Tradicionalmente, la UE se ha relacionado con sus Estados miembros mediante el diálogo (Uitz, 2019: 8) y, si esto no era suficiente, recurría al procedimiento de infracción contenido en el art. 258 TFUE. Sin embargo, en los últimos años los partidos políticos euroescépticos se han alzado con el poder en Hungría (Fidesz) y en Polonia (PiS), adoptando una agenda política repleta de reformas iliberales, posible gracias a la mayoría de la que gozan en sus respectivos parlamentos. En estos casos, la solución tradicional (dialógica) de la Unión no es suficiente, pues las vulneraciones no son accidentales, sino que suponen la materialización de la ideología política de los partidos que allí gobiernan. Son muchas las reformas realizadas por Fidesz y PiS para erosionar el Estado de derecho, pero estas no han adoptado la forma del iliberalismo tradicional, sino que se acercan más a los denomi- nados autoritarismos sofisticados (Morgenbesser, 2020), a través de lo que algunos denominan constitutional coup (Scheppele, 2018: 449), un golpe constitucional en que el partido político que ha conseguido gobernar en solitario gracias a la mayoría obtenida en las elecciones utiliza a su favor los procedimientos legislativos y la propia Constitución para alcanzar sus propios objetivos. Esto resulta preocupante si tenemos en cuenta el contexto en el que se produce, pues en el caso de Hungría y Polonia se ha eliminado previamente el sistema de pesos y contrapesos y, por este motivo, no hay forma de controlar que estas reformas cumplen los cánones de constitucionalidad nacionales o el derecho internacional de derechos humanos. Podemos afirmar que los gobiernos de Hungría y Polonia han conseguido secuestrar la democracia, utilizando el ordenamiento jurídico-constitucional a su favor, pues se han servido de los mecanismos proporcionados por el derecho para actuar como caballo de Troya y acabar desde dentro con los controles propios del constitucionalismo. Como prueba de ello, en los procedimientos de infracción que la Comisión ha iniciado frente a sendos Estados y en las recomendaciones derivadas de la utilización del nuevo marco respecto de Polonia, sendos Gobiernos han esgrimido argumentos de derecho comparado, señalando la presencia de este tipo de reformas en otros Estados miembros. Es difícil encontrar elementos de prueba suficientes como para determinar que las reformas, aunque son admisibles en otros Estados miembros y conserven la apariencia de legalidad (elementos formales), en realidad tratan de minar el contenido material del Estado de derecho; pero la respuesta se halla en la consideración del contexto político-constitucional existente en ambos Estados.

La tendencia seguida por los gobiernos iliberales consiste en la inutilización del principio de separación de poderes —sistema de pesos y contrapesos— para luego poder acometer reformas destinadas a la petrificación del contexto político contemporáneo, mediante modificaciones del sistema electoral para conservar el poder y, en caso de no conseguirlo, reformas del procedimiento legislativo que implantan mayorías imposibles de conseguir para la oposición en la situación actual. Además, presentan a la Unión como el enemigo al que se refería Schmitt (Campoy Cervera, 2017: 64-71), proclamándose valedores de los intereses nacionales frente a una UE que solo trata de arrebatarles su recién recuperada soberanía y, por tanto, aumentando sus réditos electorales.

Al principio el contexto internacional estaba dividido en relación con las reformas. Por un lado, fueron alabadas porque implantaban la verdadera soberanía parlamentaria, ignorando así el control del resto de poderes del Estado, en la línea de lo propuesto por Mark Tushnet y Ran Hirschl, mientras que algunas voces críticas alertaban del peligro que suponía asegurar los intereses de una sola fuerza política sin la existencia del sistema constitucional de pesos y contrapesos (Tóth, 2017: 388). En los últimos años la mayoría de la doctrina y las instituciones de la UE han adquirido consciencia del verdadero riesgo que suponen los Gobiernos iliberales para el conjunto de Estados miembros y el Estado de derecho se encuentra en el punto de mira de los debates de la Unión. En este contexto, la vulneración de los derechos LGTBI constituye el punto álgido de unas reformas que cada vez recuerdan más a los horrores que vivimos el siglo pasado.

