EL ESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO COMO INSTRUMENTO DE INTERVENCIÓN PÚBLICA EN EL MERCADO DE VIVIENDAS. SU ALCANCE SOBRE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y CONSECUENCIAS NOTARIALES Y REGISTRALES (STC 8/2023, DE 22 DE FEBRERO)

1. En relación con la concurrencia de un presupuesto de extraordinaria y urgente necesidad que habilite la regulación a través de decreto ley[Subir]

El primer motivo del recurso es el referido a la falta de concurrencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad que habilite la regulación de los derechos de adquisición preferente a través de un decreto ley, situación que entiende la parte recurrente que no queda justificada por el Consell, en la medida en que la exposición explícita de tal situación es discutible en cuanto al fondo —y parece realizada a efectos de anticipar posibles recursos—, y no existe una relación directa o de congruencia entre la regulación establecida y la situación que se trata de afrontar, dado que la crisis de la vivienda tiene carácter estructural y no existe conexión entre la realidad de la crisis sanitaria y la necesaria protección de la salud, por un lado, y, por otro, el establecimiento de los derechos de adquisición preferente. Frente a tal argumentación, el Consell opone la existencia del presupuesto habilitante sobre la consideración de la existencia de miles de familias que pueden encontrarse en riesgo de exclusión residencial, y la posibilidad de dar una respuesta inmediata a través del incremento del parque público de viviendas que el ejercicio de tales derechos de tanteo y retracto puede crear, atendiendo así las necesidades habitacionales de la población más desfavorecida. Por su parte, la Abogacía General de la Generalitat, tras citar normas estatales y autonómicas de urgencia dirigidas a paliar los efectos de la crisis económica sobre la vivienda, entiende que debe apreciarse que existe una adecuación entre la crisis económica generada por la pandemia y las medidas adoptadas, por lo que el Decreto Ley 6/2020 cumple con las exigencias del art. 86.1 CE. En la sentencia que comentamos, el Tribunal Constitucional, tras cita de su doctrina jurisprudencial, procede a su aplicación al caso y considera patente la relación lógica o de congruencia entre la situación que se trata de afrontar y la norma recurrida, ponderando la agilidad y rapidez con la que los derechos de adquisición preferente permiten incrementar el parque público de vivienda frente a alternativas como la promoción pública de vivienda, y añade que el recurso al decreto ley para establecer un derecho de adquisición preferente a favor de la Generalitat permite dar una respuesta más rápida para colmar las necesidades de vivienda de los colectivos vulnerables que mediante la tramitación ordinaria de un proyecto de ley en el Parlamento valenciano. Por todo ello, desestima el motivo.

2. En relación con la posible invasión de competencias exclusivas del Estado[Subir]

El recurso considera que la regulación de los derechos reales de adquisición preferente tanto sobre vivienda protegida como sobre vivienda libre invade la competencia del Estado en materia de legislación civil, que la regulación de estos derechos en relación con los procedimientos de ejecución conculcaría la competencia estatal en materia de legislación procesal, que la regulación en relación con la transmisión de acciones y participaciones invade la competencia en materia mercantil, y que la imposición de requisitos a notarios y registradores invade la competencia del Estado en legislación civil e hipotecaria, conforme a las competencias en las bases de las obligaciones contractuales, apoyando tales pretensiones en doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, con cita de sentencias. Frente a ello, las Cortes Valencianas formularon alegaciones negando tales invasiones competenciales, con apoyo también en doctrina del mismo Tribunal y partiendo de la consideración de que el decreto ley no regula los derechos de adquisición preferente, sino que prevé la utilización del régimen propio de estas instituciones en un sector material en el que tiene competencia exclusiva, la vivienda. En relación con la imposición de requisitos a notarios y registradores, alegan las Cortes, con cita de la STC 207/1999, FJ 8, que este tipo de obligaciones no deriva solo de la expresa exigencia de la norma autonómica, sino también y más propiamente del deber general de observancia de la legalidad de notarios y registradores en su función pública. Se niega igualmente que la proyección de los derechos de adquisición preferente sobre viviendas adquiridas con ocasión de un procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial hipotecaria suponga invasión de competencias en materia procesal, toda vez que no se establece regulación procesal alguna. Idéntico criterio es seguido para justificar la constitucionalidad de la proyección de los derechos de adquisición preferente regulados sobre las transmisiones de acciones o participaciones sociales.

Por su parte, el abogado general de la Generalitat Valenciana defiende la constitucionalidad de la regulación señalando que los derechos de adquisición preferente que establece son de naturaleza administrativa y no civil, y quedan incardinados en la competencia autonómica en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. En relación con la imposición de requisitos a notarios y registradores, señala que la previsión establecida en el decreto ley se ajusta a lo previsto en los arts. 22 y 254 de la Ley Hipotecaria, y contradice igualmente cualquier invasión en materia procesal, toda vez que la regulación impugnada no regula el procedimiento de ejecución hipotecaria ni prevé ninguna actuación en este, sino que el tanteo y retracto se refieren a la subsiguiente transmisión. En materia mercantil se alega que el contenido de la norma impugnada no afecta a la regulación mercantil de acciones o participaciones, o al régimen de su venta o transmisión, sino que solo se prevé su posible adquisición en ejercicio de un derecho de tanteo o retracto por la Administración.

