulnerabilidad que una persona puede enfrentar a causa de una distribución desigual de recursos o capacidades (‍Liedo, 2021: 245). Por tanto, la tendencia de este enfoque, en palabras también de Belén Liedo, es incidir en las condiciones que generan determinadas situaciones de vulnerabilidad, de manera que algunas personas son más vulnerables que otras a causa de una desigualdad estructural.^[9]

En el trabajo de María Valdés (‍2021) se realiza un esfuerzo por identificar las principales construcciones sobre vulnerabilidad social, es decir, el enfoque que han construido las ciencias sociales. Identifica, en la distinción establecida por Moreno Crossley (2008), dos enfoques teóricos: uno es el enfoque de la vulnerabilidad y los riesgos, propio de los estudios europeos, y otro es el enfoque de la vulnerabilidad y la fragilidad, propio de los estudios latinoamericanos.

A mediados de la década de los ochenta, debido a los enfoques de vulnerabilidad y riesgo, se comenzó a vincular al riesgo como una noción cuyo contenido sirvió como herramienta conceptual y analítica en la investigación social. Así lo describe Valdés:

En estos análisis de vulnerabilidad social se identifica el riesgo con la noción de contingencia, un factor que potencialmente generará perjuicios a ciertos individuos o grupos humanos. Es decir, pueden existir un conjunto de situaciones de riesgo que pueden tener consecuencias dañinas para los sujetos socializados, lo que se traduce en probabilidades de sufrir daño, pues hay situaciones que implican más riesgos que otras. Ulrich Beck es uno de los principales expositores de este enfoque social, Valdés describe su planteamiento en esta materia de la siguiente forma:

Este enfoque sobre la vulnerabilidad social, que vincula a la sociedad de los riesgos, fue criticado por centrarse en el modelo de la sociedad europea del declive del Estado social de bienestar. Por tanto, esta visión, no se corresponde con la realidad latinoamericana.

Por otra parte, el enfoque sobre vulnerabilidad y fragilidad fue predominante en los estudios latinoamericanos y, finalmente, se impuso con éxito en las ciencias sociales. La reflexión de este enfoque se centra en los procesos de exclusión social y en la relación de estos. Así, cada unidad de análisis juzgada como vulnerable se encuentra en posición de desventaja respecto del resto, y dada la situación de desventaja esta eventualmente puede empeorar en el futuro.

Lo más característico de estas concepciones, en palabras de Valdés, es que se centran en el estudio de unas formas específicas de desigualdad, a saber, las desigualdades dinámicas (ibid.: 5). Estas formas de desigualdad se definirían en oposición a las nociones de desigualdades estructurales. Las desigualdades estructurales, en sociedades de mercado capitalista, se definen por ser sistémicas, toda vez que el sistema favorece la diferenciación de una serie de individuos, grupos o categorías a partir de su competencia por los recursos presentes en la sociedad. En cambio, las desigualdades dinámicas remiten a un conjunto de diferencias sociales que escapan a esta lógica:

Precisamente, estos estudios dan cuenta de la persistencia en el tiempo de determinados tipos de exclusiones sociales, por lo cual la vulnerabilidad acaba vinculándose con la fragilidad. Dichos análisis fueron bien recibidos por parte de los autores que prepararon informes e investigaciones para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y para la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). De estos trabajos se cristalizó el enfoque AVEO o enfoque basado en activos, vulnerabilidad y estructura de oportunidades. De este modo, se entendía por vulnerable socialmente a quien poseía un conjunto de limitaciones o desventajas para acceder a los activos que se distribuyen en las sociedades. A su vez, se entendió por activos al conjunto de bienes, recursos o atributos que pueden ser administrados para aumentar el nivel de bienestar o mejorar situaciones adversas. En este sentido, la administración de activos era clave para lograr la movilidad social como mecanismo de resiliencia de la vulnerabilidad social.

El enfoque de la vulnerabilidad vinculada a fragilidad, o como lo hemos explicado, la vulnerabilidad por exclusión social o también enfoque AVEO, ha sido objeto de críticas por las siguientes razones: a) proponer caracterizaciones de la vulnerabilidad como específica de ciertos grupos que serían deficientes respecto de un supuesto sujeto normal o invulnerable; b) sobrevalorar la capacidades humanas de ciertos individuos (‍Liedo, 2021: 245); c) la tendencia a la individualización de las causas de la desigualdad, concediendo una preeminencia a la acción individual por sobre la acción colectiva en la lucha contra la desigualdad social, y d) por ajustar al paradigma neoliberal de interpretación de la desigualdad social, lo que se evidencia en el valor que se concede a los activos y a la movilidad social en este enfoque (‍Valdés, 2021: 8).