Pese a las reformas iliberales, parte de la doctrina sigue considerando que Hungría y Polonia pertenecen al grupo de las democracias constitucionales, aun en el sentido débil o formal del término (Drinóczi y Bién-Kacala, 2021: 31). Sin embargo, un reciente estudio del V-Dem Institute califica a Hungría como el primer Estado miembro de la UE en ser considerado un «régimen electoral autoritario» (Pech y Grogan, 2020: 45).

Finalmente, debemos hacer referencia a un hecho que extralimita la esfera puramente jurídica, pero puede tener grandes efectos sobre ella en la práctica. A raíz de la reciente reforma interna del Partido Popular Europeo (PPE) para permitir la suspensión no solo de miembros del Parlamento Europeo, sino de grupos políticos al completo, Viktor Orbán ha decidido retirar a Fidesz del PPE. Tras ello, se han producido dos reacciones muy dispares en el contexto internacional: hay quienes sienten alivio porque la retirada de Fidesz supone eliminar un obstáculo para el PPE en su avance hacia objetivos más europeístas; pero, desde nuestro punto de vista, también puede desembocar en un escenario muy distinto, como es la desintegración del último baluarte de contención para las reformas iliberales en Hungría. Si Fidesz logra crear un nuevo grupo político de ultraderecha en el seno del Parlamento Europeo, no solo desaparecería el freno que hasta ahora suponía su pertenencia al PPE, haciendo desaparecer la necesidad de mantener la fachada de legalidad que tanto tiempo llevan manteniendo, sino que, además, supondría la creación de un nuevo grupo político en el Parlamento Europeo con unos valores diametralmente opuestos a los valores fundamentales de la propia UE y, eventualmente, podría implicar la aceleración de la degeneración iliberal que Hungría viene sufriendo desde 2010.

En Hungría y Polonia nos encontramos, al igual que sucede respecto de las reformas iliberales que han llevado a cabo, dos estrategias que persiguen un único objetivo: aprovechar la respuesta gubernamental a la crisis de la COVID-19 para conseguir una (aún) mayor concentración del poder en manos del Ejecutivo. En Hungría el Gobierno de Fidesz ha recurrido a uno de los mecanismos constitucionales de emergencia previstos por la Ley Fundamental de 2011, concretamente la declaración del estado de peligro que tuvo lugar el 11 de marzo de 2020; mientras que en Polonia el Gobierno de PiS decidió no utilizar los mecanismos de emergencia previstos por la Constitución de 1997, sino que recurrió al denominado estado (legal) de epidemia, declarado el 20 de marzo de 2020. La divergencia de la actuación de Fidesz y PiS frente a la crisis de la COVID-19 hunde sus raíces en el contexto previo de ambos Estados.

En Hungría el Parlamento tiene el monopolio de la producción legislativa y, como consecuencia, la declaración del estado de peligro se presentó como la única posibilidad de que el Gobierno de Orbán pudiera gobernar por decreto, teniendo en cuenta, además, que carecía de limitación temporal alguna, debido a que el art. 8 únicamente señalaba que la decisión que pusiera fin al estado de emergencia sería tomada por el Parlamento cuando acabara la emergencia. El 30 de marzo de 2020 –tras varios obstáculos (Barroso Márquez, 2021: 268)— fue adoptada la Ley sobre Protección contra el Coronavirus. Aunque el 18 junio de 2020 finalizó el estado de peligro, se declaró el «estado (legal) de emergencia sanitaria pública» hasta el 18 de diciembre de 2020, que mantenía en vigor las prerrogativas adquiridas por el Gobierno de Fidesz gracias al estado de peligro y, simultáneamente, desechaba el shielding effect o efecto protector inherente a los regímenes de emergencia constitucionalmente previstos (Greene, 2020).