La sentencia comentada resuelve acerca de la posible invasión de competencias exclusivas del Estado, estableciendo, en síntesis, sobre la base de su propia doctrina anterior, que no existe invasión competencial en ninguno de los ámbitos a que se refieren los recurrentes, en la medida en que la regulación impugnada se incardina en la competencia de la Comunidad Valenciana en materia de vivienda, por lo que no cabe apreciar la invasión en la competencia del Estado en materia de legislación civil. Tampoco en materia de legislación procesal, indicando que la norma invocada no es una norma de carácter procesal ni incide siquiera sobre el procedimiento de ejecución, pues el derecho de adquisición preferente no se establece respecto de la adquisición de una vivienda dentro del proceso de ejecución hipotecaria, sino que afecta a las ulteriores transmisiones de viviendas y sus anejos cuando estas hayan sido previamente adquiridas a través de una ejecución hipotecaria. Y el mismo criterio sigue en relación con la posible invasión de competencias estatales en materia mercantil, en la medida en que considera que la posible adquisición de acciones o participaciones de una sociedad mercantil privada por la Generalitat como consecuencia del ejercicio del derecho de tanteo o retracto, en cuanto en nada altera la naturaleza de la sociedad y su sujeción al derecho privado, no supone invasión alguna del Estado en legislación mercantil. Tampoco considera el TC que la posibilidad de que en ejercicio de los derechos de adquisición preferente pueda la Generalitat adquirir tales acciones o participaciones invada competencias de otras comunidades autónomas —lo que en criterio de los recurrentes ocurriría en caso de que la sociedad mercantil fuera titular de inmuebles sitos en otras comunidades autónomas—, en la medida en que, aunque la empresa pueda tener activos en otras comunidades, los derechos de adquisición van ligados a las viviendas radicadas en la Comunidad Valenciana y, además, la norma impugnada en caso alguno impide que las demás comunidades autónomas establezcan una norma similar respecto de las viviendas situadas dentro de su territorio. Finalmente, en relación con la posible invasión de competencias en materia notarial y registral, desestima igualmente el recurso a partir de la consideración de que las obligaciones impuestas a notarios y registradores de exigir —para autorizar escrituras y para proceder a la inscripción— justificación de haber sido realizadas las notificaciones precisas para el ejercicio de los derechos de adquisición preferente forman parte del deber de controlar la adecuación a la legalidad de los negocios jurídicos traslativos que tanto la legislación notarial como la registral imponen a unos y otros funcionarios.

3. En relación con la protección del derecho de propiedad en su vertiente de garantía patrimonial[Subir]

Entienden los recurrentes que la regulación impugnada produce una vulneración de la protección constitucional del derecho de propiedad en su vertiente de garantía patrimonial, por razón del hecho de que la regulación impugnada no establece un mecanismo de compensación de los perjuicios patrimoniales que el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto pueda causar a las partes vendedora o compradora, en la medida en que solo atiende al pago o reembolso del precio pactado o pagado, y no al reintegro de los costes de transacción en que se haya podido incurrir en la preparación del negocio jurídico traslativo. Costes transaccionales que, según indican los recurrentes, pueden incluir «asesoramiento técnico y jurídico, funciones de auditoría, notarios, etc.». Razona el recurso que, dado que el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, singularmente en las operaciones de cierto volumen, se realiza con posterioridad a los desembolsos necesarios para alcanzar el acuerdo que posteriormente se somete a conocimiento de la Administración, y dado que los servicios contratados a través de tales desembolsos permiten fijar un precio generalmente más bajo —que será el que haya de pagar la Administración al ejercitar su derecho—, la falta de previsión de un mecanismo que compense al propietario por el importe de tales desembolsos supone una privación patrimonial para quien haya incurrido en ellos y un beneficio para la Administración. Frente a tal argumentación, las Cortes Valencianas, en sus alegaciones, consideran que tal planteamiento supone entender producida una inconstitucionalidad por omisión, dada la falta de regulación específica de una indemnización, omisión que queda solucionada, en caso de existir, a través de la vía de la responsabilidad del Estado legislador o de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En términos análogos argumenta la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.

Planteada así la cuestión, la sentencia comentada, tras cita de la doctrina constitucional sobre la garantía patrimonial del art. 33.3 CE y en una interpretación sistemática de lo previsto en los arts. 2.6 y 11.3 del decreto ley impugnado, considera que la norma no vulnera la garantía patrimonial reconocida en el art. 33.3 CE. Interpretación sistemática que pone en relación con lo previsto en los arts. citados, que solo aluden genéricamente al precio, en relación con lo establecido en los arts. 7.3 y 8.4 del mismo decreto ley —en que se prevé de forma expresa que en caso de ejercicio de los derechos de tanteo o retracto sobre vivienda pública a favor de tercera persona o de cesión de tales derechos al municipio en que radique la vivienda los gastos que genere la transmisión serán de cuenta de la tercera persona o entidad adquirente—, y con lo previsto en la legislación civil, en concreto los arts. 1525 y 1518 CC, conforme a los cuales la obligación de pago no se restringe al precio, sino que incluye los gastos.

Cabe finalmente referirse al voto particular de carácter concurrente formulado por la magistrada Laura Díez Bueso, en el que especial interés, a los efectos del presente comentario, tienen los números 2 y 3. En el primero de ellos la magistrada puntualiza el criterio mayoritario señalando que una cosa es que las normas autonómicas puedan, en materia de su competencia, crear derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración pública y regular las peculiaridades que conlleva la atribución de tales derechos y otra, muy distinta, es que estas normas puedan establecer su régimen jurídico. En el número 3 de su voto particular expresa su criterio en relación con la posibilidad de que la falta de regulación del reembolso de los gastos derivados del ejercicio del retracto en la normativa impugnada no respete la garantía patrimonial que establece el art. 33 CE.