Finalmente, es relevante consultar el trabajo de Castel para explorar el desarrollo del concepto vulnerabilidad en las ciencias sociales, quien al analizar el fenómeno de la exclusión-inclusión acuñó el concepto de desafiliación social, proceso que se produce en determinados individuos. De esta manera, a fines de los ochenta este pensador plantea varias cuestiones relevantes vinculadas al concepto de vulnerabilidad: la vulnerabilidad no es un término estático, pues un individuo puede localizarse en distintas zonas de vulnerabilidad. Debido a esto, el término desafiliación social es más pertinente que el de exclusión social —utilizado por los estudios económicos y del desarrollo—, pues la desafiliación se constituye por la disociación de un individuo de las redes sociales que permiten su protección ante los imponderables de la vida. Así, este autor expone que la vulnerabilidad del individuo en las interacciones depende de un orden social que le sirve de trasfondo o fachada.

En términos generales, se puede concluir que Castel propone que la vulnerabilidad está definida por el análisis de los soportes que abastecen un espacio institucional al individuo para desarrollar su fachada. Estos soportes permiten la construcción de los espacios de posibilidad del individuo y su capacidad para representarse en las interacciones sociales (‍Arteaga, 2008: 151-‍175).

3. La vulnerabilidad en los estudios feministas: Judith Butler[Subir]

Los estudios sociales sobre la vulnerabilidad dan cuenta de los anclajes de los individuos y sus relaciones sociales que son vitales para llevar vidas adecuadas y tener acceso a las prestaciones de subsistencia. En esa misma línea, pero con matices, las tesis feministas han hecho hincapié en la dimensión corporal de la vulnerabilidad muy ligado a la idea de precariedad (‍Liedo, 2021: 244), noción que está vinculada a la necesidad compartida de interactuar con otros individuos para que su existencia sea suficiente en el contexto social en que se desenvuelven

De esta manera, el feminismo da cuenta de la diversidad de corporalidades, de sus vínculos y necesidades que se derivan de sus interacciones y que no se corresponden a esa realidad homogénea y autosuficiente del hombre que impera en las visiones patriarcales de la sociedad. De ello, la importancia de visibilizar la interdependencia común de la humanidad y la necesidad de cuidados que cada individuo requiere y que está presente en la mayoría de las reflexiones que hemos podido revisar en la materia (‍Sales, 2021: 2).

Retomando la vinculación entre corporalidad y vulnerabilidad, nos centraremos en el trabajo y reflexión que por años ha realizado Judith Butler, quien desde la filosofía política feminista ha relevado que todos los cuerpos son vivibles, todas las vidas son dignas de ser sufribles y pone de relieve cómo la sociedad neoliberal hace tabla rasa de aquello condenando millones de existencias al sufrimiento y la invisibilidad de las mismas y sus pesares (‍Seccia, 2021: 3). Sobre la obra de Butler y su visión sobre la vulnerabilidad y su relación con la precariedad, el profesor Sales explica que la autora norteamericana pone el énfasis en la distribución diferencial, social y políticamente inducida de la vulnerabilidad; así, esta no se reduce ni a una circunstancia puntual ni únicamente a la situación de daño al que está expuesto un individuo, sino que la vulnerabilidad es una condición existencial y de apertura al entorno o a los otros, en tanto que los sujetos son por definición no cerrados y, por ello, precarios. De esta manera, Butler desplaza el foco del concepto de vulnerabilidad al de precariedad, sin quedar muy claro en sus trabajos si ambos conceptos se toman como sinónimos o si bien uno está en función del otro. Para Butler, en palabras del profesor Sales, la precariedad puede ser definida de este modo: «Butler define la precariedad como la situación de corporalidad que nos expone a “fuerzas social y políticamente articuladas, así como a ciertas existencias de sociabilidad que hacen posible el persistir y prosperar del cuerpo”. Una condición igualitaria que muestra la necesidad de los seres precarios respecto de las condiciones exteriores que permiten su sostenibilidad» (‍Sales, 2021: 4).

La comprensión ontológica en Butler (2010, 2017) sobre la vulnerabilidad es una de carácter existencial e inerradicable, producto de la precarización en las condiciones de vida producidas por las políticas del modelo neoliberal de desarrollo. La autora vincula las nociones de vulnerabilidad y precariedad por medio del concepto de precaridad, al cual describe como una distribución desigual de la precariedad (‍Seccia, 2021: 3). Para comprender qué significa precariedad en la obra de Butler, nos basamos en el trabajo del profesor Sales, quien expone lo siguiente: «La idea de precariedad implica una dependencia de redes y condiciones sociales, lo que sugiere que aquí no se trata de la “vida como tal”, sino siempre y solo de las condiciones de vida, de la vida como algo que exige unas condiciones para llegar a ser vida “vivible” y, sobre todo, para convertirse en digna de ser llorada» (‍Sales, 2021: 4).