En el caso de Polonia, por el contrario, el Gobierno de PiS descartó la activación de los mecanismos constitucionales de emergencia por dos razones: en primer lugar, porque la declaración del estado de desastre natural no habría facultado al Poder Ejecutivo para gobernar por decreto; y, en segundo lugar, porque su activación supondría la suspensión de la fecha de las elecciones presidenciales y el surgimiento de la obligación de compensación por parte del Estado, como prevé el art. 228.7 de la Constitución. Este empeño de PiS por mantener la fecha de las elecciones presidenciales, inicialmente fijadas el 10 de mayo de 2020, se debía a la desigualdad de oportunidades nacida a raíz de las medidas anticoronavirus, ya que Andrzej Duda, candidato de PiS para los comicios y entonces presidente, fue el único que en aquel momento pudo llevar a cabo su campaña electoral en condiciones normales por su posición institucional. Asimismo, una de las reformas afectó a las normas de funcionamiento del Parlamento, instaurando la posibilidad de asistir de forma telemática (Serowaniec y Witkowski, 2020) para tratar de reformar el Código Electoral y hacer posible que las elecciones presidenciales tuvieran lugar por correo. La propuesta no prosperó, pero PiS finalmente consiguió aprobar otra que facultaba al presidente de la Cámara de los Diputados para posponer la fecha de las elecciones por la pandemia. El 11 de mayo presentó una ley que, con tres lecturas en un mismo día, fue aprobada al día siguiente y derogó la normativa anterior, sustituyendo la obligación de voto postal por la opción de voto postal y fijando los días 28 de junio y 12 de julio como las nuevas fechas para las dos vueltas de las elecciones presidenciales.

Si nos remitimos a las palabras de Bárd y Carrera (2020: 2), las pandemias no hacen nacer las «autocracias», sino que revelan la «verdadera naturaleza» (true colours) de los regímenes de este tipo. En el caso de Hungría y Polonia, por tanto, las medidas adoptadas para hacer frente a la COVID-19 pueden servir como ejemplo de aceleración de la deriva iliberal que ambos Estados vienen sufriendo desde hace casi una década, pero no pueden ser contempladas como un fenómeno aislado o ex novo. Esta aceleración, como dijimos, puede traer como consecuencia una mayor velocidad de la degeneración del sistema de protección de los derechos fundamentales de las minorías en Hungría y Polonia.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que Polonia es uno de los Estados miembros en los que la Iglesia católica tiene mayor peso. En los últimos años se han introducido numerosas restricciones sobre los derechos de la mujer, como la reciente prohibición del aborto eugenésico (Barroso Márquez, 2020b: 56), pero también las controversias sobre la ideología de género, el rechazo de la educación sexual y la violación de los derechos LGTBI, entre otros (Gradskova et al., 2020: 366). El informe de la Agencia de la Unión Europea por los Derechos Fundamentales (FRA) nos muestra los siguientes datos sobre Polonia: el 68 % de los encuestados considera que se ha incrementado la intolerancia; el 66 % considera que también ha aumentado con carácter general la violencia contra el colectivo LGTBI; el 79 % evita acudir a ciertos sitios para evitar la violencia; el nivel de satisfacción con la calidad de vida es casi dos puntos inferior que la media general y, por último, es el lugar donde se produce el mayor número de ataques sexuales motivados por la condición LGTBI de la víctima, un 15 % (FRA, 2020: 12, 25, 28 y 39). La siguiente declaración, recogida en este informe, ejemplifica la situación del colectivo LGTBI en Polonia:

Estimamos relevante esta declaración porque no solo se refiere a la problemática de la vulneración de los derechos fundamentales, sino también a la inexistencia de un sistema efectivo de protección de estos derechos fundamentales como consecuencia de la reforma del Poder Judicial que se ha producido en Polonia. Aquellos Estados que cuentan con un Poder Judicial independiente solucionan la vulneración de los derechos fundamentales a través del cauce ordinario, la protección judicial; pero esto es imposible en un Estado en el que el Poder Ejecutivo controla de facto al Judicial, y este es precisamente el motivo por el que el colectivo LGTBI ya no puede confiar en la justicia polaca.