1. En relación con el primer motivo[Subir]

Según ha quedado expuesto, el TC desestima la alegación de los recurrentes relativa a la falta de presupuesto de urgencia y extraordinaria necesidad que justifique la utilización del decreto ley para el establecimiento de derechos de tanteo y retracto, y considera, frente a ello, que tal herramienta normativa permite dar una respuesta más rápida para colmar las necesidades de vivienda de los colectivos vulnerables que mediante la tramitación ordinaria de un proyecto de ley. Sin entrar a discutir tal afirmación, parece inevitable poner de manifiesto hasta qué punto la crisis financiera que comienza en el año 2007, y la subsiguiente crisis inmobiliaria, generó una paralización de la actividad de promoción, tanto pública como privada, que dio lugar, al comenzar el período de recuperación, a una insuficiencia manifiesta del parque de vivienda. La falta de oferta de vivienda, unida a la restricción del crédito inmobiliario que impuso la regulación bancaria tras la crisis, la posterior tendencia inflacionista producida tras la pandemia, y la falta de movilización de grandes parques inmobiliarios pertenecientes a entidades financieras o sociedades patrimoniales de estas, ha dado lugar a un escenario en el que la dificultad de acceso a la vivienda se ha convertido en un problema estable y duradero, casi endémico, lo que hace difícil entender la frecuencia con la que el legislador autonómico recurre al decreto ley para el establecimiento de medidas de intervención en el mercado de suelo que permitan un incremento de la oferta pública de vivienda. La urgencia en la atención política al problema de la vivienda y en el establecimiento de tratamientos legales no puede estar reñida con una actuación legislativa meditada y de calidad, sobre todo en aquellos ámbitos en los que la regulación que se establezca imponga limitaciones legales sobre el derecho de propiedad, a fin de cumplir el mandato de injerencia mínima y proporcionada, y dada la necesidad de evitar que las limitaciones que puedan ser establecidas generen «daños colaterales» en el tráfico de titularidades jurídico reales que pueda tener consecuencias negativas que anulen o disminuyan los beneficios pretendidos por su establecimiento. En este sentido, sería deseable que las regulaciones que establezcan instrumentos de intervención en el mercado inmobiliario introduciendo limitaciones sobre las facultades dispositivas de los propietarios, aunque sean de baja intensidad, vayan precedidas de un estudio que permita determinar la incidencia real del ejercicio de tales derechos de adquisición preferente tanto respecto del total de las transmisiones que quedan sujetas a éste como respecto del total de viviendas asequibles ofrecidas por la Administración. Ha transcurrido un número de años suficiente, desde que comenzaron a implantarse derechos de tanteo y retracto sobre transmisiones de viviendas libres para fomento de la oferta pública de vivienda asequible, como para haber tratado los datos relativos, por un lado, al número de casos de ejercicio de tales derechos respecto del total de las transacciones sujetas y notificadas a la Administración, y, por otro, al número total de viviendas adquiridas por la Administración y ofertadas en condiciones asequibles respecto del total de las integrantes de los parques públicos de vivienda. Datos que deben ser publicados y utilizados para fijar un criterio que permita determinar la utilidad de tales derechos de adquisición preferente y, con ello, diseñar 1) su ámbito territorial, fijando las áreas en las que procede su ejercicio y dejando fuera todas aquellas en que el ejercicio efectivo será escaso o nulo^[5], 2) su ámbito objetivo, de forma que sea posible precisar el tipo concreto de transmisiones sobre las cuales se aplica y los precios máximos de venta por metro cuadrado que darían lugar al ejercicio de derechos de adquisición preferente por la Administración, 3) su ámbito subjetivo, concretando de manera más precisa qué titulares dominicales deben quedar sujetos a este, y 4), finalmente, su ámbito temporal, en la medida en que son instrumentos que tienen por objeto actuar en coyunturas de escasez de oferta de vivienda asequible, pero que fuera de tal escenario pierden su utilidad y, por tanto, su justificación. En este sentido, no existen datos publicados por la Generalitat Valenciana acerca del número de derechos de tanteo y retracto ejercidos según lo previsto en el Decreto Ley 6/2020, ni la relación entre el número de casos en que notificada la intención de transmitir se ha procedido al ejercicio del tanteo y aquellos en que no se ha ejercitado, en términos que permitan determinar cuál ha sido la utilidad de tal herramienta y su incidencia sobre los costes implícitos de transacción, y, con ello, si su establecimiento como limitación legal del dominio estaba o no justificado o, al menos, si más allá de la dificultad de conocer su utilidad futura en el momento de su establecimiento, han resultado o no herramientas útiles. Otro ejemplo de falta datos para evaluar la utilidad del establecimiento de derechos de adquisición preferente a favor de la Administración, y, con ello, la necesaria proporcionalidad entre dicha utilidad pública y la limitación que imponen sobre la propiedad privada, es la observable en la comunidad autónoma de Cataluña, donde la Generalitat, tras diez años de vigencia del Decreto Ley 1/2015, por el que se establecen derechos de tanteo y retracto sobre transmisiones de viviendas procedentes de procedimientos de ejecución hipotecaria o de daciones en pago, no ha publicado dato alguno del que resulte si los costes tanto explícitos como implícitos que su regulación ha generado sobre el tráfico inmobiliario encuentran o no justificación en la utilidad de la medida^[6].