Desde su antigua obra, El género en disputa (1990), hasta estudios más recientes, Butler aborda cómo en los distintos ámbitos de la vida social se producen vidas desechables, vidas cuyo valor no permite contarlas entre aquellas que merecen ser lloradas. Esto último lo refuerza en su reciente libro La fuerza de la no violencia (2021): «Las vidas importan en el sentido que asumen una forma física dentro de la esfera de las apariencias; las vidas importan porque deben valorarse por igual» (‍Butler, 2020: 25); y agrega más adelante: «Si reconocemos las formas ubicuas de la desigualdad que distinguen algunas vidas como desproporcionadamente más vivibles y más dignas de ser lloradas que otras» (ibid.: 31).

Butler comprende la precariedad como una condición de interdependencia social de los humanos, que impone responsabilidades recíprocas entre cada individuo de la colectividad (ibid.: 30).

Para Butler la precariedad designa una situación compartida, mientras que la precaridad una situación inducida social y políticamente en un contexto neoliberal. Tanto la precariedad como la precaridad están relacionadas con la vulnerabilidad, común a toda la humanidad. Los dos conceptos constituyen los elementos analíticos y críticos para articular una respuesta a la expansión de la violencia estatal, tanto interna como externa, y a la reorientación de las diversas luchas sociales (‍Sales, 2021: 5).

Finalizando, cabe destacar la vinculación entre el trabajo de Butler y lo que señalamos previamente sobre desafiliación social en la obra de Robert Castel, pues en ambos autores se establece que la interdependencia social permite construir soportes institucionales y vitales para el desarrollo de la humanidad. Sin embargo, para Castel la falta de esos soportes generaba desafiliación social (‍Arteaga, 2008: 164), mientras que para Butler representan la distribución desigual de la precariedad, fenómeno que denominó precaridad o precarización.

4. La vulnerabilidad en la teoría crítica del derecho: Martha Fineman[Subir]

Si bien hasta ahora hemos reservado la revisión de las reflexiones de Martha Fineman, su relevancia es de vital importancia en esta materia, ya que su trabajo, desde 1991 en adelante, ha permitido construir desde los estudios críticos del derecho una teoría general de la vulnerabilidad, considerándola y situándose como un nuevo concepto de la igualdad jurídica. Por cierto, cabe recordar que el concepto vulnerabilidad lleva décadas de desarrollo, incluso en el ámbito jurídico —el que revisaremos más adelante— ya ha sido utilizado desde 1981 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El gran problema del trabajo de Fineman que consideramos necesario destacar es que gran parte de sus reflexiones se basan en el campo del derecho antidiscriminatorio norteamericano y su respectiva configuración constitucional del principio de igualdad jurídica (fundamentado en la XIV enmienda de la Constitución de EE. UU.).

Si bien el neoliberalismo ha calado profundamente en los sistemas constitucionales europeos y latinoamericanos, generalmente estos se fundan en el reconocimiento de determinados derechos sociales y/o el reconocimiento de la cláusula del Estado social de derecho. Esto último deriva en la construcción de determinadas prestaciones, tales como sistemas públicos de salud y de la seguridad social^[10]. Hecha esta observación, creemos que no dificulta en nada lo certera de las reflexiones de la autora. Sobre esta prevención, explícitamente lo señala Fineman: «This approach to equality is particularly problematic since in the United States there is no constitutional guarantee to basic social goods, such as housing, education, or health care» (‍2010: 254). Al respecto, Fineman es radicalmente crítica con la construcción del principio de igualdad jurídica construido como prohibición de discriminación de determinados grupos sociales en Norteamérica por dos razones: a) estigmatiza a determinadas poblaciones, y b) libera de responsabilidad al Estado y la sociedad de promover una igualdad jurídica y material efectiva. En ese sentido, es gráfica la construcción del derecho antidiscriminatorio en EE. UU. (ibid.: 252).

Tal como ya planteamos, Fineman crítica la restringida interpretación de la igualdad jurídica como un mandato de no discriminación a determinados grupos sociales, pues debilita la cobertura de la igualdad y divide a grupos humanos que deberían ser aliados en la lucha por una sociedad más justa e inclusiva (ibid.: 253). En esa misma línea, Callegari, interpretando a Fineman, sostiene que esta forma de entender el derecho antidiscriminatorio lleva a una necesaria crítica de la interseccionalidad al producir fragmentaciones complejas de procesar desde una visión ontológica de la vulnerabilidad, tal como propone la autora norteamericana (‍Callegari, 2018: 13).

