Buena parte de las distorsiones y lastres que padece en la actualidad una lucha real y efectiva por la igualdad de trato y contra la discriminación derivan de la ausencia de un entendimiento constitucionalmente adecuado de la igualdad. Persiste, tanto en la mente del legislador como en la aplicación judicial, por una parte, una concepción de la igualdad de trato entendida como identidad de trato y, de otro lado, una visión no solo bifurcada, sino enfrentada de la igualdad formal y material, a la que sin duda ha contribuido en nuestro Derecho su recepción dicotómica en los arts. 14 y 9 de la Constitución española.

Nuestro Estado constitucional, de fuerte impronta liberal, sigue huyendo en su dimensión dogmática, ayer como hoy, de la realidad social y económica. Esta vieja visión liberal, ajena a la actual cláusula constitucional del Estado social y democrático de derecho del art. 1.1 de la Constitución, continúa anclada en la concepción superior, casi supremacista, de la igualdad formal ante la ley, de la legislación de discriminación como un derecho de las minorías y de excepción, y de la igualdad de oportunidades como un mal, en todo caso menor, que necesita ser pronto superado.

Este incorrecto entendimiento, que no tiene en cuenta las transformaciones que también en la igualdad ha operado el Estado social (García Pelayo, 1981), y que derivan en lo que se ha llamado el derecho antidiscriminatorio, tiene indudables efectos en nuestra inadecuada concepción de la igualdad de trato como identidad de trato (Rey, 2020), en la visión estática de la igualdad y en el propio marco teórico de nuestro objeto de estudio: la promoción de la igualdad de trato y la no discriminación y las acciones positivas, como una excepción a la igualdad.

En realidad, la promoción de la igualdad de trato y la no discriminación se enmarcan en el art. 14 in fine de la CE (Rey, 2011; 2017: 132; 2020). El derecho a no sufrir discriminación por alguna de las categorías sospechosas tiene un doble contenido: la igualdad de trato, que permite diferencias jurídicas, siempre que sean razonables, y la igualdad de oportunidades, que se despliega como un mandato a los poderes públicos de acciones positivas y que se recoge en el art. 6 de la Ley 15/2022, de 12 de julio para la Igualdad de Trato y la No Discriminación.

Nuestra primera observación se orienta a advertir de la impropia concepción que tiene el legislador de las acciones positivas. Este art. 6 las entiende como medidas razonables, proporcionadas y temporales, por tanto, de justificación más estricta que la igualdad de trato, olvidando que las acciones positivas no son una excepción a la igualdad de trato, sino su complemento, su perfeccionamiento (Rey, 2011). En este sentido, la nueva normativa no se aparta de la del viejo Proyecto Integral de Igualdad de Trato y No Discriminación de 2011, confirmando que el legislador de 2022 no ha asimilado el significado del Derecho antidiscriminatorio y continúa funcionando con las categorías dogmáticas liberales. Si bien somos conscientes de la dificultad que la doctrina sigue enfrentando para diferenciar entre las acciones positivas y las políticas de discriminación positiva, haría bien el legislador español en entender adecuadamente el sentido jurídico-constitucional de las acciones positivas como medidas libres de recelo y sometidas, por tanto, a un control y justificación más estrictos que la igualdad de trato (íd.).

En otro plano, el tratamiento constitucionalmente adecuado de la promoción de la igualdad de trato y la no discriminación y las acciones positivas implica también enmarcar esta cuestión en la dogmática de los derechos fundamentales y, en concreto, en el doble carácter de los derechos fundamentales (Salvador Martínez, 1997-1998; 115-142; Villacorta Caño-Vega, 2018; Presno Linera, 2018).

El carácter objetivo de la igualdad de trato y la no discriminación implica, en primer lugar, asumir que el Estado tiene deberes negativos, pero también positivos, en relación a la igualdad, es decir, y en lo que ahora nos interesa, un deber de promoción de la igualdad. Ésta debe ser concebida así no solo como un derecho subjetivo (más allá de los problemas que ha tenido la igualdad en relación a su densidad jurídica y su carácter relacional), sino también como un principio y valor del Estado y del ordenamiento jurídico (Böckenförde, 1993: 109). Por medio del contenido objetivo de la igualdad se despliega el verdadero carácter transformador de la igualdad, pues del Estado (como Estado social y democrático) se requiere una necesidad de hacer, de acción, en este caso, de promoción de la igualdad. Los derechos se convierten así en una tarea del Estado y su despliegue provoca que los derechos fundamentales dejen de jugar solo en el ámbito Estado-individuos, para pasar también a la esfera individuos-individuos y a ser principios superiores del ordenamiento jurídico.

En este sentido, este carácter objetivo de la igualdad de trato y la no discriminación despliega un triple efecto. En primer lugar, el efecto de irradiación de la igualdad de trato y la prohibición de no discriminación a todo el ordenamiento jurídico, tanto público como privado (Anzures, 2017: 67 y 68; San Vicente, 2022: 351-384; Presno Linera, 2004: 45-56; Hesse, 1995). Este principio de irradiación genera sus propias técnicas y mandatos para los poderes públicos: el empleo de la interpretación conforme (Fernández Cruz, 2016: 153-188), la derogación o invalidez de las normas contrarias a la igualdad y la no discriminación, y la reconfiguración de la actuación del juez en los conflictos entre derechos fundamentales o/y valores mediante la ponderación y el principio de proporcionalidad. Implica pues que si el juez no tiene en cuenta este principio de irradiación de la igualdad a todo el ordenamiento jurídico, puede convertirse en un vulnerador del derecho a la igualdad y la no discriminación.

Del carácter objetivo deriva, en segundo lugar, el surgimiento de un deber general de protección y promoción del Estado para hacer efectivo el derecho. Sobre los poderes públicos pende una vinculación dual en relación a la igualdad y no discriminación. Por una parte, en relación a la dimensión subjetiva, los poderes públicos tienen el deber de respeto y no lesión de la igualdad de trato y no discriminación. Se trataría, por tanto, de un deber negativo, que llama a los poderes públicos a no tratar de forma desigual (irrazonablemente) a los ciudadanos y a no discriminarlos. En relación a la dimensión objetiva, los poderes públicos tienen el deber de coadyuvar a que la igualdad sea real y efectiva. Se trata aquí ya de un deber o de unos deberes positivos, con independencia del sector del ordenamiento jurídico de que se trate, por tanto, también afectando al ordenamiento jurídico privado. Este contenido objetivo lleva a la conversión de los derechos fundamentales y de la igualdad en un mandato al Estado (Böckenförde, 1993: 114-115), lo que implica un contenido normativo para los poderes públicos, actuaciones concretas y máximo desarrollo a través de políticas públicas en el ámbito jurídico y práctico. Este mandato opera para todos los poderes públicos frente a terceros y frente a agentes del Estado. Consiste en el deber de proteger, promover y preservar de elementos antijurídicos de terceros y propios el bien jurídico protegido por el derecho fundamental. Este mandato conformaría como contrapunto un derecho individual judicialmente tutelable. Si el Estado incumple sus deberes positivos en relación al derecho fundamental, entonces se entiende que lesiona ese derecho fundamental y se acciona la tutela ante los tribunales de justicia y, en su caso, ante los tribunales internacionales.