En los informes de ILGA-Europe (ILGA-Europe, 2020 y 2021) encontramos varios datos sobre Polonia que son ilustrativos para nuestro objeto de investigación. En marzo, Jarosław Kaczyński (líder de PiS) afirmó que el apoyo al colectivo LGTBI por parte del alcalde de Varsovia era un ataque a los niños y las familias, utilizando una retórica similar a la de la Iglesia y otros círculos conservadores. Hasta ahora, casi cien ciudades –un tercio del territorio de Polonia— se han declarado «zonas libres de ideología LGTBI», e incluso en la ciudad de Lublin se galardonó a los policías que se oponían a la ideología LGTBI. El 17 de julio de 2019, el periódico conservador Gazeta Polska lanzó una campaña regalando pegatinas con el lema «LGBT-free zone» en su edición semanal, con un diseño que consistía en una cruz negra sobre la bandera arcoíris, utilizando como argumento que su objetivo no era incitar al odio, sino demostrar que serían objeto de censura por reflejar la postura anti-LGTBI. Sin embargo, el Gobierno de PiS afirmó que no los sancionaría «para proteger la libertad de expresión». Esta campaña fue condenada por varias figuras públicas, como el embajador de los Estados Unidos y el alcalde de Varsovia, que llegó a compararla con la era nazi. El caso fue llevado ante el Tribunal Regional de Varsovia, que ordenó la retirada provisional de las pegatinas el 25 de julio, pero aún siguen presentes en bastantes municipios, por lo que el remedio judicial no ha sido suficiente. Durante el año 2020 camiones con eslóganes homofóbicos (por ejemplo, la relación entre la homosexualidad y la pedofilia) han comenzado a circular por la vía pública protegidos por la policía en algunos casos y un Tribunal de Breslavia ha estimado que este tipo de campañas quedan amparadas por la libertad de expresión por su «carácter educativo». Además, el nuevo ministro de Educación (miembro de PiS) ha calificado a la ideología LGTBI como «corrupción, depravación y comportamiento totalmente inmoral».

Aunque la declaración de zonas libres de LGTBI no tiene valor legal, sí tiene un gran valor simbólico, como una advertencia de los poderes públicos hacia el colectivo LGTBI de que en sus ciudades no hay cabida para ellos. Los estándares de la Unión prohíben la utilización de referencias discriminatorias en el discurso político, pero en Polonia son precisamente el presidente del Gobierno y los miembros del grupo político que lidera, que además ostenta la mayoría parlamentaria, quienes avalan este discurso. Por tanto, aunque desde el prisma de los derechos humanos constituye una violación flagrante que sea el presidente quien anime a los ciudadanos para que discriminen a las personas por su orientación sexual e identidad de género, en Polonia los mecanismos constitucionales de protección de los derechos fundamentales ya no se encuentran operativos, porque el PiS logró capturar el Tribunal Constitucional poco después de alcanzar el poder.

En la campaña para las últimas elecciones parlamentarias (celebradas en octubre de 2019) PiS se vio obligado a buscar un nuevo enemigo que le sirviera para captar votos, pues la efectividad del argumento de la inmigración (utilizado en los anteriores comicios) había disminuido por el descenso del número de inmigrantes en Polonia.

El colectivo LGTBI se convirtió en el nuevo objetivo de PiS y la verdadera campaña en contra de sus derechos comenzó en febrero de 2019, tras la firma de una declaración en apoyo de los derechos LGTBI por parte del alcalde de Varsovia, Rafał Trzaskowski, junto con su intención de incluir un apartado sobre el colectivo LGTBI en la programación académica de la asignatura educación sexual. Esto sirvió como punto de partida para los miembros de PiS, encabezados por su presidente Jaroslaw Kaczyński, quien considera que los derechos LGTBI son una importación extranjera que pone en peligro Polonia y atacan a la familia y los niños. La caza de brujas fue apoyada por el arzobispo de Krakovia, Marek Jedraszewski, que el 2 de agosto calificó al movimiento LGTBI como la «plaga arcoíris». Los resultados de las últimas elecciones nos muestran perfectamente la eficacia de este tipo de retórica: en 2019 PiS ha alcanzado la mayor cifra obtenida por cualquier partido en la historia democrática polaca, alcanzando un 43.5 % de los votos que garantiza la mayoría absoluta del partido en solitario, con 235 de los 460 escaños que existen en el Parlamento polaco.

La anterior Constitución húngara otorgaba grandes poderes a la Corte Constitucional, llegando a ser considerada la más poderosa del mundo gracias a sus poderes de revisión, pues sin importar el apoyo que una norma consiguiera en su tramitación, el Parlamento siempre obedecía las sentencias de la Corte y adoptaba la postura que estas marcaban a la hora de interpretar la Constitución, incluso cuando se trataba de temas polémicos que suscitaban controversias políticas, como sucedió con el reconocimiento de la igualdad de derechos de las parejas homosexuales y heterosexuales en el derecho civil (Örkény y Scheppele, 1999: 59-60). Teniendo esto en cuenta es lógico que la Corte Constitucional se convirtiera en el primero de los objetivos de la reforma iliberal de Fidesz —pasando de ser la institución más poderosa a ser un mero órgano simbólico— para no encontrar más obstáculos que la dificultad de mantener el apoyo de la ciudadanía a pesar de las reformas.

A diferencia de otros Estados del centro y este de Europa, en Hungría no existía hasta hace poco un movimiento anti-LGTBI, aunque sí existía este tipo de discurso. Una de las razones que lo explicaban era la falta de voluntad por parte del Gobierno para comenzar el movimiento, pero el fenómeno queda incardinado en un contexto más complejo, en el que también es relevante el papel de la Iglesia (Kováts y Petó, 2017: 117-118). En Polonia y Francia el movimiento anti-LGTBI fue catalizado con pequeñas movilizaciones previas que allanaron el camino para la verdadera movilización (ibid.: 125); y es precisamente esta la senda seguida por la Hungría de Fidesz para institucionalizar el discurso anti-LGTBI cuando surgió para este partido la necesidad de encontrar un nuevo enemigo con el que granjearse el apoyo electoral. Por tanto, se configura como uno de los recursos retóricos utilizados actualmente por el Gobierno húngaro para conseguir la polarización política y tiene potencial para movilizar a las masas y, especialmente, aquellos segmentos de la población cuyos votos aún no había sido captados por los elementos nacionalistas o xenófobos (Gradskova et al., 2020: 361).

Tras la llegada al poder de Fidesz, el Informe Tavares señaló respecto de Hungría (punto 53) su preocupación por los repetidos cambios en el ordenamiento jurídico que restringen los derechos de personas lesbianas, gais, bisexuales y transexuales (LGBT); por ejemplo, al intentar que las parejas del mismo sexo, sus hijos y otras formas de familia distintas de la tradicional quedasen excluidas de la definición de familia de la Ley Fundamental, subrayando que esto es «contrario a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y alimenta un clima de intolerancia hacia las personas LGBT» (Scheppele, 2018: 464). Asimismo, el Informe Sargentini señaló (cdo. 48) la preocupación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas por la falta de reconocimiento constitucional expreso de la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y por la restrictiva definición de familia.

En los informes de ILGA-Europe encontramos reflejados varios acontecimientos, similares a los ocurridos en Polonia, que reflejan la gravedad de la situación. Por ejemplo, el 15 de mayo de 2019 el portavoz del Parlamento y anterior presidente László Kövér (Fidesz) afirmó que «moralmente no hay diferencia entre el comportamiento de un pedófilo y el comportamiento de alguien que pide estas cosas», refiriéndose al matrimonio igualitario y al derecho de adopción de los miembros del colectivo LGTBI.

Estos hechos guardan relación con los resultados del Eurobarómetro sobre discriminación de 2019, que sitúan a Hungría como uno de los Estados miembros de la Unión Europea en que la aceptación de la población respecto del colectivo LGTBI ha disminuido desde 2015: únicamente el 48 % de la población en Hungría está de acuerdo con la igualdad de derechos entre las personas heterosexuales y las personas que forman parte del colectivo LGTBI, en la línea de lo ocurrido en Polonia, donde la aceptación de la igualdad de derechos es de un 49 %. Uno de los datos más preocupantes es la baja tasa de denuncia policial de los ataques sexuales contra personas LGTBI, pues en Hungría únicamente un 5 % de los encuestados que habían sufrido un ataque de este tipo lo había denunciado (FRA, 2020: 46). Esta cifra nos demuestra que, aunque en Hungría existan los procedimientos legales para la persecución de este tipo de delitos, la población ha dejado de confiar en la resolución judicial de conflictos por la falta de independencia del Poder Judicial y de la Policía y, como consecuencia, se podría estar vulnerando aquí el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como colofón a la trayectoria anti-LGTBI que hemos expuesto, el 19 de mayo de 2020, en plena pandemia de COVID-19 y tras varias semanas de rechazo por parte del contexto internacional, el Parlamento de Hungría aprobó la ley general (omnibus bill) T/9934, cuyo art. 33 reemplaza la categoría sexo por la categoría inmutable de sexo asignado al nacer en el Registro Civil. Esto se traduce, en la práctica, en la prohibición del «cambio legal de género». Sin embargo, la situación en Hungría para el colectivo LGTBI ya era desoladora antes de esta reforma, como refleja el informe de la FRA: el 76 % de los transexuales residentes en Hungría creen que su gobierno «definitivamente no combate con eficacia los prejuicios y la intolerancia frente a las personas LGTBI», en comparación con la media del 38 % la Unión; así como el 84 % de los transexuales encuestados señalan como la principal razón para este incremento en los prejuicios, la intolerancia y la violencia en el país la «postura negativa sostenida por los políticos y/o partidos políticos» (FRA, 2020).

Más detalles de esta reforma son ofrecidos por la declaración del Standing Committee of the Conference of INGOs del Consejo de Europa, adoptada el 27 de abril de 2020, donde se señala que esta ley no solo imposibilitaría el cambio legal de género, sino que, además, el «sexo al nacer» debería ser indicado en el registro nacional, así como en el documento de identidad de todos los ciudadanos de Hungría. La nueva normativa húngara sobre documentos oficiales, desde nuestro punto de vista, constituye un claro ejemplo de normativa discriminatoria y no encuentra fundamentación alguna, por lo que debe ser rechazada de plano. Además, si superamos el análisis fragmentario y analizamos el contexto en el que se ha producido esta reforma, vemos que a pesar de que en Hungría existía la posibilidad de modificar los documentos de identidad, estos procesos llevaban suspendidos dos años y, como consecuencia, la reforma que ahora analizamos solo acaba por confirmar una decisión que estaba en vigor de facto. Lo que más debe preocuparnos, además de su carácter discriminatorio, es la convergencia de esta norma con el actual discurso público anti-LGTBI en Hungría, ya que permitirá que los poderes públicos identifiquen sin problema a las personas transexuales con el mero hecho de consultar sus documentos de identidad, facilitando su estigmatización y su persecución.

En diciembre de 2020 el Parlamento de Hungría aprobó (con los 143 votos favorables de Fidesz) la novena reforma de la Ley Fundamental, introduciendo dos elementos preocupantes para el colectivo LGTBI: el apartado primero del art. L define la institución del matrimonio como «unión entre un hombre y una mujer» y señala respecto de las relaciones familiares que «la madre debe ser una mujer» y «el padre debe ser un hombre», eliminando de facto la posibilidad de que las parejas LGTBI adopten; y el apartado primero del art. XVI establece que «Hungría debe proteger el derecho de los niños a que su propia identidad se corresponda con el sexo asignado al nacer», añadiendo un obstáculo más para las personas transexuales. Asimismo, la Comisión de Justicia del Parlamento húngaro presentó el 10 de noviembre de 2020 una propuesta para eliminar la Autoridad para la Igualdad de Tratamiento (ETA), uno de los órganos más importantes en la defensa de los derechos LGTBI. Esta propuesta fue aprobada el 1 de diciembre de 2020 y entró en vigor el 1 de enero de 2021, encargando las tareas que venía desempeñando la ETA al Comisionado de Derechos Fundamentales, uno de los valedores de Orbán, caracterizado por su inactividad en asuntos LGTBI (ILGA-Europe, 2021).

Si consideramos de manera integral los hechos expuestos, en Hungría se podrían estar violando diversos derechos fundamentales, principalmente la tutela judicial efectiva y la igualdad, que estaría siendo vulnerada por los poderes públicos al establecer normas discriminatorias sin fundamentación alguna e incumplir su obligación de promover las condiciones necesarias para la inexistencia de discriminación, teniendo en cuenta además que son los propios líderes políticos los que se pronuncian en contra del colectivo LGTBI. Esta discriminación hacia las personas LGTBI ha sido confirmada por la ley que elimina la posibilidad del cambio legal de género, pues vulnera el derecho fundamental (general) a la igualdad en una de sus manifestaciones específicas (prohibición de discriminación por motivo de identidad de género) al privar a las personas transexuales de su derecho a determinar su sexo en los documentos oficiales; y esto, a su vez, vulnera su derecho a la intimidad individual al poner en conocimiento de toda autoridad pública que consulte sus documentos oficiales su condición de persona transexual. Finalmente, esta tendencia ha sido confirmada por la novena reforma de la Ley Fundamental para impedir la adopción de las personas LGTBI y, por tanto, podemos afirmar que Hungría se está convirtiendo en un Estado en el que las personas del colectivo LGTBI son marcadas y, por este motivo, ha dejado de ser un lugar seguro para aquellos que forman parte de los colectivos que se encuentran en el punto de mira del discurso de odio de Fidesz.

Como consecuencia de las reformas producidas en Hungría y Polonia, el Parlamento Europeo elaboró la «Resolución de 18 de diciembre de 2019, sobre la discriminación publica y el discurso de odio contra las personas LGBTI, incluido el concepto de “zonas sin LGBTI” (2019/2933(RSP))». En sus considerandos señala que la «seguridad de la comunidad LGTBI no es independiente de la seguridad de todos» los europeos y esta actúa como «indicador del deterioro de todos los derechos fundamentales» (cdo. F), así como se refiere a los hechos recientemente ocurridos en Polonia y los encuadra en un «contexto más amplio de ataques contra la comunidad LGTBI en Polonia, que incluyen la intensificación del discurso de odio por parte de cargos públicos y electos y medios de comunicación públicos, así como ataques y prohibiciones de Marchas del Orgullo o de programas de sensibilización y acciones como el Rainbow Friday» (cdo. P).

Más allá de los considerandos, los distintos apartados también contienen afirmaciones relevantes al respecto. El punto n.º 1 recuerda que «los derechos de las personas LGBTI son derechos fundamentales y que las instituciones de la Unión y los Estados miembros tienen, por tanto, el deber de ratificarlos y protegerlos de conformidad con los Tratados y la Carta, así como con el Derecho internacional». Esto confirma nuestra afirmación de que los Estados miembros no solo están obligados a respetar los derechos fundamentales por su pertenencia a la UE, sino también por las obligaciones de derecho internacional contraídas (principio de pacta sunt servanda). También se fijan en la vulneración de la tutela judicial efectiva, de modo que el punto n.º 9 «muestra su preocupación por que las víctimas de delitos de odio no denuncien tales actos debido a la ausencia de una protección adecuada y a la incapacidad de las autoridades para investigar adecuadamente dichos casos y conseguir condenas por los delitos de odio en los Estados miembros».

Además, el Parlamento Europeo urge sobre la conveniencia de crear un «mecanismo de la Unión global, permanente y objetivo sobre la democracia, el Estado de derecho y los derechos fundamentales, que incluya la protección de los derechos de las personas LGBTI» (pto. 14), y «pide a la Comisión y al Consejo que utilicen todos los instrumentos y procedimientos a su alcance para garantizar la plena y adecuada aplicación de los principios y valores del Tratado» (pto. 15). Sin embargo, los mecanismos de la UE para garantizar el Estado de derecho han demostrado no ser efectivos frente a las vulneraciones que se producen en aquellos Estados miembros cuya expresa voluntad es atentar contra sus principales componentes (Uitz, 2019: 39).

Tras ello, se refiere especialmente a la creación de zonas libres de LGTBI y, por tanto, pide a la Comisión (pto. 16) que evalúe si su creación constituye «una violación de la libertad de circulación y de residencia en la Unión, infringiendo el artículo 3, apartado 2, del TUE, el artículo 21 del TFUE, los Títulos IV y V de la tercera parte del TFUE y el artículo 45 de la Carta». La declaración de zonas libres de LGTBI carece de valor jurídico vinculante y, por este motivo, no puede ser enjuiciada de manera separada por el TJUE, sin perjuicio de que pueda servir como complemento para analizar las demás medidas adoptadas y, por tanto, en la práctica puede servir para que este tribunal determine la necesidad de reforzar los estándares de prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en el seno de la Unión Europea.

Finalmente, pide a la Comisión (pto. 17) que «controle el uso de todos los flujos de financiación de la Unión, incluidos los Fondos Estructurales y de Inversión de la UE, y que dialogue periódicamente con las autoridades nacionales, regionales y locales para recordar a las partes interesadas su compromiso con la no discriminación y que dichos fondos no pueden utilizarse en ningún caso con fines discriminatorios». La petición debe ser puesta en relación con la reciente propuesta de la Comisión Europea de condicionar los fondos de la UE al cumplimiento del Estado de derecho en los Estados miembros. La propuesta ha sido finalmente aprobada por el Consejo Europeo, pero se han tenido que hacer ciertas concesiones por la resistencia de Hungría y Polonia, dos Estados que, aunque formalmente no podían vetarla, amenazaron con bloquear la propuesta del Marco Financiero Plurianual 2021-2027, que sí requería la unanimidad para ser aprobado. También se ha manifestado en este sentido Ursula Van der Leyen (presidenta de la Comisión Europea) al justificar la denegación de fondos a seis ciudades polacas que se habían declarado LGTBI-free, recordando que los ciudadanos de la Unión Europea son «libres de querer a quien quieran». Sin embargo, debemos subrayar que esta decisión se ha podido tomar porque la concreta convocatoria de dichas ayudas requiere que la Comisión garantice su coherencia con los instrumentos de otros ámbitos de acción de la Unión y, en particular, respecto de los derechos y libertades fundamentales, la igualdad entre mujeres y hombres o la lucha contra la discriminación.

En plena crisis pandémica, el Parlamento Europeo elaboró la «Resolución de 17 de abril de 2020, sobre la acción coordinada de la Unión para luchar contra la pandemia de COVID‐19 y sus consecuencias (2020/2616(RSP))», cuyo apartado 48 pide a los Estados miembros que garanticen durante la pandemia el acceso de las mujeres y niñas a la contracepción, «rechaza enérgicamente toda tentativa de retroceder en lo relativo a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las personas LGBTI» y condena «los ataques a los derechos de las personas transgénero e intersexuales en Hungría».