Cabe precisar que Fineman, con gran virtud, entiende la vulnerabilidad desde una perspectiva ontológica; así, la vulnerabilidad es un elemento común de la humanidad, el hecho de ser humano le expone a ser dañado y a la interdependencia social. Por lo mismo, no es posible construir un principio de igualdad jurídico efectivo prescindiendo de las interacciones sociales y las obligaciones que de ella se derivan. Esclarecedora es la reflexión de Callegari al respecto:

Fineman apunta que en la tradición liberal de Occidente se ha partido de la premisa de un sujeto plenamente autónomo y capaz, y que de dicha premisa deriva la visión de una sociedad individualista. Frente a ello, afirma la autora: «Vulnerability is posited as the characteristic that positions us in relation to each other as human beings and also suggests a relationship of responsibility between state and individual» (‍2010: 255). De esta forma, se entiende que somos seres interdependientes y la construcción occidental de autonomía es errática e ilusoria respecto a lo que acontece en la realidad (ibid.: 262).

Fineman afirma que los Estados —-que tienen por delante la tarea de asegurar esta falsa y no correspondida idea con la realidad de autonomía y autosuficiencia humana— harán menos por asegurar la igualdad efectiva entre los individuos que lo componen: «A state whose primary obligation is to guarantee autonomy is less interventionist than one that privileges equality in assessing what state action is warranted» (ibid.: 258). La autonomía así entendida es determinada por la expectativa de autosuficiencia y de independencia de los individuos, lo que no es correcto, y así ha sido teorizado por diversos autores; por ejemplo, Habermas, que lo explica por medio de la intersubjetividad socializante que es producto de la interacción propia de los humanos (‍Callegari, 2018: 3).

La autora insiste sobre su planteamiento de la autonomía, pues no es algo natural en los individuos, sino que es algo deseable, es a lo que se debe apuntar por medio de políticas y normas resilientes que permitan ejercerla en forma igualitaria por los individuos que componen la sociedad (‍Fineman, 2010: 260). Además, en una perspectiva feminista del planteamiento de esta autora, expresa con claridad que esta comprensión de la autonomía por los Estados occidentales privatiza, por medio de las familias, el sufrimiento y los padecimientos de la fragilidad humana, lo que generalmente se traduce en que los cuidados son ejercidos por las mujeres de las familias. Esto último exime de responsabilidad a la sociedad y al Estado e invisibiliza la obligación colectiva que implica la vulnerabilidad humana.

Finalmente, frente a la pregunta de cómo afrontar esta nueva concepción de la igualdad jurídica, para Fineman la respuesta es la construcción de Estados sensibles a la vulnerabilidad que reaccionen por medio de políticas y legislaciones para lograr la resiliencia (ibid.: 268). Así se genera una serie de obligaciones para la sociedad y el Estado que requieren articularse para asegurar la resiliencia y el bienestar de la población (ibid..: 256).

La autora concluye que la tarea del Estado es ejercer su autoridad para crear un nuevo modelo de igualdad jurídica que contemple un mínimo de opciones que articulen el ejercicio efectivo de la autonomía por parte de los individuos (ibid.: 261).

Autoras como Barrére han criticado los supuestos de la autora norteamericana, sosteniendo que la resiliencia, como objetivo de la intervención igualitaria, genera una confianza absoluta en el papel del Estado como suministrador de activos para producirla, quitándole protagonismo a los sujetos vulnerables, reduciéndolos a una mera labor de vigilancia (‍Barrére, 2016: 31). También respecto a la crítica de Fineman contra el derecho antidiscriminatorio, el autor español difiere, señalando un riesgo en el planteamiento de la autora (ibid.: 32): critica que la perspectiva ontológica reduce o desatiende las particularidades evidentes en cómo cada individuo sufre la vulnerabilidad. Sobre todos estos planteamientos críticos entendemos que son derivaciones de la propia lectura del autor, mas no objetivos presentes en la obra de Fineman (incluso, esta última expresamente sostiene que la vulnerabilidad es universal, pero al mismo tiempo de carácter particular en cada individuo). De lo ya referido, el objetivo del trabajo de la autora norteamericana no es sino la construcción de un planteamiento de una igualdad jurídica más sustantiva.