Podemos afirmar que el surgimiento de estos deberes positivos del Estado incluso frente a terceros ha supuesto la mayor transformación de nuestro Estado constitucional, en relación al Estado liberal, y de nuestro ordenamiento jurídico, pues ha generado una redimensión del rol del Estado no solo a nivel nacional sino también internacional (Carbonell, 2022: 132 y ss.). De este deber general surge una miríada de deberes estatales positivos: de promover, garantizar, proteger, prevenir, investigar, reparar… La obligación de promover implica para el Estado la necesaria articulación de políticas públicas legislativas, ejecutivas y judiciales que impulsen el conocimiento y difusión de la igualad de trato y la no discriminación. La obligación de proteger requiere que el Estado garantice esos derechos, y para ello debe implementar políticas reactivas, incluso sancionatorias, pero también preventivas. La obligación de garantizar significa que el Estado debe poner en marcha medidas activas, incluso acciones positivas a favor de grupos vulnerables para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos. El Estado debe crear todos los mecanismos de protección de los derechos, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional. Todos los derechos, sin excepción, deben ser en alguna medida justiciables.

En materia de prevención de las violaciones a los derechos se pueden utilizar varias políticas. Una de ellas sería el conocimiento y la difusión de los derechos para evitar su posible lesión. En este sentido, una herramienta también valiosa es la capacitación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y los operadores jurídicos, especialmente el Ministerio Fiscal y los jueces, de forma que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley con un enfoque en derechos fundamentales, y especialmente, a favor del respeto y promoción de la igualdad de trato y la no discriminación. Otra forma de prevención implica la implementación y, en su caso, mejoramiento de mecanismos de supervisión, evaluación y rendición de cuentas de los poderes públicos.

El capítulo II del título II de la Ley 15/2022 se intitula «Promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación y medidas de acción positiva», no obstante, como veremos más adelante, no todas las medidas contenidas en el mismo pueden categorizarse como medidas de promoción, sino que contiene también medidas de prevención e incluso de garantía, por lo que el legislador debería haber sido más preciso jurídicamente y haber empleado una rúbrica más amplia donde se distingan la diferente naturaleza y funciones de las acciones.

Estos deberes positivos revierten en políticas públicas, como las que se desarrollan en la Ley 15/2022, y están sometidos además (a diferencia de los deberes negativos) a un principio de prohibición por defecto (Clérico, 2011: 169 y ss.), que mide y valora la necesaria intervención del Estado para garantizar el derecho a la igualdad de trato y no discriminación y su despliegue mediante políticas públicas, y que va a tener repercusiones en la discriminación por omisión (García Campá, 2021: 255 y ss.) o en la inacción.

El carácter objetivo de los derechos fundamentales también genera el efecto de la necesidad de creación por parte del Estado de normas de organización y procedimiento para un ejercicio efectivo del derecho de igualdad y no discriminación (Hesse, 1995; Anzures, 2017: 65). Aquí lo que se plantea es la importancia que para la igualdad efectiva tiene la intervención del Estado y la necesidad de un grado de concreción e implementación de la misma por parte del mismo. La organización y el procedimiento son medios para garantizar la eficacia de los derechos. En este efecto, se traslada el problema de la igualdad de trato y la no discriminación hacia el campo de la efectividad de los derechos fundamentales.

Derivado también del carácter objetivo del derecho surge la eficacia horizontal del derecho a la igualdad y la no discriminación (Bilbao Ubillos, 1997; 2017: 43 y ss.; Alfaro, 1993: 57y ss.; Gutiérrez Gutiérrez, 1999: 193). La posición tradicional de la doctrina es que los derechos fundamentales nacen como ámbitos de libertad oponibles frente al Estado, por tanto, vinculan solo a los poderes públicos que serían, en principio, los grandes enemigos y vulneradores históricos de los derechos fundamentales. Esto es lo que se conoce como la eficacia vertical de los derechos fundamentales. Esta visión histórica y fenomenológica, anclada en la teoría liberal de los derechos, no puede ser asumida en el constitucionalismo actual hasta sus últimas consecuencias, que implicarían que los derechos fundamentales no obligan en las relaciones entre particulares. El constitucionalismo contemporáneo se caracteriza por vincular también a terceros, sobre todo teniendo en cuenta que en las sociedades actuales, y en relación a determinados derechos, los principales lesionadores de las posiciones subjetivas de los ciudadanos son los poderes privados o los particulares, especialmente en ámbitos como el de la discriminación.

La cuestión de la aplicación de los derechos fundamentales en la relaciones entre particulares ha encontrado resistencia en los ambientes académicos (Bilbao Ubillos, 2017: 52-53) y también en relación a los aplicadores del derecho, especialmente los jueces. Buena parte de esta resistencia en la doctrina (especialmente privatista) puede derivar de un «prejuicio», y es que a menudo se ve a los defensores de la eficacia frente a terceros como enemigos de la autonomía privada, de la libertad contractual, del Estado liberal, y como defensores de un Estado excesivamente intromisivo e intervencionista. Para estos críticos la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros representaría un mero supuesto de intervencionismo y de paternalismo jurídico estatal (ibid.: 50).

Es de sobra conocido que el Estado liberal ha trabajado a lo largo del tiempo con ficciones jurídicas como la del entendimiento estrecho de la igualdad de todos ante la ley porque siempre ha huido de la realidad. No obstante, el mundo privado también conoce el poder, la dominación y las relaciones asimétricas y, en muchas ocasiones, en mayor medida que el ámbito público; de ahí la idea de Ferrajoli de los poderes privados como poderes salvajes, no domesticados por el derecho (2011). En el ámbito privado no hay necesariamente, como predica el ideal liberal, autonomía libre de la voluntad, libre consentimiento o libertad e igualdad reales. Junto al poder público también existe pues un poder privado y el constitucionalismo es un movimiento ideológico que se caracteriza desde sus orígenes por limitar el poder en favor de la libertad, allá donde esté, ya sea en el ámbito público o bien en el privado. Por ello, en el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial, se ha desarrollado doctrinalmente un argumentario a favor del reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos (Bilbao Ubillo, 2017: 50) y, en la actualidad, existe un acuerdo sobre que los derechos fundamentales no solo vinculan a los poderes públicos, sino que también sujetan a los particulares. Asimismo, en el ámbito jurisdiccional este reconocimiento es generalizado y muy asentado en los tribunales regionales en materia de derechos humanos (Mijangos, 2007: 583 y ss.; Arzoz, 2017: 149 y ss.).

No obstante, ahora la problemática se ha trasladado a la determinación de cómo vinculan los derechos a los particulares, en qué grado y con qué intensidad. Se entiende que no vinculan de la misma forma a los poderes públicos y a los particulares, con lo cual se plantean interrogantes como los de desentrañar si hay una vinculación directa desde la Constitución en materia de derechos fundamentales para los particulares, o bien si la vinculación a los particulares es mediata y deriva del propio legislador o incluso si esta vinculación en la relaciones particulares provine del juez.

El desarrollo del derecho antidiscriminatorio es uno de los ámbitos privilegiados donde la igualdad se opone tanto frente al Estado como a los particulares. En este sentido, la propia Ley 15/2022 en su art. 2.4 establece esta eficacia entre particulares. Por su dicción nos hace pensar en una eficacia mediata teniendo como intermediario el legislador, pues se remite a la eficacia en las relaciones entre particulares «en los términos establecidos en la ley y con el alcance establecido en la ley».

Esta primera mirada al marco teórico de la promoción de la igualdad y la no discriminación y las acciones positivas que recoge la Ley 15/2022 no estaría completa, si no se enmarcara en las ideas-fuerza que inspiran la Ley. Rey nos habla (2011) de que el Proyecto de 2011, peana de la actual regulación, creaba una normativa caracterizada por su esencia garantista, integral y por ir más allá del Estado. La promoción de la igualdad y las acciones positivas deben leerse en términos de garantía, de una puesta en práctica de la igualdad y la prohibición de discriminación. La existencia y buen funcionamiento de políticas públicas tienen como finalidad lograr la efectividad de la igualdad.

En los regímenes jurídicos actuales los problemas en materia de igualdad y no discriminación no derivan de la ausencia de una normativa, de una falta de reconocimiento legal. Es más, casi podemos hablar de una inflación normativa (otra cuestión sería evaluar el mejor diseño normativo) en la mayoría de los Estados del mundo, incluso en aquellos donde los índices de desigualdad y violencia discriminatoria son elevados. También existe una relación directa entre Estados fallidos en materia de igualdad y no discriminación y una exuberancia de su derecho antidiscriminatorio. Por ello, la lucha por la igualdad y la no discriminación en nuestro tiempo no se la juega en el terreno del reconocimiento, sino en el de un reconocimiento efectivo, que requiere que la norma se acompañe de un diseño de políticas públicas y acciones positivas de promoción de la igualdad y la no discriminación, que supere el plano programático, y que estén ampliamente garantizadas tanto en el ámbito público como privado. Este propósito garantista exige que el Estado despliegue normas de procedimiento y de organización, y donde se cierre el sistema con medidas de control y sanción que impidan tanto la inacción como la vulneración dolosa de la igualdad. En definitiva, de una legislación efectiva. En la misma línea, la fuerza garantista requiere que sea una ley integral en cuanto al objeto, que abarque todo tipo de discriminaciones, ámbitos y destinatarios, más allá del Estado.

En el preámbulo de la Ley 15/2002 se da cuenta también de los principios en los que se inspira la normativa y cómo estos deben enmarcar las políticas de promoción de la igualdad y las acciones positivas: el principio de transversalidad en la formulación, ejecución y evaluación de las políticas públicas y que se plasma, como analizaremos, en la estrategia estatal; el principio de coordinación entre las diferentes administraciones públicas y el principio de colaboración entre los poderes públicos, privados y sociedad civil, entidades nacionales e internacionales, que permite hablar de una corresponsabilidad social en la lucha contra la discriminación. Especialmente significativo es el principio del diálogo social que en el preámbulo de la Ley se configura como «uno de los principios inspiradores de esta norma, como un instrumento para una nueva gobernanza perfeccionada, donde la toma de decisiones se comparte y se hace corresponsable. Todas las políticas públicas sociales, de igualdad o de inclusión, han de estar presididas y permeadas por este principio». El legislador español recoge así en esta norma un nuevo concepto de «gobernanza de la igualdad» que se está reclamando en los últimos años a nivel internacional, y que desde Naciones Unidas se plasma en el Foro Generación de Igualdad 2021 y en las coaliciones para la Acción del Foro de Naciones Unidas.

Por último, resulta necesario referirse a algunas cuestiones, que en nuestra opinión contribuirían a perfeccionar el marco teórico de las políticas públicas de promoción de la igualdad y la no discriminación, y que no están presentes, al menos de forma expresa, en las previsiones de la Ley.

El art. 4.4 de la Ley, en el ámbito de las disposiciones generales en materia de políticas públicas, se refiere a la utilización de la perspectiva de género como criterio interpretativo de las mismas, añadiendo que «se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros». Más allá de las dudas que pudiera suscitar este criterio, teniendo en cuenta que la norma se presenta como una ley general de derecho antidiscriminatorio, que supera las costuras de la igualdad de género de hombres y mujeres, podemos compartir, o al menos no desechar, la adecuación de la introducción de este parámetro, teniendo en cuenta la condición de mayoría discriminada de las mujeres y el impacto que provoca la inexistencia de políticas públicas de igualdad de trato y no discriminación en ámbitos sensibles como los apuntados por el legislador, especialmente en lo que se refiere a la violencia de género.

Más difícil de explicar es que el legislador español no recoja en estas disposiciones generales el empleo en las políticas públicas de la perspectiva interseccional (Crenshaw, 1989) como principio transversal, pues existe un acuerdo en que es un elemento fundamental para la disolución de las estructuras sociales, políticas y jurídicas de la discriminación. Y es especialmente extraño cuando la norma en el preámbulo nos advierte que «es preciso destacar en este Título (Título I) la definición y regulación de la discriminación múltiple e interseccional y de las medidas de acción positiva adecuadas a este tipo específico de discriminación por su trascendencia para el desarrollo de las políticas de igualdad dirigidas a las mujeres, especialmente vulnerables a este tipo de discriminación cuando al motivo de discriminación por razón de sexo se le añade cualquier otro motivo previsto en la ley». Contrasta, pues, la importancia que el legislador le otorga con su no reconocimiento como criterio interpretativo y enfoque metodológico de las políticas públicas de igualdad, especialmente de las dirigidas a mujeres y niñas. Además de que no atiende, al menos en toda su extensión, la recomendación del Primer Informe de Evaluación a España de Grevio de 2020.

Esta ausencia también olvida los llamamientos internacionales para que los Estados incluyan el principio o la perspectiva interseccional en las políticas legislativas y de promoción de la igualdad y la no discriminación. En los últimos años, se trabaja desde Naciones Unidas para conocer los efectos de las formas múltiples e interseccionales de discriminación y violencia en el contexto del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia sobre el pleno disfrute por las mujeres y niñas de todos los derechos humanos (Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos, de 2017).

Entre los efectos que provoca la ausencia de la aplicación de la perspectiva interseccional, Naciones Unidas destaca la exclusión socioeconómica y la pobreza, la falta de acceso a la educación y las altas tasas de abandono escolar, y la falta de acceso de las mujeres y las niñas a la información. Se muestran especialmente preocupados por la inaplicación de la interseccionalidad en el ámbito de la salud, que favorece la imposibilidad de su acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, así como un descenso en la calidad de la atención médica que reciben, y un mayor riesgo de sufrir problemas de salud mental y de esterilizaciones forzosas. No tener en cuenta el elemento de la interseccionalidad implica también un incremento de la violencia contra mujeres y niñas, una mayor pérdida de la autonomía de la mujer, una menor participación en la vida pública y superiores distorsiones en la igualdad ante la ley o bien en el acceso a la justicia. Para hacer frente a la discriminación interseccional este Informe recomienda marcos jurídicos adecuados, instituciones y políticas públicas que recojan como tipo de discriminación la discriminación múltiple e interseccional, y que empleen el enfoque o perspectiva interseccional.

El enfoque interseccional ha sido especialmente atendido en el sistema interamericano y empleado desde 2015 por la Corte Interamericana (Aguilar, 2023: 209 y ss.). Además la «Opinión consultiva de 2022 de la Corte Interamericana sobre grupos privados de libertad» parte de una premisa básica de vulnerabilidad de las personas privadas de libertad y a continuación se centra en determinadas personas privadas de libertad en las que confluyen las categorías de género, orientación sexual, identidad de género, raza… La Corte llama a los Estados en estos supuestos a emplear enfoques diferenciados en la política penitenciaria y en la política criminal.

Además, el enfoque de la interseccionalidad debe ser tenido en cuenta, pues este tipo de discriminaciones múltiples e interseccionales está muy relacionado también con la discriminación estructural e institucional (Cárdenas, 2021: 79 y ss.).

Por su parte, el Informe sobre la igualdad de género de la Unión Europea de 2021 considera que en las políticas de la Unión no ha sido común la aplicación de un enfoque interseccional, sino que la Unión y los Estados se han centrado en la vertiente individual de la discriminación, lo que vela la importancia de la dimensión institucional del fenómeno e ignora sus vertientes estructurales e históricas. El análisis interseccional es considerado por la Unión no solo como un medio para conocer y superar la discriminación estructural, sino «que también proporciona datos para crear parámetros de referencia y trazar el camino hacia unas políticas estratégicas y eficaces contra la discriminación, la exclusión y las desigualdades sociales sistémicas» (Informe, 2021: 7).

En el caso español, el Informe de evolución de delitos de odio de 2021 muestra la prevalencia de la discriminación por racismo y etnia en España con 639 hechos de 1802 en total. En este mismo sentido, se pronuncia el último informe elaborado por el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica (CEDRE), Percepción de la discriminación por origen racial o étnico por parte de sus potenciales víctimas, en 2020.

Otro elemento ausente de las prescripciones en las políticas públicas de la Ley 15/2022, especialmente en los casos de violencia de género y acoso sexual en el trabajo, es la cuestión de las masculinidades (Lorente, 2009, 2019; Salazar, 2013). Es un lugar común en los debates de los últimos años (si bien no deja de ser un debate todavía problemático y no exento de críticas por determinadas posiciones feministas) que una política adecuada, garantista y efectiva en la lucha contra la discriminación por razón de género requiere la presencia de los hombres. Sin incorporar a los hombres no hay políticas eficaces de prevención ni tampoco es posible hablar de transversalidad en la lucha contra la violencia de género, más si tenemos en cuenta el papel que esta integración puede operar para prevenir las lesiones en la autonomía personal de las mujeres, el consentimiento sexual, el acoso sexual, el acoso laboral por razón de género y la violencia digital.

En realidad no se trata de una nueva cuestión, sino que ya estaba presente en la Conferencia sobre la Mujer de Beijing en 1995 y en la 48.ª Comisión de la CEDAW de 2004, donde Naciones Unidas recomendó involucrar en la lucha contra la violencia de género a hombres y niños. No obstante, ha sido últimamente cuando esta recomendación se ha generalizado. En el Primer informe de evaluación de Grevio en relación a España, de 2020, se instaba a las autoridades españolas a «que mantengan y desarrollen, cuando sea necesario, esfuerzos para involucrar a la sociedad en general, en particular a hombres y niños, a través de programas de prevención, campañas y otras medidas de base comunitaria como forma de prevenir y luchar contra las diferentes formas de violencia contra las mujeres».

En este sentido se pronuncian también el Informe sobre la igualdad de género de la Unión Europea, de 2021, y la Estrategia para Igualdad de Género 2020-2025 de la Comisión Europea.

El art. 33 de la Ley establece un deber general positivo de los poderes públicos de promover el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación, que tiene como finalidad hacer efectivo este derecho, y que se materializa en dos dimensiones. Por un lado, en un deber de los poderes públicos de adoptar medidas de acción positiva en todos los ámbitos discriminatorios que sanciona la Ley, con la cual afianza su carácter integral, y, por otro lado, se concreta en un deber de impulso de políticas de fomento de la igualdad y la no discriminación en las relaciones entre particulares.

Como puede observarse, este deber positivo de promoción alcanza al ámbito público y privado, pero el legislador diferencia entre una obligación de adoptar y una obligación de impulsar medidas de acción positiva, con lo cual las medidas en el ámbito privado tienen una menor densidad normativa. En todo caso, tal y como hemos apuntado en el marco teórico, el sentido en el que debe ser interpretado el art. 33 es que el derecho a la igualdad y la no discriminación tiene una eficacia también en las relaciones entre particulares, si bien despliega, como es constitucionalmente adecuado, una eficacia con diferente valor jurídico que la que opera en las relaciones verticales.

No cabe duda de que uno de los contextos clave en la consecución de la efectividad de la igualdad y la no discriminación es el ámbito empresarial y las relaciones laborales. Por ello, el art. 33.2 de la Ley prevé que las empresas puedan realizar acciones de responsabilidad social (Saldaña, 2012: 129 y ss.) de muy diversa índole, tales como la adopción de medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza destinadas a crear condiciones de promoción de la igualdad de trato y la no discriminación. Resulta interesante que el legislador haya abierto el ámbito de irradiación de estas medidas no solo en el seno de las empresas sino también en su entorno social.

Las previsiones legales en relación al ámbito de la empresa se cierran con el establecimiento de un deber, este ya sí vinculante para la empresa, de informar a los representantes de los trabajadores de las acciones adoptadas y con una propuesta que materializa el principio de colaboración que inspira la Ley, según hemos visto en el marco teórico, pues «la realización de estas acciones podrá ser concertada con la representación de los trabajadores, así como con las organizaciones cuyo fin primordial sea la defensa y promoción de la igualdad de trato y no discriminación y los organismos de igualdad de trato». Finalmente, las empresas podrán hacer uso publicitario de sus acciones de responsabilidad en materia de igualdad, respetando la normativa de publicidad.

En el apdo. tercero del art. 33 de la Ley se establece una previsión novedosa en relación al proyecto de 2011. Recoge un conjunto de mandatos a los poderes públicos. En primer lugar, el de fortalecer y mejorar las «medidas de prevención y fomento de la denuncia de acciones de discriminación, violencia, incidentes y discurso de odio».

Para ello se requiere que los poderes públicos establezcan no solo instrumentos, sino lo que es más importante, mecanismos eficaces de prevención y denuncia, que permitan intervenir tanto a los poderes públicos como a las organizaciones de la sociedad civil y eviten cualquier espacio de impunidad. Estos mandatos son una proyección de la dimensión objetiva del derecho y responden al deber de prevención y defensa que tienen los poderes públicos en relación con la igualdad de trato y la no discriminación.

El gran problema que se ha detectado en este ámbito es la impunidad, la falta de denuncias ante una acción de discriminación, violencia, incidentes o discursos de odio, que es necesario revertir estableciendo protocolos seguros de denuncia e implementando mecanismos de protección de las víctimas y de los testigos, tanto en los ámbitos físicos como en la red.

Este mandato debe conectarse además con otros preceptos de la Ley como el art. 53, que aborda la información, atención y medidas de apoyo a las víctimas de discriminación e intolerancia y con el art. 54 relativo a las campañas y apoyo a las organizaciones de víctimas.

El art. 33.4 de la Ley recoge también como novedad un mandato a los poderes públicos de promover «la enseñanza, formación y sensibilización en los valores democráticos, constitucionales y derechos humanos encaminados a erradicar prejuicios, conocimientos defectuosos, adoctrinamientos, fanatismos o radicalizaciones que alimenten la discriminación o la intolerancia, así como las conductas de estigmatización, hostilidad, odio y violencia». Este mandato está inspirado en el fortalecimiento de los derechos humanos y valores como la «solidaridad, la justicia, la tolerancia, la no violencia, el pluralismo y la interculturalidad». El legislador es consciente de lo que se ha venido a llamar la «ilusión de los juristas», una tendencia equivocada a pensar que la mera aprobación de leyes antidiscriminatorias puede revertir de forma determinante los prejuicios arraigados en la sociedad históricamente; por ello entiende que la educación y sensibilización en derechos humanos puede ser un disolvente eficaz de la discriminación y la violencia.

Hubiera sido deseable que en este mandato a los poderes públicos se hubiera tenido en cuenta, como expusimos en la primera parte del trabajo, la integración de hombres y niños. Esta ausencia de la integración de los hombres y niños en la promoción de la igualdad de trato y no discriminación contrasta también con la Estrategia estatal contra las violencias machistas 2022-2025 del Gobierno español donde, dentro de sus objetivos, proclama como un elemento imprescindible la implicación y colaboración de los hombres en la lucha contra la violencia machista. Así, entre las medidas recogidas con un carácter específico en el ámbito de las estrategias, políticas públicas y pactos que se impulsen desde Administraciones públicas en materia de violencias contra las mujeres, se encuentran (Estrategia, 2021: 185):

La inclusión de los hombres en la prevención de la violencia de género y la discriminación como principio que orienta las políticas de igualdad, es decir, el principio de implicación de los hombres, ya ha sido incorporado en 2022 en el art. 3 de la Ley de Igualdad del País Vasco y recepcionado a nivel de derecho comparado, tal y como nos muestra el informe Comparativa internacional en políticas de masculinidades, de 2022, de la Fundación Capaim. Las recomendaciones de este informe se enfocan en promover políticas «relacionales e inclusivas; interseccionales; capaces de vincular lo personal y lo político; adaptativas a largo plazo; con financiación continua suficiente y centrada en la responsabilidad de los hombres» (Informe, 2022: 184).

Este informe también propone un conjunto de medidas y acciones positivas como la creación de un órgano que centralice, coordine y vele por el cumplimiento de los principios básicos de una estrategia de lucha contra las violencias machistas con el foco en los hombres, desagregar las estadísticas, desarrollar estudios sobre la incorporación de los hombres en la lucha contra la violencia, la formación en género, igualdad y masculinidad a agentes clave como servicios sociales, educativos, de salud, la judicatura y la policía; o bien considera que en el ámbito laboral los planes de igualdad pueden ser un espacio para incluir medidas enfocadas específicamente a los hombres en temas como la prevención del acoso sexual y los riesgos laborales (Informe, 2022: 185). Uno de las más transcendentales recomendaciones del Informe es que «todo el sistema educativo reglado, así como los espacios de educación no formal y el deporte son espacios óptimos para llegar a las poblaciones más jóvenes donde se fomenten relaciones igualitarias y valores de comunidad, cuidado y cooperación» (íd.).

Esta última propuesta se orienta a plantear y luchar contra el problema de la violencia de género entre los jóvenes, una preocupación en los últimos años en España, especialmente con el surgimiento del fenómeno del postmachismo (Kuric, 2021; Lorente, 2019), el antifeminismo y las posiciones negacionistas. Así, el informe del Centro Sofía sobre violencia de género y jóvenes, de 2023, Culpables hasta que se demuestre lo contrario. Percepciones y discursos de adolescentes españoles sobre masculinidades y violencia de género, muestra algunas de estas posiciones postmachistas entre los jóvenes con afirmaciones y creencias como que el feminismo «busca perjudicar a los hombres» (34,7 %), que «no se ocupa de problemas reales, solo se usa como herramienta política» (38,1 %); o las posiciones de un 45 % que afirma que «no se puede debatir con feministas porque te acusan de machista muy rápido» o que «los hombres suelen tener trabajos más duros que las mujeres».

Como uno de los espacios especialmente sensibles a este mandato de enseñanza, formación y sensibilización es el educativo en el art. 13 se recogen medidas para lograr la igualdad y no discriminación en la educación y en el art. 14 en la educación no formal. En el mismo sentido, el art. 12 (apdos. 2 y 3) establece políticas activas de apoyo a colectivos y organizaciones que realicen actividades de sensibilización, asesoramiento y formación y en el art. 16 se prevé esta formación en el ámbito de la prestación de servicios sociales. Finalmente, en el art. 48. 3 se dispone que las multas recaudadas por las sanciones impuestas de conformidad a la Ley se destinarán a la promoción de sensibilización para la igualdad de trato y no discriminación y la lucha contra la intolerancia.

Sin negar la efectividad de estas medidas y acciones positivas debemos advertir que un uso constitucionalmente adecuado de las mismas debería tener en cuenta aspectos problemáticos como la determinación del concepto de discurso de odio y su distinción con otras figuras como el uso del odio en el discurso, su actual banalización (Presno Linera, 2021: 323 y ss.; Iglesias Bárez, 2023: 165 y ss.) y el efecto desaliento que puede provocar sobre la libertad de expresión (Colomer Bea, 2019: 97-116); o bien cuestiones discutibles como el pin parental (Teruel Lozano y Vázquez, 2020), o el adoctrinamiento en el ámbito escolar.

El art. 34 de la Ley establece la Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato como el instrumento principal de colaboración de la Administración General del Estado para el impulso, desarrollo y coordinación de las políticas públicas y objetivos en materia de igualdad de trato y no discriminación. Mediante este mecanismo, que todavía no se ha aprobado, se materializa el principio de colaboración que guía a la Ley 15/2022.

Tiene un carácter cuatrianual y es elaborada por la Conferencia Sectorial de Igualdad (y aprobada por el Consejo de Ministros). A la Conferencia además le corresponde su seguimiento y evaluación, que se llevará a cabo al finalizar el término de la Estrategia o bien cuando se produzcan situaciones sobrevenidas. La Ley exige que en la elaboración y desarrollo de la Estrategia se garantice la participación de las organizaciones representativas de los intereses sociales afectados.

Una de las novedades de la Ley en relación al proyecto de 2011 es crear una regulación acabada del sistema de evaluación de la Estrategia, con la finalidad, que hemos analizado en el marco teórico, de garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación. En este sentido, el art. 34. 4 establece que

El legislador además requiere que los resultados del Informe se difundan públicamente y establece la obligación de que los poderes públicos tengan en cuenta los mismos en el desarrollo de las políticas públicas.

La Ley también se pronuncia en el apdo. cuarto sobre los contenidos mínimos de la Estrategia, sin perjuicio de que se puedan incluir más. En este sentido, la Estrategia debe incorporar los siguientes principios y medidas para la igualdad y la no discriminación:

El art. 35 recoge el deber general de colaboración (Cámara Villar, 2004: 120) entre la Administración General del Estado y el resto de Administraciones territoriales, tanto las autonómicas, como las de Ceuta y Melilla y las entidades locales, con el objetivo de integrar tanto la igualdad de trato y no discriminación (que es el objeto de la Ley), como, y esta es una novedad de la actual normativa en relación con el proyecto de 2011, la lucha contra la intolerancia.

No cabe duda de que la última década, europea y global, se ha caracterizado por el auge del nacionalismo, el populismo, el neofacismo y la intolerancia (Iglesias Bárez, 2019) y la Ley 15/2022 muestra a lo largo de su articulado un empeño especial en que sus previsiones sirvan también para disolver la intolerancia. Así, con el fin de frenar el surgimiento del neofascismo en Europa, el Parlamento Europeo aprobó la Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de octubre de 2018, sobre el auge de la violencia neofascista en Europa (2018/2869(RSP). En esta resolución la Unión Europea constata que existe un déficit normativo y de políticas públicas en la lucha contra los grupos neofascistas y neonazis en los Estados miembros que ha permitido su extensión por el territorio europeo; y que han surgido grupos y partidos políticos abiertamente neofascistas, neonazis, racistas y xenófobos que incitan al odio y a la violencia en la sociedad y comenten actos de violencia contra refugiados, inmigrantes y miembros de minorías étnicas, religiosas o personas pertenecientes al colectivo LGBTQI.

Por otra parte, las políticas gubernamentales de Polonia, Hungría y Rusia contra el movimiento LGTBI+ han provocado que tanto la Unión Europea como el Consejo de Europa se movilicen contra los delitos de odio y discursos de odio contra este colectivo (Spigno, 2017: 241 y ss.). Para proteger los derechos del colectivo LGTBI+ se ha adoptado la Primera Estrategia de la Unión Europea para la Igualdad de las Personas LGTBI+. Así, el 12 de noviembre de 2020 la Comisión Europea presentó la Primera Estrategia para las Personas LGTBI 2020-2025. Por una parte, Bruselas ha manifestado los avances en la Unión en materia de orientación sexual e identidad de género; pero también advierte de otras tendencias preocupantes. Así, la vicepresidenta de la Comisión denuncia que «hay una evolución inquietante en Europa de incidentes como ataques a marchas del orgullo gay o la adopción de las denominadas zonas libres de ideología LGBTIQ» (en Polonia y Hungría). La Unión Europea considera que el colectivo sufre de forma desproporcionada casos de violencia, delitos de odio y también incitación al odio y estima que la escasez de denuncias de este tipo de delitos y ataques constituye un problema grave. En la presentación de esta Estrategia plantea dos medias clave: incluir en la lista de delitos de la Unión Europea la incitación a la homofobia y aprobar una normativa que obligará a reconocer a los hijos de parejas del mismo sexo en todos los Estados de la Unión Europea, incluidos aquellos que no reconozcan el matrimonio entre personas del mismo sexo.

La Segunda encuesta de la FRA sobre las personas LGBTI (2020) (y otras encuestas realizadas en varios Estados miembros) mostraron altos niveles de discriminación y acoso contra las personas LGBTI+ en el conjunto de la UE, así como una notable disminución de su aceptación social. También se pone de manifiesto que la incitación al odio contra las personas LGBTI+ en el discurso público es un fenómeno especialmente preocupante, ya que provoca mayor discriminación. El informe A long way to go for LGBTI equality (Un largo camino por recorrer para la igualdad de las personas LGBTI) analiza cómo viven sus derechos humanos 140 000 personas LGBTI de la Unión Europea, el Reino Unido, Serbia y Macedonia del Norte. También destaca los cambios que se han producido desde la primera encuesta sobre personas LGBTI de la FRA realizada en 2012 y si se comparan estas dos encuestas se observa que el avance es muy lento.

Como estaba previsto en la Estrategia, en 2021 la Comisión Europea creó un subgrupo de igualdad LGBTIQ en el marco del Grupo de Alto Nivel de la UE sobre No Discriminación, Igualdad y Diversidad, con la finalidad de apoyar y revisar los avances en los Estados miembros en esta materia, incluida la creación de planes de acción nacionales.

Por otro lado, en 2020 la UE intensificó sus esfuerzos para actuar contra el racismo. La Comisión Europea adoptó el primer Plan de Acción de la UE contra el Racismo para el Período 2020-2025. También abordó el racismo, el acoso y la violencia motivados por prejuicios y la protección y el apoyo a las víctimas de delitos de odio en una serie de instrumentos políticos adicionales, como la Estrategia de la UE sobre los Derechos de las Víctimas (2020-2025) y el nuevo Marco Estratégico de la UE en Favor de los

Gitanos de 2020. Los ataques antisemitas han provocado que la UE apruebe la Estrategia de la UE de Lucha contra el Antisemitismo y Apoyo a la Vida Judía (2021-2030).

El Informe de la Agencia de Derechos Fundamentales de la UE, de 2022, se centra, en el capítulo de «Igualdad y no discriminación», en el colectivo LGTBI+ y constata los avances en los derechos del colectivo, pero también las dificultades para el reconocimiento de los derechos de parentalidad a nivel transfronterizo. En el capítulo de «Racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia», el informe expone que «el racismo siguió planteando graves retos en toda la UE en 2021».

El Grupo de Alto Nivel de la UE sobre la Lucha contra el Racismo, la Xenofobia y otras Formas de Intolerancia adoptó principios rectores comunes para los planes nacionales de acción contra el racismo. De conformidad al informe (2022)

El art. 35 prevé que, en especial, todas estas Administraciones territoriales incluyan estas finalidades en sus instrumentos de planificación y de gestión. Este deber de cooperación también sirve a una lucha integral desde la perspectiva territorial y mucho más efectiva, que es el verdadero espíritu de la Ley, por ello resulta extraño que el legislador establezca que en el seno de la Conferencia Sectorial de Igualdad, que es la encargada de la preparación, seguimiento y evaluación de la Estrategia Estatal, podrán (y no deberán) adoptarse planes y programas conjuntos de actuación con esta finalidad, rebajando así la carga normativa del deber de cooperación.

El art. 36 se refiere al deber general de los poderes públicos de elaborar estadísticas y estudios con el fin de garantizar la efectividad de la lucha por la igualdad de trato y la no discriminación, tanto en los términos previstos en la Ley 15/2022, como en la legislación específica. Esta previsión es una consecuencia del carácter objetivo del derecho a la igualdad y la no discriminación. En la Ley se presenta como un deber positivo, en forma de acción positiva y por ello se incluye en este apartado. No obstante, la finalidad de la norma es eminentemente garantista: la de llevar a cabo unas políticas públicas maximizadoras, estratégicas y más efectivas. La existencia de estudios, memorias y estadísticas es un instrumento muy útil para conocer mejor las causas, extensión, evolución, naturaleza y efectos de la discriminación en todas sus dimensiones. Por ello, Rey (2011) considera que más que una acción positiva es, en realidad, una garantía en forma de norma de organización y procedimiento. Coincido con esta opinión y si bien, como hemos visto, las normas de organización y procedimiento son también una derivación de la dimensión objetiva de la igualdad, se trataría de un supuesto distinto, con otra naturaleza jurídica, y por ello se encontraría mal ubicada por el legislador, ya que en este caso debería formar parte del capítulo I del título II de la Ley 2022.

La elaboración de estadísticas y estudios es especialmente importante para el tratamiento de distintos tipos de discriminación. En primer lugar, es imprescindible en la detección de los supuestos de discriminación indirecta o de impacto que determinadas leyes, políticas y prácticas tienen en relación a grupos raciales o étnicos en todos los aspectos de la vida, desde la vivienda y la educación al empleo, hasta la salud y el acceso al sistema de justicia penal; en los casos de discriminación múltiple e interseccional; en la necesidad de evitar la exclusión del acceso a servicios sociales básicos como es la sanidad especializada en los supuestos de personas intersexuales; o en la disolución de la violencia estructural e institucional. Por otra parte, permitiría también la elaboración de políticas públicas más perfiladas o establecer regímenes jurídicos especiales donde los ataques son más graves, los espacios más sensibles y la vulnerabilidad de los grupos es mayor, ya sea en el caso de las mujeres y niñas o bien en el supuesto de la interseccionalidad.

Por todo ello, hubiera sido necesario que en el diseño de la Ley, como se manifestó en la primera parte del trabajo, el legislador hubiera establecido como principio general y transversal la interseccionalidad, aplicable a todas las figuras, así como que en esta garantía hubiera recordado la trascendencia de incluir el criterio de la interseccionalidad.

Una de las novedades de la Ley es el reenvío a los acuerdos internacionales existentes para la elaboración de estos datos y estudios. Y es que ha sido sobre todo en los últimos años cuando desde las distintas instancias internacionales se han establecido normas de soft law sobre la elaboración de estadísticas y estudios. Desde Naciones Unidas estos parámetros estadísticos se establecen en la Carta de Datos Inclusivos de Naciones Unidas de 2018 y se relacionan con los requisitos de medición de las metas de la Agenda 2030 y su lema «No dejar a nadie atrás». Esta Carta está inspirada en cinco principios: todas las poblaciones deben incluirse en los datos; todos los datos deben desagregarse, siempre que sea posible, para describir a todas las poblaciones; los datos deben producirse en todas las fuentes posibles garantizando los principios de calidad de la información; las personas encargadas de la recopilación de datos y elaboración de estadísticas deben hacerlo con total transparencia y responsabilidad, y debe mejorarse constantemente la capacidad humana y técnica para recopilar, analizar y usar datos, especialmente mediante una financiación adecuada y sostenible.

Por otra parte, Naciones Unidas también celebró el evento «Count us in: rompiendo el ciclo de la invisibilidad en los datos», donde se estableció la necesidad de que la recopilación y el análisis de datos tuviera un enfoque en derechos humanos y orientado a lograr la visibilidad de los grupos que por sus condiciones especiales de discriminación están silenciados y olvidados. Además, estos enfoques deben ser voluntarios, consensuados y participativos, es decir, realizados con garantías que permitan una participación de confianza y activa de grupos marginados.

También en el ámbito de Naciones Unidas, ACNUDH ha aprobado una Nota de orientación sobre una estrategia de compilación de datos basada en los derechos humanos, de 2018, donde ha diseñado un plan de seis principios básicos para que los Estados implementen una estrategia de compilación y uso de datos basada en los derechos humanos. Esta herramienta exige la participación de diversos grupos de población, especialmente de aquellos que están preteridos en el proceso de recolección de datos; el desglose de los datos, teniendo en cuenta distintas causas de discriminación como el sexo, la edad, la étnica, la discapacidad, la orientación sexual o la religión, entre otras; la autodefinición de estos grupos, sin perpetuar su discriminación; la transparencia; el respeto a la privacidad y la protección de datos y la rendición de cuentas en lo referente a la recopilación y el uso de los datos.

Es interesante que en este ámbito se fomente en los Estados que los organismos nacionales de estadística trabajen en esta dirección, que realicen acuerdos con proveedores y usuarios de datos, y que se coordinen interna y globalmente. También es necesario garantizar que exista un uso adecuado de las fuentes, que debe extenderse tanto a fuentes tradicionales como los registros, encuestas, y nuevas fuentes que provienen del big data.

Los siguientes apdos. del art. 36 de la Ley se destinan a regular la actuación de agentes clave implicados en la lucha por la igualdad de trato y la no discriminación: los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la Fiscalía General del Estado y en el ámbito judicial el papel que corresponde al Consejo General del Poder Judicial.

Sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recae el deber de recabar los datos sobre el componente discriminatorio de las denuncias cursadas, así como el deber de procesar esta información en los correspondientes sistemas estadísticos de seguridad. La Ley 15/2022 introduce como novedad el límite de que estos datos se publicarán con pleno respeto al derecho fundamental de protección de datos de carácter personal y a la autoidentificación racial o étnica. Este precepto debe ser completado con la prohibición del art. 18 de la Ley que impide a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que utilicen perfiles discriminatorios sin una justificación objetiva. La Agencia Europea de Derechos Fundamentales viene denunciando reiteradamente en diversos informes, como el de 2020, que los Estados deben acabar con la práctica de la elaboración de perfiles étnicos discriminatorios que lleva a cabo la policía (De la Serna, 2014). También deben trabajar en la formación de la policía para superar el sesgo inconsciente, los prejuicios y los estereotipos, y llevar un registro de la aplicación práctica de las facultades de identificación y registro y, en particular, de las minorías sometidas a los mismos de conformidad a la protección de datos.

En el Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, de 2017, Naciones Unidas entiende que «la recopilación de datos y la investigación son cruciales para integrar las necesidades de las mujeres y las niñas expuestas a la discriminación interseccional y la violencia en los procesos de formulación, aplicación, supervisión y evaluación de políticas públicas y asignación de recursos. La recopilación de datos debe ser sistemática y referirse a criterios que no se limiten a los del sexo y la edad» (Informe, 2017: 12-13). Otras de las recomendaciones son la creación de sistemas de vigilancia y protección, el fomento de la capacidad de los grupos profesionales, especialmente en la formación del poder judicial, los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado y los profesionales de los servicios de salud, y la participación y la sensibilización.

La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas en el Informe de 2017 destaca la relación del uso de la fuerza y otras violencias de derechos humanos por los agentes y poderes públicos con la discriminación interseccional, pues los prejuicios y los estereotipos de los agentes estatales, en particular de la policía y los órganos del sistema de justicia penal, pueden provocar discriminaciones, ya que tienen serias consecuencias sobre los altos niveles de falta de denuncias y conducir a violaciones a la igualdad de trato ante la ley y a la tutela judicial efectiva.

Por su parte, y también como novedad de la Ley frente al proyecto de 2011, el art. 36.3 establece que la Fiscalía General del Estado y el Consejo General del Poder Judicial tienen el deber de recabar los datos de denuncias presentadas en virtud de esta ley, así como las resoluciones administrativas y sentencias judiciales.

La Ley es especialmente exigente en la regulación de la estadística judicial. Así, se establece el deber de recoger datos específicos sobre los asuntos registrados por infracciones. Si se trata de infracciones penales se requiere acopiar un contenido mínimo de las mismas que

La estadística judicial debe ser concebida como una garantía en forma de norma de organización y procedimiento que va a permitir evaluar la verdadera efectividad de la Ley, pues da cuenta de la aplicación real de la misma y del grado de impunidad en el acceso a la justicia. En definitiva, desvelará la justiciabilidad de la igualdad de trato y la prohibición de discriminación.

Este apartado debe ser complementado con la disposición final quinta de la Ley 15/2022, que modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, relativa a la creación en las fiscalías provinciales de una sección contra los delitos de odio, e incluso en las comunidades autónomas (Güerri, 2015). En la sección contra los delitos de odio «deberá llevarse un registro de los procedimientos que se sigan relacionados con estos hechos, que permitirá la consulta de los Fiscales cuando conozcan de un procedimiento de los que tienen atribuida la competencia al efecto en cada caso procedente». Además, en la Fiscalía General del Estado existirá un fiscal contra los delitos de odio y discriminación que elaborará semestralmente un informe sobre los procedimientos seguidos.

Es especialmente necesario que la Fiscalía realice un tratamiento constitucional y convencionalmente adecuado de los discursos de odio y los delitos de odio para evitar problemas conceptuales como el que se ha dado con la Circular 7/2019 de la Fiscalía del Estado sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP (Alcácer Guirao, 2023: 23 y ss.).

Finalmente, la Ley también incluye como novedad en el art. 36.5 un deber de las Administraciones públicas de recabar datos sobre las tipologías de discriminación, que complementen el informe anual sobre la evolución de los delitos de odio en España y con las debidas garantías para la protección de datos personales pues, en su caso, «quedarán protegidos por secreto estadístico y no podrán ser objeto de comunicación a terceros salvo en los casos expresamente establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal».

El art. 37 se refiere a los deberes positivos de los poderes públicos en materia de subvenciones públicas y contratación. Se trata de nuevo de deberes derivados del carácter objetivo de la igualdad y que además afecta a las relaciones entre privados.

Así, las Administraciones tienen el deber de determinar en los planes estratégicos de subvenciones «los ámbitos en que las bases reguladoras de las mismas deban incluir la valoración de actuaciones para la efectiva consecución de la igualdad de trato y no discriminación por parte de las entidades solicitantes». En el caso de la contratación la Ley distingue la sujeción que tienen las administraciones públicas al mandato de promover políticas públicas de igualdad de trato y no discriminación. Por un lado, y manteniendo la previsión del proyecto de 2011 en relación con la ejecución de los contratos que celebren, las Administraciones públicas podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad de trato y no discriminación y, por otro, incluida como una nueva previsión, en la contratación pública tienen ya sí el deber de fomentar la inclusión de criterios cualitativos que posibiliten la participación de miembros que pertenezcan a grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, por supuesto, sin vulnerar la legislación de contratos del sector público.

Los apdos. 3 y 5 del art. 37 son también novedades de la Ley 15/2022, en relación con el proyecto de 2011, y establecen dos prohibiciones que a la postre se convierten en sanciones, más allá de las previsiones del título IV de la Ley. Así, el art. 37.3 impide a las Administraciones subvencionar, bonificar o prestar ayudas públicas tanto a personas físicas como jurídicas, ya sean públicas o privadas, que hayan sido sancionadas mediante una resolución administrativa firme por alguna de las infracciones calificadas como muy graves en el título IV de la Ley. Se trataría de una sanción accesoria que cumple con las garantías necesarias de legalidad, pues reenvía a los términos y plazos del título IV de la Ley, así como de proporcionalidad, ya que se aplicará solo en los supuestos de infracciones muy graves y tras una resolución administrativa firme. La prohibición sigue el principio de aplicación general de la Ley, analizado en la primera parte del artículo, ya que alcanza a personas físicas y jurídicas, y con eficacia vertical y horizontal pues vincula a personas públicas y privadas.

En el art. 37.4 de la Ley se recoge una prohibición absoluta para las administraciones públicas ya que «en ningún caso podrán otorgar ayudas que tengan por objeto la realización de una actividad o el cumplimiento de una finalidad que atente, aliente o tolere prácticas calificadas como infracciones en el Título IV de esta ley». Esta prohibición está en consonancia con normativa de la UE como la «Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal», donde se establece una base jurídica para imponer sanciones a las personas jurídicas que inciten públicamente a la violencia o al odio contra un grupo minoritario, tales como la exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas (Faleh, 2009). No obstante, en nuestra opinión, la previsión del art. 37.4 puede resultar desproporcionada pues, por una parte, se refiere de forma general a las infracciones del título IV, sin distinguir entre supuestos de infracciones leves, graves o muy graves y, por otra parte, alcanza a actuaciones muy diferentes pues no es lo mismo atentar, alentar o tolerar. Así, mantener la previsión en términos tan abiertos violenta el principio de legalidad y proporcionalidad.

Además, por razones sistemáticas, hubiera sido deseable que el legislador hubiera incorporado esta sanción en el título IV de la Ley, y más teniendo en cuenta que estos apdos. 3 y 4 del art. 37 deben ser complementados con el art. 50 de la Ley, que prevé una regulación para las sanciones accesorias y la sustitución de sanciones.

Finalmente, el art. 37 se cierra con otra novedad de esta normativa de 2022 al prever que «a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo, el departamento competente en materia de igualdad creará una base de datos para el seguimiento y comprobación del cumplimiento de las sanciones previstas en este artículo».

El art. 38 recoge el deber positivo de formación en las políticas de promoción de la igualdad de trato y la no discriminación. Estamos de nuevo en presencia de un deber objetivo del Estado que implica que en los procesos selectivos y en la formación de su personal deben incorporar tanto el estudio como la aplicación de la igualdad de trato y la no discriminación. Como novedad, en relación con el proyecto de 2011, este deber implicará que los poderes públicos «velarán por que el personal externo cuente con esa formación cuando los servicios prestados impliquen una relación directa con la ciudadanía», en la línea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la state action (Bilbao Ubillos, 2017: 57-58). Y también como novedad, y con la finalidad de garantizar una lucha efectiva por la disolución de la discriminación real, el art. 38 indica que este deber de formación alcanza tanto a la vertiente teórica, como a la práctica, lo que implicará que se debe atender especialmente la formación en herramientas que puedan aplicar «los distintos perfiles de personas que trabajan en la administración pública para prevenir y dar respuesta a la discriminación en el ámbito de sus respectivas competencias». Una formación teórica y práctica, pues, especializada, quirúrgica, que permita un mejor conocimiento de los distintos contextos de discriminación y una maximización de las políticas públicas. Aquí, de nuevo, se echa en falta incluir en esta formación especializada el parámetro de la interseccionalidad, que es determinante en los grupos más vulnerables.

En este sentido, este precepto debe complementarse con el art. 32 de la Ley que exige una formación especializada obligatoria para el Ministerio Fiscal en relación a los colectivos que están protegidos por la Ley 15/2022. Esta formación ayudará sin duda a crear una política constitucionalmente adecuada, mucho más efectiva en materia de delitos de discriminación y a evitar la discriminación estructural.

Incluso la formación está prevista en el art. 50.2 de la Ley como una medida alternativa o de sustitución pues «en la imposición de sanciones, por resolución motivada del órgano que resuelva el expediente sancionador, con el consentimiento de la persona sancionada, y siempre que no se trate de infracciones muy graves, se podrá sustituir la sanción económica […] por la asistencia a cursos de formación o a sesiones individualizadas», si bien en este caso este tipo de medida se aplica más allá del personal de las administraciones públicas.

El capítulo II del título II se cierra con el art. 39, que establece otro de los principios inspiradores de la Ley, analizado en la primera parte del trabajo, y que hacen efectiva la cogobernanza en las políticas de igualdad de trato y no discriminación: el principio del diálogo de las Administraciones públicas con las organizaciones no gubernamentales para promover el principio de igualdad de trato y el valor de la tolerancia. Se formula como un deber positivo obligatorio, para la Administración General del Estado, las Administraciones de las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía, de diálogo con las organizaciones no gubernamentales que tengan un interés legítimo en contribuir a la lucha contra la discriminación y la intolerancia. Con esta previsión, el legislador español atiende las recomendaciones de las organizaciones internacionales. A pesar de que la normativa tiene por objeto la igualdad de trato y la no discriminación de nuevo late el interés de ampliar el objeto de actuación a la promoción de la tolerancia.