Igualmente, la regulación de urgencia a través del decreto ley, en el que la elaboración de la norma se sujeta a una confrontación mucho menor, aun siendo evidentemente más rápida, presenta con más facilidad carencias en la delimitación precisa de los supuestos de hecho a que se ha de aplicar y a su régimen de ejercicio, que dificultan su efectiva aplicación, reduciendo, con ello, su utilidad. El caso del Decreto Ley 6/2020 objeto de impugnación es claro, en la medida en que, como la propia sentencia comentada recoge, hubo de ser no solo aclarado, sino completado, por la posterior Circular 1/2020, de la Dirección General de Vivienda y Regeneración Urbana, posteriormente derogada por la Circular 1/2021, de la misma Dirección General, en las que se precisa el difuso concepto de «transmisión» sujeta a tanteos y retractos, y, con ello, los casos en los que procede, o no, la notificación notarial o registral a la Administración previa a la autorización de la escritura de compraventa o a su inscripción registral. Y, como ya se ha indicado, finalmente derogado por la Ley 5/2025, sin que el preámbulo de la norma recoja explicación alguna de las razones que llevan a suprimir los derechos de adquisición preferente de la Administración sobre transmisiones de viviendas libres^[7].

Cabe, igualmente, señalar la necesidad de velar por que la regulación de los derechos de tanteo y retracto de ámbito local se lleve a cabo por ayuntamientos a través de ordenanzas, a partir de la habilitación establecida en leyes autonómicas de vivienda y urbanismo, y se desarrolle en términos que no introduzcan contenido sustantivo que carezca de soporte legal o no se ajuste al contenido civil básico de la institución regulada^[8].

2. En relación con el segundo motivo[Subir]

El segundo motivo de impugnación de la norma alega invasión competencial en materias que son de competencia exclusiva del Estado, de legislación civil, procesal, mercantil y reguladora de los instrumentos y registros públicos.

En materia de legislación civil, se plantea la cuestión relativa a si el establecimiento de derechos de tanteo y retracto como herramientas de intervención pública en el mercado de viviendas, con la finalidad de fomentar una oferta pública de vivienda asequible, se encuadra dentro de la competencia autonómica en materia de vivienda o si, por el contrario, supone el establecimiento de una regulación civil de los derechos reales de adquisición preferente. La sentencia sostiene el primero de los dos criterios y desestima el motivo. Y tal desestimación, en los términos en que se plantea el recurso, parece inevitable, en la medida en que es necesario establecer una clara distinción entre, por un lado, la regulación civil por la que se fija el contenido típico de los derechos reales de adquisición preferente como limitativos del dominio ajeno, y, por otro, la regulación administrativa que tiene por objeto establecer instrumentos que permitan la intervención sobre el tráfico de derechos reales inmobiliarios con una finalidad de fomento de políticas públicas de suelo o de vivienda, y que a tal efecto hace uso de estructuras previamente definidas por la legislación civil. Así, los llamados «derechos de tanteo y retracto», en tanto que establecidos a favor de la Administración para posibilitar la realización de fines de utilidad pública, no son verdaderos derechos —entendibles como derechos subjetivos de naturaleza real—, o, según parte de la doctrina civil, derechos potestativos o de modificación jurídica ejercitables erga omnes^[9]. Son, por el contrario, potestades públicas ejercitables en los casos previstos expresamente en la norma y para la consecución de fines de utilidad pública. Estamos, por tanto, en la evidente distinción entre derechos reales in re aliena, que constituyen limitaciones voluntarias del dominio y que lo gravan, derogando su contenido normal en virtud de un acto o negocio jurídico voluntario, y potestades públicas cuyo establecimiento delimita el contenido ordinario y normal del derecho de propiedad por razón de su función social. El hecho de que los llamados derechos de tanteo y retracto voluntarios y legales compartan el nomen iuris no debe dar lugar a una identificación en su naturaleza jurídica. Algo similar ocurre con los derechos reales de servidumbre —consideración aplicable a las llamadas servidumbres voluntarias o a las forzosas exigibles a un particular contra el pago de una indemnización—, y las limitaciones legales impuestas directamente por la norma sobre el dominio de determinadas fincas, que delimitan su contenido ordinario por razón de las relaciones de vecindad, de la protección del dominio público, o de cualquier otro interés de carácter público. Por tanto, es criterio de la sentencia comentada que la norma autonómica no establece una regulación civil de determinados derechos reales limitativos del dominio ajeno, sino que utiliza estructuras civiles para fijar limitaciones legales del dominio del derecho de propiedad en ejercicio de sus competencias en materia de vivienda.

La crítica a tal consideración de la sentencia exige poner de manifiesto que la regulación como «derechos de tanteo y retracto» de las potestades públicas establecidas debe ajustarse, si utiliza dicho nomen iuris, a la estructura civil esencial que delimita su contenido y que permite identificarlos como tales. Lo contrario provoca una situación de contradicción interna en la delimitación del contenido de la limitación impuesta, en cuanto, por un lado, recibe una denominación civil a la que corresponde un contenido legal típico, y, por otro, determina unas potestades cuyo diseño no se ajusta a dicho contenido, generando con ello falta de claridad en su definición y dificultades prácticas en su aplicación^[10]. La falta de precisión en la adecuación de la estructura civil básica de los tanteos y retractos y el contenido real de las potestades establecidas es perceptible con mayor claridad en el ámbito de las viviendas de protección pública, en las que el dominio nace ya sujeto a un conjunto de limitaciones legales que afectan a las facultades de uso y de disposición necesarias para la consecución de la finalidad social para la que fue creado el objeto inmobiliario sobre el que recae el derecho de propiedad. Ocurre así que en dicho ámbito la transmisión del dominio no implica solo un acto de carácter voluntario, desarrollado por el propietario en ejercicio de su derecho, sino también una actuación administrativa, a la que corresponde fiscalizar que el cambio de titularidad jurídico real se realiza en condiciones tales que el objeto del derecho de propiedad seguirá sirviendo a la finalidad social para la que se creó. Es por ello por lo que la realización de actos dispositivos sobre vivienda protegida queda sujeta a un régimen de fiscalización administrativa que incluye tanto una autorización previa en forma de visado como la posible adquisición preferente por parte de la Administración, ya a través de una suerte de opción legal por el precio máximo establecido en el régimen, ya a través de un retracto si la transmisión fue realizada sin fiscalización previa.

Lo expuesto obliga a poner de manifiesto la necesidad de evitar que bajo el paraguas de la competencia autonómica en materias tales como vivienda o urbanismo, o su desarrollo en el ámbito municipal, se establezcan normas que alteran el contenido civil típico de los derechos de adquisición preferente que se definen como de tanteo y retracto, en términos a los que nos referiremos con detalle al comentar el tercer motivo del recurso.

En materia procesal, no cabe sino compartir el criterio del Tribunal, en la medida en que los derechos de adquisición preferente que se regulan no lo son en el seno del procedimiento judicial, sino que afectan solo a la transmisión posterior que pueda realizar quien se adjudicó el bien en la subasta realizada en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Parece, por tanto, claro que la mera procedencia de la titularidad afectada por el derecho de adquisición preferente no puede dar lugar a entender que exista invasión competencial alguna en materia procesal. Cuestión distinta habría sido si la transmisión sujeta a derechos de adquisición preferente fuera aquella que tiene lugar en el propio procedimiento, es decir, la resultante del decreto de adjudicación, bien a favor de quien haya presentado la mejor postura en la subasta celebrada, bien a favor del acreedor que se haya adjudicado la vivienda por haber quedado desierta la subasta. Esto último es exactamente lo que se establece en el art. 2.2 del Decreto Ley 1/2015 de la Generalitat de Cataluña, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria, introducido por el Decreto Ley 2/2025, que modifica el anterior y establece nuevas medidas urgentes en materia de vivienda, en el que se sujeta a tanteo y retracto de la Administración de la Generalitat «la adjudicación de cualquier vivienda que proceda de una subasta administrativa o judicial». Es inevitable entender que dicha adjudicación es la aprobada por el órgano judicial o administrativo a favor del rematante de la subasta celebrada, y ello en la medida en que no se refiere a «transmisión» o «compraventa», sino a «adjudicación», que es el título material en cuya virtud se adquiere como consecuencia de la venta forzosa realizada en un procedimiento de apremio judicial o administrativo. Parece posible entender que dicha norma sí invade competencia estatal exclusiva en materia procesal y de procedimiento administrativo común, en la medida en que impondría actuaciones para desarrollar en el seno del procedimiento de apremio judicial o administrativo.

En materia mercantil, entiende el TC que no existe invasión, en la medida en que la adquisición por la Generalitat de acciones o participaciones, y, con ello, su adquisición de la condición de socia de una sociedad de capital, no genera interferencia en la legislación mercantil. Resulta, sin embargo, que la posibilidad de ejercicio de los derechos de adquisición preferente en casos de ventas de acciones o participaciones sociales está prevista por el decreto ley para el caso de que el objeto social de la sociedad «esté vinculado con la actividad inmobiliaria», es decir, en términos genéricos que no precisan en qué ha de consistir tal vinculación. Ciertamente, cabría exigir mayor precisión en la determinación del supuesto objetivo desencadenante de la posibilidad de adquisición preferente, dado que el establecimiento de los tanteos y retractos sobre la venta de acciones o participaciones encuentra justificación en la finalidad perseguida por el Decreto Ley 6/2020 solo en aquellos casos en que la sociedad sea titular de viviendas o edificios que cumplan los requisitos objetivos previstos en su art. 10.1 para que su transmisión quede sujeta a tales derechos de adquisición preferente, y la venta de las acciones o participaciones suponga la adquisición por el comprador de capacidad decisoria suficiente como para determinar el destino que haya de darse a tales viviendas o edificios.

En materia notarial y registral considera la sentencia comentada que el ejercicio tanto de la función notarial como de la función registral incorpora un juicio de legalidad que se extiende no solo a las formalidades a que queda sujeta la documentación del acto o negocio jurídico, sino al fondo, de manera que no podrá autorizarse la escritura ni practicarse la inscripción sin previa comprobación de la legalidad del acto o negocio de que se trate. Por tanto, la observancia de la legalidad —en el caso resuelto de la normativa reguladora de los derechos de tanteo y retracto y, muy especialmente, del cumplimiento del requisito esencial de la notificación fehaciente de la transmisión de los inmuebles sujetos a tales derechos— no deriva solo de la expresa exigencia contenida en los preceptos de la norma impugnada, sino también, y más propiamente, del deber general que, en sus respectivas funciones públicas, notarial y registral, les viene impuesto a estos profesionales por las normas estatales por las que se rigen.

En el comentario a tal doctrina constitucional se ha de resaltar que, si bien nada puede oponerse a la afirmación de que a través de la función notarial y registral debe realizarse un control de adecuación a la legalidad del acto o negocio que se formaliza en escritura pública, y que luego da lugar a la inscripción del derecho real nacido de la modificación jurídico real, sí cabría profundizar en una posible inconstitucionalidad en la determinación que la norma realiza de las consecuencias que respecto de la posibilidad de autorizar la escritura de compraventa e inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad debe tener el incumplimiento de los requisitos que establece. Por un lado, por cuanto tales consecuencias pueden no ajustarse al contenido esencial y básico que el tipo civil correspondiente a los derechos de tanteo y retracto atribuye a las limitaciones legales del dominio establecidas bajo dicho nomen iuris. Y, por otro, por cuanto cabe considerar que la regulación autonómica que regula las consecuencias notariales o registrales de la falta de cumplimiento de tales requisitos puede invadir la competencia estatal en materia de protección del contenido esencial del derecho de propiedad.

Así, en relación con la primera cuestión, cabe señalar que el Decreto Ley 6/2020 regula en su art. 6, de aplicación a las transmisiones no solo de viviendas protegidas, sino también de viviendas libres —por preverlo así el art. 10.5 in fine—, los «especiales deberes de colaboración de organismos y de funcionarias y funcionarios públicos». En relación con notarios y registradores, el principal deber impuesto es el de exigir, para autorizar las escrituras que documenten la transmisión sujeta a derechos de tanteo y retracto, y para inscribir en el Registro la transmisión realizada, que se acredite por la persona transmitente la notificación a la consellería competente en materia de vivienda de la decisión de enajenar, así como el vencimiento del plazo establecido para el ejercicio del derecho de tanteo o la renuncia expresa y motivada de la Generalitat si dicho plazo no hubiere vencido. Una lectura literal de los términos en que tales deberes son impuestos debe llevar a concluir que la exigencia de tal justificación es requisito previo para autorizar la escritura o para inscribir, de tal forma que, faltando aquella, no podrá formalizarse la operación en escritura pública —lo que impedirá completar la transmisión interpartes del dominio mediante la tradición instrumental— ni proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad, de manera que la adquisición del dominio se plenifique respecto del comprador y respecto de terceros^[11]. Y, de hecho, tal es la intención del legislador y la interpretación que se impone en la práctica notarial y registral, en la que, tratándose de transmisiones sujetas a los tanteos y retractos que establece la ley, no se autoriza la escritura sin que previamente se acrediten, de forma cumulativa, la notificación realizada y el transcurso del plazo para el ejercicio del tanteo o, no habiendo transcurrido todavía dicho plazo, el traslado de la resolución administrativa por la que la Administración expresa su decisión de no ejercer el derecho de tanteo. Requisitos que también se configuran como previos para que pueda procederse a la inscripción registral.

Pues bien, la previsión legal que impide transmitir el dominio^[12] sin previamente notificar a la Administración para que esta pueda ejercitar su potestad de salir al tanteo, y sin esperar a que dicha Administración se pronuncie de forma expresa o presunta al respecto, no parece que se ajuste a la estructura civil básica configuradora del tipo de los derechos reales de tanteo y retracto, en los que la transmisión del dominio debe poder tener lugar, con eficacia real, aun en el caso de que el transmitente no notifique al titular del derecho de adquisición preferente, lo haga en términos no ajustados a la oferta o transmita antes de que transcurra el plazo para que la Administración ejerza su derecho de tanteo, pues, de otra forma, deja de tener sentido y utilidad el establecimiento de un derecho de retracto complementario del de tanteo: si solo es posible la transmisión una vez la Administración ha comunicado de forma expresa su decisión de no ejercitar el tanteo, o su plazo para ejercitarlo ha transcurrido, nunca podrá surgir la potestad de acudir al retracto, pues ninguna modificación en la titularidad dominical podrá haber tenido lugar. Existe, por tanto, un contenido contradictorio en la regulación de aquella potestad a la que la norma identifica como «derecho de tanteo y retracto», pero configura como una limitación legal del dominio que impide la eficacia de la modificación jurídico-real sin la existencia de un acto administrativo previo, expreso o presunto^[13].

Y, según lo antes afirmado, tal regulación, en cuanto establece como consecuencia derivada de la falta de práctica de las notificaciones a la Administración la imposibilidad de formalizar la escritura pública y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad, puede invadir competencia estatal en relación con la protección del contenido esencial del derecho de propiedad o, de forma más precisa, en relación con la regulación de actuaciones registrales necesarias para que se complete, con plena eficacia real, el proceso traslativo de los derechos de propiedad.

Para considerar tal problema resulta necesario diferenciar entre, por un lado, la regulación autonómica que establece requisitos de legalidad administrativa cuya concurrencia ha de ser comprobada por notarios y registradores —en este caso la realización de la notificación a la Generalitat y comprobación de que esta ha decidido no ejercitar el tanteo o ha dejado transcurrir el plazo que establece la ley para su ejercicio— y, por otro, las consecuencias notariales o registrales que la falta de cumplimiento de tales requisitos haya de producir. La importante STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE de 25 de abril), ya estableció que, «ciertamente, corresponde al Estado en exclusiva, por virtud del precepto constitucional últimamente mencionado (art. 149.1.18.c CE), determinar los actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, los efectos y las operaciones registrales»^[14]. Es decir, no puede caber duda de que en cumplimiento de su deber de controlar la legalidad, y dentro de ella la legalidad autonómica establecida en ejercicio de las competencias autonómicas en materia de urbanismo o vivienda, los notarios o registradores han de exigir el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma autonómica para garantizar la eficacia de los derechos de adquisición preferente que establece para hacer efectiva la función social de la propiedad en materia de vivienda. Lo que resulta discutible es la posibilidad de que la misma norma autonómica regule las consecuencias notariales o registrales que, en relación con la autorización del instrumento público o la práctica de la inscripción, deba producir la falta de justificación de cumplimiento de tales requisitos.

A la luz de tal doctrina constitucional, el art. 6 del Decreto Ley 6/2020 u otras normas autonómicas de carácter similar que no establezcan de forma expresa el cierre registral deberían ser interpretados en el sentido de que cuando se establecen los especiales deberes de colaboración de los notarios y registradores, y ciertos requisitos «para autorizar escrituras» o «para inscribir en el Registro de la Propiedad», no pueden estar regulando cuál haya de ser la consecuencia que, respecto de la autorización de la escritura y práctica de la inscripción, haya de tener el incumplimiento de tales requisitos. Ni, por tanto, están resolviendo acerca de si la falta de notificación o de espera a que la Generalitat decida expresa o tácitamente no ejercitar su derecho debe provocar la denegación de la autorización de la escritura y de la práctica de la inscripción, o si, por el contrario, y pese a la falta de cumplimiento de tales requisitos, podrá procederse al otorgamiento de la escritura y a la inscripción del dominio adquirido en el Registro de la Propiedad, eso sí, con la realización de las advertencias oportunas para que tanto el adquirente en la compraventa sujeta a tanteo como eventuales terceros adquirentes tengan conocimiento de la sujeción de la transmisión ya realizada al posible ejercicio por la Generalitat del derecho de retracto^[15].

Cabría, justificada en los términos expuestos la falta de competencia autonómica para establecer el cierre registral, entender que el sistema que mejor cohonesta la protección de los intereses públicos en la eficacia de los instrumentos de intervención en el mercado de suelo establecidos y la protección de los derechos de propiedad y de su tráfico es aquel que permite, de acuerdo con la estructura civil típica de los derechos de tanteo y retracto, autorizar la escritura de venta e inscribir el derecho en el Registro de la Propiedad, no obstante la falta de cumplimiento de los requisitos de notificación, garantizando, a través de los deberes impuestos a notarios y registradores, la posibilidad de que la Administración que no pudo acudir al tanteo pueda, si lo considera conveniente, ejercitar su potestad de retraer. Tal interpretación, en el caso concreto del Decreto Ley 6/2020, parece, además, inevitable, dado lo establecido en el párrafo segundo del número 1 de su art. 6 y en el párrafo segundo del número 2 del mismo artículo, que recoge el deber, tanto de notarios como de registradores, una vez autorizada la escritura y practicada la inscripción, de comunicar la transmisión realizada e inscrita a la consellería competente en materia de vivienda, mediante la remisión de la copia simple de la escritura y del acta de inscripción registral. Y es que, de seguir la interpretación contraria, y considerar que la falta de una decisión administrativa previa sobre el ejercicio o no del derecho de tanteo impide el otorgamiento de la escritura, pierde toda su utilidad la imposición a notarios y registradores del deber de comunicar en los términos expuestos, pues la Administración ya fue notificada con carácter previo al otorgamiento de la escritura y decidió no ejercer su derecho de tanteo. Solo si la transmisión ha sido realizada con omisión de la notificación previa, o sin esperar a la decisión de la Administración, puede entenderse justificada la norma que impone a notarios y registradores el deber de comunicarle el contenido íntegro de un negocio jurídico privado de compraventa y de su inscripción en el Registro de la Propiedad. En caso contrario, no parece que pueda justificarse el deber impuesto a notarios y registradores en la realización de control alguno de legalidad autonómica.

3. En relación con el tercer motivo[Subir]

El tercer motivo del recurso alega vulneración del derecho de propiedad en su manifestación de garantía patrimonial. Expuesto con anterioridad el criterio sostenido por la sentencia comentada, que excluye tal vulneración sobre la base de una interpretación sistemática del contenido del decreto ley, debe realizarse una consideración crítica del criterio del Tribunal, en la medida en que entiende que solo para el caso del retracto, y no para el caso del tanteo, es procedente determinar si el decreto ley contraviene el art. 33.3 CE respecto del adquirente retraído porque solo se contempla el pago del precio, sin incluir el abono de los gastos en que se haya incurrido con la transmisión. Entiende el TC que, respecto del transmitente, y frente a la posibilidad de que la Administración ejercite el tanteo, no cabe hablar de un derecho a una indemnización, en la medida en que el establecimiento de tanteos y retractos a favor de la Administración «no da derecho, per se, a una indemnización, sino al pago del precio cuando el propietario decide enajenar y la Administración ejercita su derecho de adquisición preferente». Sin embargo, cabe plantear la posibilidad de que el establecimiento del derecho de tanteo, pese a tratarse de una delimitación del contenido normal del dominio del transmitente que, según la propia doctrina constitucional establece, no tiene más alcance que el de la elección del adquirente^[16], pueda provocar pérdidas patrimoniales en quien tiene intención de transmitir si, como ocurre con la regulación contenida en el Decreto Ley 6/2020 y en otras disposiciones autonómicas, la transmisión no puede llevarse a cabo sin seguir previamente una actuación frente a la Administración, que exige la notificación de las condiciones en que la venta se habrá de producir y la espera del período de tiempo necesario para que aquella, bien resuelva de forma expresa sobre el ejercicio de su potestad, bien deje transcurrir el plazo legal sin hacerlo. No es posible desconocer que la incertidumbre resultante de si el derecho de adquisición preferente existe o no, o la de si, para el caso afirmativo, se ejercitará o no, la necesidad de esperar a la resolución que se dicte para llevar a cabo la transmisión, o la posibilidad de que existan factores en la relación contractual inter privatos que justifican un precio más reducido y que no concurren en la posible relación del vendedor con la Administración, pueden generar costes de transacción explícitos e implícitos que la Administración no habrá de soportar, ya ejercite el tanteo —caso en el que se limitará a pagar el precio—, ya decida no ejercitarlo. En todo caso, y más allá de la cuestión relativa a si tales costes, impuestos por la necesidad de garantizar la efectividad de una limitación legal del dominio, pero de carácter generalmente implícito, difícilmente valuables y no siempre existentes, sean indemnizables en los términos previstos por el art. 33.3 CE, parece igualmente claro que es exigible de la regulación que establezca tales limitaciones permita minimizar tales costes y, a tal efecto, delimite de la forma más precisa posible los supuestos objetivos en que tales derechos de adquisición preferente nacen, fije criterios en relación con el ejercicio de estos, prevea su publicidad y permita la mayor rapidez en la decisión sobre su ejercicio o no. Solo de esta manera cabrá entender que la limitación del dominio ha sido establecida de forma razonable, en función de su adecuación a la finalidad perseguida.

Cabe en este sentido citar la reciente STC 25/2025, de 29 de enero, recurso 4038/2022, contra la Ley del Parlamento de Cataluña 1/2022, en cuyo fundamento jurídico el TC recuerda su doctrina y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el control de las injerencias sobre el derecho de propiedad privada, resaltando que el canon de control de las limitaciones legales del derecho de propiedad no es el juicio de proporcionalidad, sino el control de razonabilidad, que impone enjuiciar que las limitaciones establecidas, como ya exigió la STC 37/1987, FJ 2, no van «más allá de lo razonable». La misma STC 25/2025 cita la STEDH de 13 de octubre de 2020, asunto Kothencz c. Hungría, que establece que toda injerencia de una autoridad pública en el disfrute pacífico de las posesiones solo puede justificarse si sirve a un legítimo interés público o general, y añade que tal injerencia debe alcanzar «un justo equilibrio» entre las demandas de interés general de la comunidad y las necesidades de protección de los derechos fundamentales del individuo.

Así, a la vista de tal doctrina, en la consideración de la regulación de los derechos de adquisición preferente establecida en el derogado Decreto Ley 6/2020 y en normas autonómicas análogas, cabe entender que su control de constitucionalidad pasa por que su contenido alcance un justo equilibrio entre la finalidad perseguida de ampliar la oferta de vivienda asequible y la limitación legal que impone sobre el contenido del derecho de propiedad privada^[17]. Y si bien está fuera de toda duda la posibilidad de que tal finalidad se busque a través del establecimiento de derechos de adquisición preferente a favor de la Administración sobre transmisiones privadas de viviendas, el carácter razonable de la limitación impuesta la deja sujeta a ciertos requisitos de determinación y adecuación de sus consecuencias al contenido típico de tales derechos, garantizando, a través de las normas que regulan su ejercicio, la incidencia menor posible sobre la libertad de contratación en el ámbito inmobiliario, lo que exige, a su vez, una definición precisa de los supuestos en que tales derechos surgirán, cierta previsibilidad en relación con la decisión futura de su ejercicio, y la máxima reducción posible de los plazos durante los cuales queda en suspenso la posibilidad de llevar a cabo la transmisión a la espera de la decisión administrativa. Exigencias, todas ellas, que no se daban en el Decreto Ley 6/2020, como tampoco lo hacen en el Decreto Ley 1/2015 de Cataluña. Y ello por cuanto:

Estamos, por tanto, y en ello insistimos, ante una limitación legal del dominio cuyo contenido debería llevar al legislador a identificarla no tanto como un derecho de tanteo y retracto, sino como derecho de opción legal, cuya posibilidad de ejercicio se garantiza a través de la exigencia de una intervención administrativa previa, una suerte de visado, solo denegable en caso de que se decida por la Administración la adquisición preferente, de tal forma que, ejercitada la opción en sentido negativo, la transmisión inter privatos pueda llevarse a cabo con plena eficacia, y sin que tenga ya utilidad una posterior actuación administrativa de recompra. Tal potestad de optar puede tener un contenido análogo a la del tanteo, pero no idéntico. En primer lugar, porque en este último la transmisión debe poderse realizar pese a la omisión de los requisitos de notificación previa. Y, en segundo lugar, porque el derecho de opción establecido tiene un ámbito de aplicación más amplio que el del tanteo, dado que este, por razón de su configuración básica, precisa que quien lo ejercita pueda sustituir la contraprestación que hubiera pagado un eventual adquirente^[18].

Incide igualmente en el juicio de razonabilidad el grado con el que la norma que establece la limitación de dominio fija criterios objetivos que permitan cierta previsibilidad en relación con la decisión administrativa relativa al ejercicio de los derechos de tanteo y retracto. Es decir, si debe considerarse bastante, a efectos de entender que existe un equilibrio entre la limitación impuesta y la finalidad perseguida, la determinación de los tipos objetos de transmisiones que están sujetos, o si, además, resultaría necesario fijar los criterios concretos que deben llevar a la Administración a ejercer o no su potestad, ejercicio cuyo carácter discrecional no puede obviar la necesidad de su motivación. Criterios tales como la intensidad de la demanda y la disponibilidad de vivienda en el área en que se encuentre, su precio en relación con los precios medios en aquella, el tipo de demandante de vivienda protegida al que se destinaría una vez adquirida, o su estado físico.