1. La persona vulnerable[Subir]

La protección de las personas o poblaciones desaventajadas ha tenido diversas configuraciones desde el punto de vista de las ciencias jurídicas. La institución procesal de la persona miserabilis data como el antecedente más lejano que es posible rastrear en el derecho romano vulgar: «El concepto de persona miserabilis también proviene del derecho romano. Su significado original es que los pobres, viudas y huérfanos tienen su foro en el lugar donde viven, para excusarlos de los gastos enormes de un proceso en otro lugar» (‍Fortunat, 2015: 294).

Este concepto es sinónimo de personas desaventajadas de la época y en el ámbito de las instituciones procesales romanas tardías permitía determinar la competencia en favor de dichas personas. Gracias a él podemos ver que tempranamente en el derecho esta institución está asociada a debilidad o desposeimiento. Este problema persiste en torno al concepto de vulnerabilidad en el ámbito del derecho. De esta forma, existe un riesgo al patologizar a las personas vulnerables, es decir, la vulnerabilidad patológica, constante en diversos planteamientos, lo que conlleva a la pérdida de eficacia de su función en el derecho: asegurar o hacer más eficiente el principio de igualdad jurídica que garantiza el derecho internacional de los derechos humanos y las constituciones nacionales.

Así, la vulnerabilidad patológica es entendida como propia de las relaciones paternalistas abusivas, en las que una parte despoja de autonomía a la otra (‍Liedo, 2021: 246). De esta forma puede verse exacerbada en muchos casos la posición de asistencia, y así vulnerabilidad se transforma en sinónimo de debilidad, presuponiendo la incapacidad de las personas y desatendiendo su capacidad o autonomía (‍Anderson, 1994: 337). Para efectos de este trabajo: persona vulnerable no es sinónimo de persona débil jurídicamente considerada.^[11] Así también lo entienden algunos autores: «En ocasiones, el concepto de vulnerabilidad ha aparecido como sinónimo de persona desventajada o marginalizada, negando que la vulnerabilidad puede ser tan particular como universal o que la autonomía y la vulnerabilidad se extienden como un continuum» (‍Morgades, 2010: 13). En este sentido, debe atenderse lo que la doctrina ha denominado como capas de vulnerabilidad, considerando que esta noción no debe ser utilizada como una etiqueta, sino que se vincula al contexto y a las circunstancias de cada sujeto de derecho. (‍Luna, 2021: 136).

Una vez planteado lo anterior, entendemos que jurídicamente la noción de vulnerabilidad no puede ser distorsionada al asimilarse directamente con incapacidad, falta de iniciativa de los sujetos o vulnerabilidad endémica (se es vulnerable una vez, se es para siempre) o de una vulnerabilidad automática o permanente (‍González et al., 2001: 226-‍227). Así, por ejemplo, una persona puede ser discapacitada y no ser vulnerable si ha logrado un acceso igualitario al goce de los derechos. La vulnerabilidad aparece así como una perspectiva posible: «No se trata de una aproximación “victimista” del derecho, sino de una perspectiva constructiva y reparadora, empoderadora y equiparante» (‍Basset, 2017: 19).

Ahora bien, vulnerabilidad según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) significa cualidad de vulnerable, y esta proviene del latín tardío vulnerabilis, que a su vez proviene de las palabras del latín vulnerare «herir» y de bilis «ble». Así, vulnerable es definido actualmente por la RAE como un adjetivo: «Que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente». Es así que la condición de seres humanos lleva implícita la idea de vulnerabilidad en algún momento de la vida, lo que nos hace frágiles (‍Feito, 2007: 9)

Así se ha conceptualizado a la persona vulnerable como «aquella que por sus características de desventaja por edad, sexo, estado civil, nivel educacional, origen étnico, situación o condición física y/o de salud mental requieren de un esfuerzo adicional para la protección efectiva de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad al resto de la población» (‍Medina, 2017: 78).

En ese sentido, la condición de vulnerable viene dada por la exposición de la persona a un mayor grado de ser susceptible de sufrir pérdidas, daños, sufrimiento o muerte. La persona vulnerable lo es en tanto la capacidad que tiene de gozar en un plano de igualdad los derechos fundamentales reconocidos en un ordenamiento jurídico determinado.

Puede entenderse a la persona vulnerable como aquella que puede ser herida, atacada, afectada física o moralmente, de ahí que la noción derive a las ideas de fragilidad y debilidad, pues contiene una apelación a la necesidad de protección, de cuidados y atención. La urgencia de tutela es una de las notas jurídicas que ha ido consolidando su desarrollo como concepto en las ciencias jurídicas, al punto de que el concepto de vulnerabilidad asoma en todos los sistemas jurídicos a nivel occidental y, especialmente, en los sistemas regionales americano y europeo de protección de los derechos humanos. Lo cierto es que, como hemos constatado, es evidente que la palabra vulnerabilidad conserva a día de hoy una ambigüedad tal que ha sido un factor clave de su éxito y expansión en el ámbito de los derechos humanos y del derecho administrativo (‍Fulchiron, 2017: 3).

Pero su significado no siempre es claro y tampoco las consecuencias de su utilización (‍Liedo, 2021: 243). Esa ambigüedad presente en el concepto de vulnerabilidad, o sea, el caso de persona vulnerable permite un efecto decategorizante que permite una apertura virtuosa de las categorías tradicionales y aprehender de una manera diversa la compleja realidad social presente en las sociedades actuales, que son diversas, plurales, multiculturales y multiétnicas, entre otras cosas.

En el ámbito del derecho argentino ya se cuenta con una definición jurídico-administrativa para persona vulnerable. Se define como aquellas personas que «por razones relativas a su identidad o condición y por acción u omisión del Estado, se ven privados del pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y atención de sus necesidades» (‍Del Carpio, 2017: 109). Esta es una definición de la Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad de la República Argentina, definición que consideramos excesivamente restringida al quehacer estatal y desatiende la acción societal o de privados, pero nos permite constatar que progresivamente el concepto de persona vulnerable encuentra recibo jurídico expreso en los ordenamientos jurídicos del entorno latinoamericano.

Belén Liedo expone los elementos del concepto vulnerabilidad que según su revisión bibliográfica deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser abordado:

De aquellos elementos nos debemos detener en la consideración del carácter relacional del concepto, pues le da esencialmente su carácter jurídico o su posibilidad de ser definido jurídicamente: el concepto de vulnerabilidad es un concepto relacional. Un individuo es vulnerable porque existe otro que lo amenaza o lo expone a un riesgo de sufrir daño. Ese otro puede ser la colectividad en tanto Estado, en tanto sociedad u otros individuos particularmente considerados (‍Basset, 2017: 23). Es el carácter relacional del concepto vulnerabilidad el que determina su potencialidad de definición y articulación en el ámbito del derecho. Lo relacional es una categoría que es parte de la concepción misma de acto jurídico y del carácter intersubjetivo del derecho.

Profundizando en el carácter relacional del concepto vulnerabilidad, debemos detenernos en la potencialidad que expresa para reinscribir la perspectiva individual en algunas de sus concepciones:

De esta forma podemos derivar las características del concepto vulnerabilidad:

Como hemos abordado, al entender la vulnerabilidad como un nuevo enfoque para garantizar el principio de igualdad jurídica, debemos estudiar reconceptualizaciones del derecho a la igualdad que permitan su aplicabilidad a las personas vulnerables. Interesante es el planteamiento de la jurista británica Sandra Fredman, que en 2016 extrapola los entendimientos existentes del derecho a la igualdad sustantiva para dar lugar a un marco de cuatro dimensiones de fines y objetivos para lograrla (‍Barrio et al., 2021:39-43):

De esta forma, podemos comprender que el concepto vulnerabilidad es un concepto transformador en el derecho, que permite reforzar las obligaciones del Estado en relación con el principio de igualdad jurídica para lograr una igualdad sustantiva en el acceso y goce de los derechos fundamentales. En síntesis, la vulnerabilidad nos permite tres nuevas perspectivas en el derecho:

2. Causas y tipologías de la vulnerabilidad en el derecho[Subir]

Seguiremos en este punto el trabajo de Uribe y González (‍Uribe y González, 2007: 209-‍212). Se entiende que las causas de la vulnerabilidad que puede enfrentar un individuo pueden estar constituidas por condiciones de la misma persona (causas endógenas) y factores externos a la persona (causas exógenas). De este señalamiento, a partir de las posibles causas de la vulnerabilidad, surge una primera tipología de la vulnerabilidad:

Estupiñán-Silva (‍2014: 216-‍221), por su parte, concibe una tipología basada en el trabajo de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, que vislumbra dos formas de vulnerabilidad:

Finalmente, la clasificación de la vulnerabilidad de Úrsula Basset (‍Basset, 2017: 37) está fundamentada en las posibilidades de resiliencia del sujeto vulnerable: situaciones estables y situaciones transitorias:

3. Los grupos en situación de vulnerabilidad[Subir]

La vulnerabilidad es una cualidad ontológica. Por tanto, es una cualidad compartida por todos los humanos, pero también es una cualidad específica de ciertos individuos, determinada por la exposición a condiciones o factores de vulnerabilidad. La vulnerabilidad determinable es la de carácter específico y no se puede entender como algo natural en ciertos sujetos, sino que siempre aparecen en un determinado contexto del que no deben ser aisladas a la hora de analizarlas y abordarlas. Las desigualdades estructurales dan lugar a situaciones en las que las personas son más propensas a sufrir determinados daños (‍Liedo, 2021: 247). Por ello, no es correcto señalar como concepto en este caso a grupos vulnerables, sino a grupos en situación de vulnerabilidad, y que se identifica con los grupos humanos más propensos a sufrir daños que otros. Se entiende el concepto de grupos en situación de vulnerabilidad de la siguiente forma: «Aquellos grupos de personas que, ya sea de manera permanente o temporal, padecen desigualdad, discriminación e intolerancia debido a su sexo, raza, religión, color, situación económica, opinión y preferencias de cualquier índole, destacando que quienes integran dichos grupos no son vulnerables en sí mismos, sino que las estructuras sociales los ha puesto en tal situación» (‍Medina y Sarabia, 2022: 284).

Liedo ha sido especialmente crítica con el uso de la noción de grupos vulnerables como equivalente de categorización estanca y estigmatizadora, al mismo tiempo que ineficaz para fortalecer la autonomía de los sujetos (‍Liedo, 2021: 248).

Es posible resumir las críticas al uso de la idea grupos vulnerables en los siguientes elementos:

En dicha línea, en este trabajo se utilizará y se recomendará el uso de la noción grupos en situación de vulnerabilidad y no de grupos vulnerables, siguiendo la misma premisa de Tello: «[...] las personas no son vulnerables per se, sino que una o diversas situaciones particulares las hacen vulnerables a uno o diversos riesgos. De esa manera no se atribuye a las personas una condición de vulnerabilidad permanente y característica; sin embargo, es posible encontrar referencias así redactadas en virtud de su utilización institucional o derivada de instrumentos internacionales» (‍Tello, 2016: 25).

Como conclusión preliminar, en mi opinión el actual avance jurídico no reconoce derechos de los grupos en específico, sino que remite a derechos de individuos que se desenvuelven en un contexto grupal, como es el caso de los pueblos indígenas en el sistema interamericano.

1. La discriminación múltiple[Subir]

El fenómeno de la discriminación ha sido abordado tradicionalmente en el derecho internacional, así como en el derecho de los Estados, a partir del análisis de un solo factor de discriminación (raza, género, discapacidad, entre otros) y rara vez combinando varios; en palabras de Fernando Rey, se tratan de rectas paralelas que siempre guardan la misma distancia y nunca se cortan (‍Jopia y Labbé, 2016: 33). Se ha entendido la discriminación múltiple de esta forma: «Aquella derivada de la suma o acumulación de más de uno de los motivos prohibidos de discriminación, lo que produce una discriminación acumulada que afecta de manera especial y concreta a las personas que la sufren» (‍Vargas, 2016: 142).

La discriminación múltiple, así entendida, refiere a una adjetivación matemática de la misma que da lugar a los conceptos de doble o triple discriminación, entre otros, lo que dependerá de los motivos prohibidos de discriminación involucrados en el proceso, que será por dicha naturaleza de carácter compuesto. La discriminación múltiple no analiza la interacción de los motivos de discriminación que subyacen ni observa si actúan de forma separada o conjunta; se remite a la mera descripción de la conjunción antes descrita (‍Vargas, 2016: 142). Este análisis aislado ha provocado un avance lento del estudio de los efectos que producen los procesos de discriminación donde interactúan más de un factor o causa de discriminación y la complejidad que conlleva.

2. La discriminación interseccional[Subir]

En la década de 1970, diversos grupos de mujeres activistas y académicas afroamericanas y chicanas, como Angela Davis, Cherrie Moraga, Gloría Anzaldúa, Bell Hooks, entre otras, iniciaron un proceso de reflexión critico respecto del feminismo hegemónico basado en la mujer heterosexual, cisgénero, de clase media y blanca, el cual, como perspectiva analítica y de lucha, insistía en englobar a los sujetos del feminismo en una sola categoría, la de mujer. Pero la crítica que nace en los setenta abandona esta categoría uniforme, pues no considera las diferentes formas de vida que experimentan las mujeres negras, hispanas o indígenas (‍Aguilar, 2023: 213).

Dicha visión hegemónica del feminismo asume que la discriminación que sufrían las mujeres era de carácter homogéneo y equitativa, asumiendo que a todas y a cada una les afecta de la misma manera. Esto no se hacía cargo del hecho de que determinadas mujeres —dependiendo de su desenvolvimiento social o pertenencia a determinados colectivos humanos— sufrían mayores cargas de discriminación y que impactaban en sus vidas de forma diferente, es decir, las problemáticas de las mujeres dependen de su interacción con el entorno social y dicha interacción de factores de discriminación fue invisibilizada por el feminismo en sus inicios, cuestión que fue reclamada, en el caso de EE. UU, por las mujeres afroamericanas.

La interseccionalidad fue un concepto trabajado por la abogada afroamericana Kimberlé Crenshaw, acuñando por primera vez el término en 1989 con el fin de evidenciar la invisibilidad jurídica de las múltiples dimensiones de opresión experimentadas por las trabajadoras negras de la compañía General Motors, para con ello dar cuenta de la interrelación que generan la multiplicidad de factores de discriminación. Así, la autora norteamericana propone la interseccionalidad como una metodología para entender y explorar la dinámica de las identidades que coexisten en una persona, permitiendo un análisis jurídico que comprenda la particularidad de las mujeres oprimidas por su contexto social e histórico (‍Aguilar, 2023: 214). De esta forma, no solo se reconoce un empeoramiento de la discriminación que sufren las mujeres negras en el caso de la descripción de Crenshaw, sino que se determina que la discriminación que viven es diferente y particular del mero sexismo o, en término jurídicos, de la categoría prohibida de discriminación: sexo.

El concepto de interseccionalidad busca crear categorías jurídicas concretas para enfrentar discriminaciones a múltiples niveles y dar cuenta que estos fenómenos tejen redes sociales y no actuando de forma aislada, llegando en último término a constituir nuevas identidades y formas de discriminación. Es decir, la interseccionalidad no es un sumatorio de discriminaciones, sino que se generan identidades propias en el sujeto discriminado (‍Barrio et al., 2021: 37).

La discriminación interseccional no solo remite a una discriminación basada en diferentes motivos, como es el caso de la discriminación múltiple, sino que debemos entenderla como «la concurrencia simultanea de diversas causas de discriminación que pueden tener un efecto sinérgico, superior a la simple suma de varias formas de discriminación, y que combinadas generan un tipo particular de discriminación el cual solo ocurre cuando determinadas causas interactúan de determinada manera en el caso de una persona (‍Vargas, 2016: 143).

De esta manera, podemos afirmar que la interseccionalidad es jurídicamente consciente del cruce de opresiones que viven las mujeres en relación con sus condiciones sociales a lo largo de su vida y cómo aquello afecta el goce de sus derechos fundamentales. Así, esta metodología de análisis es extrapolable a otros cruces de opresiones y factores de discriminación que pueda padecer un individuo.

Para comprender mejor, la interseccionalidad tiene dos características: a) la experiencia de la discriminación no puede ser desagregada en diferentes bases, es decir, la experiencia del individuo es transformada por la interacción de las causas de discriminación, y b) las consecuencias de la discriminación en el individuo son más intensas que en los casos de la discriminación monocausal o múltiple (íd.).

En conclusión, no en todos los casos en que exista discriminación múltiple esta será de carácter interseccional porque no es suficiente la existencia de diversos motivos de discriminación, sino que la interacción y concurrencia de aquellos produzcan una forma particular y especifica de discriminación derivada de la sinergia de los mismos.

3. La discriminación estructural[Subir]

Es la forma de discriminación que padecen determinados colectivos humanos e individuos por el solo hecho de pertenecer a dichos colectivos. Roberto Gargarella (2007) la define como aquella que incorpora datos históricos y sociales que explican desigualdades de derecho (de iure) o de hecho (de facto), como resultado de una situación de exclusión social o de sometimiento de unos grupos humanos por otros, en forma sistemática y debido a complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias (‍Pelletier, 2014: 207).

4. Acumulación de vulnerabilidades o factores de vulnerabilidad que se añaden unos a otros[Subir]

Este fenómeno consiste en la situación en que a un mismo sujeto le afecten diversas amenazas o riesgos a sus derechos o al acceso igualitario de los derechos fundamentales en el mismo momento, agravando su situación. Asimismo, se da la situación en que determinadas vulnerabilidades atraen a otras, incrementando de este modo la exposición al riesgo del individuo y el referido fenómeno de acumulación de vulnerabilidad, así como la consecuencia de agravar el daño. Es el caso de la niñez migrante (‍Yáñez, 2020), entre otras situaciones. La Corte Interamericana define este fenómeno en algunas de sus sentencias como la convergencia o confluencia interseccional de factores de vulnerabilidad, y cierto sector de la doctrina como vulnerabilidades particulares o ampliadas (‍Lucero y Díaz, 2022: 230). Así, la Corte señaló en el caso Buzos de Mizkitos con Honduras en 2021 que: