FILIACIÓN DERIVADA DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

1. La gestación por sustitución, un debate abierto[Subir]

Recientes decisiones legislativas y judiciales han traído de nuevo a la primera plana de la actualidad la denominada gestación por sustitución o gestación subrogada^[1]. De forma recurrente podemos encontrar casos que han suscitado interés mediático, ya sea por la identidad de los implicados, o por las características del supuesto (parejas del mismo sexo, madres de intención en solitario, u otras situaciones que se alejan de la «familia convencional»). En esta ocasión, la novedad que atrae la atención sobre esta realidad viene del campo jurídico. De un lado, el Tribunal Constitucional ha dictado la primera sentencia sobre gestación por sustitución, concediendo el amparo a una madre de intención a la que se le había denegado la adopción de un menor nacido mediante este procedimiento. En esencia, el alto tribunal, como también ha hecho el Tribunal Supremo, ha seguido la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Junto con ello, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha dictado la Instrucción de 28 de abril de 2025 sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, que supone una modificación sustancial de la situación existente hasta el momento.

La gestación subrogada plantea una situación compleja y paradójica en los Estados en los que no está permitida, como es el caso de España. El respeto al veto, entendido como principio de orden público interno, según considera la jurisprudencia^[2], se ha de compaginar con la defensa de los derechos fundamentales del menor fruto de tal proceso; sin olvidar la posible vulneración de los derechos de las madres gestantes. El debate ético y social planteado trasciende fronteras y tiene reflejo tanto en las opciones legislativas como en las decisiones jurisprudenciales.

La comprensión de los problemas que se plantean no puede obviar que los contratos de maternidad subrogada presentan un elemento transfronterizo^[3]. La nulidad de estos convenios en numerosos ordenamientos jurídicos no ha impedido que ciudadanos de estos países acudan a esta práctica a través de agencias intermediarias. Estos ciudadanos de países en los que no es legal viajan a otros Estados con legislaciones permisivas para contratar la gestación por sustitución y volver a su país de origen con un menor, en relación con el cual figuran como padres conforme a la legislación del país de nacimiento. Normalmente, los padres de intención regresan a su país con el menor, con una certificación oficial registral o una sentencia del país de nacimiento, en la que consta que el menor, nacido por gestación subrogada, es «hijo» de las personas que contrataron la gestación, y no de la madre que da a luz.

Son precisamente estos supuestos de determinación de la filiación de menores nacidos por gestación subrogada en países en los que está permitido, con respecto a padres de intención españoles, los que se han planteado ante los tribunales de nuestro país. Ante la realidad ineludible de la existencia de un menor cuyo interés superior se ha de proteger, la cuestión de la determinación de la filiación se convierte en lo esencial; con todo, ello no puede hacer que perdamos de vista otros intereses y derechos en juego que también se han de proteger.

2. Situación legislativa en España[Subir]

Nuestro ordenamiento jurídico no ampara la gestación por sustitución. El art. 10 de la LO 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prevé la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero^[4]. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto (art. 10.2); quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (art. 10.3). En consecuencia, un contrato de gestación por sustitución celebrado en España sería nulo y se determinaría la filiación materna por el parto, y, en su caso, la filiación paterna biológica.

En coherencia con este régimen, la Ley 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2020, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, incluye la gestación por sustitución entre las formas de violencia contra las mujeres. En el preámbulo de esta norma se declara el «compromiso de respuesta frente a vulneraciones graves de los derechos reproductivos que constituyen manifestaciones de la violencia contra las mujeres, como la gestación por subrogación». En el capítulo III (formas de violencia contra las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva), el art. 32 reitera la nulidad del contrato y establece que «se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas». Por ello, conforme al art. 33: «En coherencia con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, las administraciones públicas legitimadas conforme al artículo 6 de dicha Ley instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese».

Complementando la norma anterior, la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre) considera ilícita la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución (art. 3.a, párrafo tercero, incluido por la disposición final 1.1 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero), y el art. 6.2 atribuye legitimación en el ejercicio de las acciones contra la publicidad que promueva las prácticas comerciales de gestación por sustitución a entidades y organizaciones de defensa de la mujer y al Ministerio Fiscal.

En suma, se hace una llamada a las Administraciones públicas para divulgar la ilegalidad de la gestación por sustitución, y se prohíbe la publicidad de las agencias de mediación que ofertan esta práctica y actúan como mediadores; todo ello con base en la consideración de que constituye una manifestación de violencia contra las mujeres, atenta contra su dignidad, y vulnera los derechos y valores reconocidos en la Constitución^[5].

Estas normas ponen el foco en las agencias de intermediación, cuya función básica es poner en contacto a los padres de intención con la gestante. La intervención de estas agencias es esencial para el desarrollo de lo que se ha convertido en un gran negocio, en el que los grandes beneficiados son precisamente estos intermediarios.

Las cifras sobre el inmenso negocio que se ha creado en torno a la gestación subrogada son difíciles de obtener, pero nos puede dar una idea la referencia que se hace en la «llamada a contribuciones» para el informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres y las niñas sobre la gestación subrogada y la violencia contra las mujeres y las niñas^[6], donde se señala: «En los últimos años, la demanda global de gestación subrogada ha aumentado significativamente, convirtiéndola en un negocio multimillonario, con un valor de mercado estimado en más de 14 mil millones de dólares en 2022 y proyectado a alcanzar los 129 mil millones de dólares en 2032»^[7]. Y, como afirmaba el Informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños de 15 de enero de 2018, los intermediarios suelen ser quienes perciben los mayores beneficios y crean mercados y redes nacionales y transnacionales de gestación por sustitución a gran escala^[8].

A pesar de ello, lo cierto es que se sigue ofertando y publicitando. Una simple búsqueda en internet nos devuelve multitud de resultados en los que podemos ver ofertas de servicios de gestación por sustitución que, con una apariencia idílica de «futuros padres y madres» con preciosos bebés y niños, intentan fomentar la demanda con planteamientos que se podría considerar que banalizan la gestación: «¿Qué escoger, ser madre o mantenerse en forma?». O apelan a «no perder el ritmo laboral»^[9]. Las ofertas incluyen diferentes modalidades y «extras» (intentos limitados o ilimitados, tiempo de espera para el nacimiento, elección de sexo, diagnóstico genético preimplantacional…) y diferentes precios ofertados en «paquetes»^[10]. Si la publicidad, prohibida por ley, llama la atención, el contenido de esta resulta cuanto menos perturbador, al incluir «servicios vip», como la «garantía de nacimiento de un bebe sano» o «100 % de garantía de volver a casa con un niño», además del «reembolso total en caso de resultado negativo»^[11].

El Tribunal Supremo ha señalado expresamente que si hay algo que favorece estos contratos es la «lógica perversa de un mercado» donde, por un lado, estas agencias de intermediación actúan sin ninguna traba, haciendo publicidad de su actividad contraria a la dignidad de las personas y de los derechos reconocidos en la Constitución, en contra del art. 3 de la Ley General de Publicidad y sin que las Administraciones competentes adopten iniciativa alguna^[12].

La condena de la gestación por sustitución no se extiende en nuestro ordenamiento al ámbito penal, no existe un tipo específico (para ninguno de los sujetos que interviene, intermediarios, padres intencionales o gestante). Con todo, en los delitos relativos a la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, el art. 221 del Código Penal castiga las conductas de aquellos que, «mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación». Lo que también se aplica a la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero (art. 221.2).

Lo cierto es que no existen condenas directamente derivadas de gestación subrogada. Sin embargo, la STS de 31 marzo de 2022 ha señalado que «conductas vinculadas con este tipo de contratos, en las que, mediante compensación económica se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden ser encuadradas en el art. 221.1 del Código Penal cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables a la guarda, acogimiento o adopción». En realidad, esta consideración no pasa de ser una «llamada de atención» sobre la ilegalidad de esta práctica y la posibilidad de que derive en un delito^[13].

El motivo principal que impide la condena penal es que estos procedimientos se realizan fuera de España, en países en los que esta práctica está permitida y regulada. De este modo, el principio de territorialidad de las normas penales impide, en principio, la persecución de estas conductas en España^[14].

Podemos encontrar en el entorno jurídico europeo un ejemplo de condena penal. La reciente reforma en Italia de la Ley 40/2004, sobre procreación médicamente asistida, incluye como delito la subrogación de la maternidad realizada en el extranjero por ciudadanos italianos. El art. 12.6 de la ley citada ya establecía dos supuestos delictivos, a los que asigna la misma pena: la realización, organización o publicidad del comercio de gametos o embriones, y la realización, organización o publicidad de la maternidad subrogada^[15]. La reforma legal añade un último inciso al precepto, precisando, en relación con la maternidad subrogada, que, si los hechos se cometen en el extranjero, los ciudadanos italianos serán castigados con arreglo a la legislación italiana; es decir, los actos serán punibles, aunque se realice en un Estado en que sea legal esa práctica. La doctrina ha puesto de manifiesto, entre otras consideraciones, que, desde el punto de vista disuasorio, la penalización de estas conductas puede tener un evidente efecto, pero también podría tener el efecto de disuadir a los «padres de intención» de establecer la filiación con el menor, al menos con respecto al progenitor no biológico, lo que, a la postre, perjudicaría el interés superior del menor, constitucionalmente protegido^[16].

Nuestra legislación, como se ha señalado, no va tan lejos. Probablemente se considera razonable excluir a los padres de intención de las reglas punitivas por la comprensión social que existe hacia su situación y su legítimo deseo de ser padres; y, en el fondo, por la protección del interés del menor^[17]. Cuestión diferente sería plantear el reproche penal a los intermediarios que incumplan las normas prohibitivas de la publicidad o fomenten la realización de una práctica ilegal.

El debate jurídico ha llegado también a la jurisdicción social. La Sala de lo Social del TS sentó su doctrina en la Sentencia (Pleno) de 25 de octubre de 2016^[18], reconociendo el derecho a la prestación por maternidad, adopción o acogimiento prevista por el art. 48 del Estatuto de los Trabajadores, y preceptos que lo desarrollan, al padre de dos niñas nacidas de un proceso de gestación por sustitución^[19]. Doctrina que mantiene tanto si el progenitor es biológico como si no. La base principal que sustenta esta decisión es el interés superior del menor, puntualizando el Tribunal que no le corresponde pronunciarse sobre la determinación de la filiación ni sobre la posibilidad de la inscripción, que ya se había producido. Esta jurisprudencia reconoce el derecho de los trabajadores que han tenido hijos (la filiación está determinada y consta la inscripción en el RC). A juicio del Tribunal, la nulidad del contrato no suprime la necesidad de la prestación, que se encuentra en el cuidado y asistencia de los hijos durante el período posterior al nacimiento por parte de cualquiera de los padres por naturaleza, adopción o acogimiento^[20].

3. El contrato de gestación subrogada [Subir]

El desarrollo de la gestación por sustitución se basa en un contrato entre los padres de intención y la gestante. Este contrato plantea cuestiones jurídicas que tienen que ver tanto con su contenido como con la determinación de la filiación del nacido.

Desde el punto de vista de su contenido, estos contratos presentan cláusulas que afectan claramente a la dignidad e intimidad de la gestante. Es difícil conocer el contenido de estos convenios, ya que, al no estar permitidos en nuestro ordenamiento, el acceso a ellos no es fácil. Lo que sabemos se basa en las sentencias que reflejan las cláusulas contractuales, o parte de estas, de contratos transfronterizos que despliegan su eficacia en países en que esta práctica está permitida, y también a través de la oferta publicitaria, y de los informes internacionales sobre esta materia^[21].

Así, las obligaciones que derivan de estos contratos, en los países en los que se permite, son, para la gestante, consentir en ser fecundada a través de las técnicas de reproducción asistida, seguir las instrucciones médicas durante el embarazo, gestar el feto hasta su nacimiento, entregar el recién nacido a los padres comitentes, renunciar a los derechos de filiación a favor de estos últimos y cooperar en los procedimientos judiciales dirigidos a garantizar que ella y su cónyuge (en su caso) han renunciado a la patria potestad.

En el caso de los comitentes, se obligan a asumir la paternidad o maternidad de los nacidos, así como a pagar el precio, en su caso, además de hacerse cargo de los gastos médicos del embarazo y el parto. Junto con ello, asumen, como obligación derivada del contrato conexo de intermediación, la obligación de pagar a la agencia.

Llaman poderosamente la atención las obligaciones que asumen las gestantes. Entre otras, según se deriva de la STS de 31 marzo 2022^[22], someterse a tantas transferencias embrionarias como sean precisas, renunciar a la confidencialidad médica, no poder abortar excepto para preservar su propia vida, someterse a pruebas de diagnóstico prenatal, amniocentesis, etc., dar a luz por cesárea, salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto natural, e incluso poder ser mantenida con vida con un soporte vital médico para salvar al feto. Otras obligaciones tienen que ver con sus hábitos de vida, como seguir una dieta adecuada, abstenerse de relaciones sexuales, no consumir drogas, alcohol o tabaco, o restringir su libertad de movimiento y residencia, prohibiéndole salir de la ciudad o alejarse del hospital elegido para el nacimiento. Como ha puesto de manifiesto el TS, estas condiciones contractuales constituyen una intromisión en la dignidad y la autonomía personal de la gestante, además de en sus derechos a la intimidad y a la integridad física y moral.

Estos contratos tienen como finalidad la determinación de la filiación del nacido con los padres de intención^[23]. Así, la renuncia ab initio a la filiación (en favor de los padres de intención), presente en todos los contratos (tanto «comerciales» como «altruistas»), es, junto con la gestación, la principal obligación de la madre gestante. Esta renuncia a la maternidad, que no admite revocación, es contraria a los principios y valores protegidos en nuestro ordenamiento jurídico y no puede, sin duda, ser argumentada como título de determinación de la filiación. Precisamente sobre este aspecto, la validez del consentimiento de la gestante que renuncia a la maternidad, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional de Portugal^[24]. Enfrentado a la decisión sobre la constitucionalidad de la regulación de la gestación por sustitución altruista (Ley 25/2016, de 22 de agosto, sobre gestación por sustitución), modificando la LPMA, de procreación medicamente asistida (Ley de 26 de julio de 2006), declaró la inconstitucionalidad de parte de la ley^[25], imponiendo como límites, además de la gratuidad, la revocabilidad del consentimiento de la madre gestante en cualquier fase del procedimiento, ya que afecta a derechos fundamentales como la dignidad (el ser humano no puede ser reducido a mero objeto), tanto de la gestante como del nacido.

Como bien se ha señalado, lo que verdaderamente se somete a la consideración de los tribunales españoles no es el contrato, sino la determinación de la filiación del menor^[26]. Sin embargo, admitiendo que la determinación de la filiación ha de ser enjuiciada sobre la base del interés superior del menor, se ha puesto de relieve certeramente que los verdaderamente irresolubles son los reparos que podríamos llamar contractuales: por su objeto y causa, el contrato de gestación por sustitución no encaja en los esquemas que conocemos, pues se instrumentaliza y patrimonializa (sea oneroso o gratuito el contrato) un atributo personalísimo de la mujer, como es su capacidad de gestación de la vida humana. En virtud del contrato, la gestante es instrumentalizada y puesta al servicio del deseo de tener hijos de los beneficiarios^[27]. La STS de 4 de diciembre de 2024 es muy clara, al afirmar: «[…] lo que vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación, es la celebración del propio contrato de gestación subrogada, en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté “validado” por una sentencia extranjera, puede determinar una relación paternofilial […]».

Se ha mantenido por alguna doctrina que el contrato de gestación por sustitución no vulneraría la dignidad de la mujer si el consentimiento emitido fuera totalmente libre^[28], de manera que, en la línea de lo establecido por el TC portugués, se podría plantear una regulación de la gestación por sustitución altruista con libre desistimiento de la madre gestante; sin embargo, la nulidad del contrato deriva no solo del consentimiento, sino de la propia finalidad perseguida, que es la gestación por una mujer, renuncia a la filiación del nacido y entrega a los padres de intención. Por otro lado, como se ha señalado en la doctrina, la regulación de la gestación por sustitución altruista no es una panacea, ya que aquellos padres de intención que no cumplan los requisitos o no consigan acudir a este modelo seguirán viajando a países donde se permite la gestación por sustitución comercial^[29].

En suma, la nulidad del contrato deriva no solo del art. 10 de la TRHA, sino de la ilicitud de la causa.

La nulidad conlleva que se deshagan los desplazamientos eventualmente realizados, imponiendo el art. 1.303 del Código Civil a las partes la restitución recíproca de las prestaciones efectuadas, sin que sea posible la confirmación o convalidación del negocio. Los comitentes se verían privados del recién nacido, mientras que la mujer gestante quedaría obligada a restituir el precio o compensación económica que hubiera recibido, así como a quedarse con el menor, a pesar de haber renunciado a su filiación, y con independencia de cuál fuera su situación. Nos encontramos así en una situación de difícil solución: ante un contrato que es nulo y, por tanto, no susceptible de sanación por ninguna vía, que ha producido no obstante una consecuencia material, el nacimiento de un niño, que no puede ser eliminada, y que, además, implica la necesidad de tener en cuenta el interés del menor^[30].

Puede suscitar dudas si la nulidad se predica solo del contrato entre la gestante y los padres de intención, o alcanza al contrato entre los comitentes y la agencia intermediaria. Algunas decisiones de las AP de Barcelona y Zaragoza han estimado las demandas de incumplimiento e indemnización de los padres intencionales frente a las agencias intermediarias, por no conseguir el resultado perseguido, sobre la base de considerar la existencia de un contrato de obra y no de servicios, al no limitarse la obligación asumida por la agencia intermediaria a la prestación de un servicio de asesoramiento, sino que se extiende a la obtención de un resultado concreto, consistente en el nacimiento de un niño o niña (para ello se fijan especialmente en la cláusula contractual de «garantía de éxito»)^[31]. Esta jurisprudencia no declara la nulidad del contrato y obvia las consecuencias de esta^[32]. Estas resoluciones se refieren al contrato con la agencia, pero parece más que razonable considerar que la unidad causal de estos contratos los convierte también en nulos por causa ilícita, lo que no se ve reflejado en estas decisiones. Si tenemos en cuenta que el «negocio» está fundamentalmente en estos intermediarios, desvincular los contratos, y no apreciar la nulidad del contrato con la agencia, supone dar carta de naturaleza a un elemento esencial de este procedimiento, cuya causa única vulnera nuestro ordenamiento y sus principios. El procedimiento de gestación subrogada es nulo de por sí, y los diferentes contratos que integran tal procedimiento, vinculados necesariamente entre sí por su finalidad, son nulos por causa ilícita.

Es probable que, como se ha puesto de relieve^[33], se pretendan evitar las consecuencias restitutorias de la nulidad ex art. 1306 CC (nulidad por causa torpe), en virtud de lo cual las agencias podrían negarse a restituir lo recibido^[34]. Sin embargo, la SAP de Barcelona de 8 de septiembre de 2022 (JUR 2022, 328502) declara la nulidad del contrato (con la agencia) y aplica el art. 1306.2.º CC, al entender que concurría culpa de una sola de las partes (la agencia de intermediación), solución más que razonable y adecuada a nuestro ordenamiento jurídico.

Las controvertidas consecuencias de la nulidad, especialmente en lo que se refiere a que la nulidad impida determinar la filiación con los padres de intención, han de tener en cuenta la realidad de la existencia de un menor cuya filiación se ha de determinar, considerando, como señalan el TEDH y los tribunales españoles, el interés superior del menor. En todo caso, la determinación de la filiación no puede derivar del contrato, porque la autonomía de la voluntad no tiene reconocido este alcance en nuestro ordenamiento jurídico^[35].

1. Doctrina del TEDH[Subir]

El TEDH ha tenido que resolver las reclamaciones de ciudadanos de países europeos que no permiten la gestación por sustitución, ante la negativa de las autoridades de sus países a reconocer la filiación establecida en el país de nacimiento de los menores. En estos casos, tanto las reclamaciones como la decisión se han basado en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), que recoge el derecho al respeto de la vida privada y familiar de toda persona.

Las pautas marcadas por el TEDH resultan bastante claras y han influido decisivamente en las resoluciones de los tribunales nacionales de los Estados^[39].

Esta doctrina obliga a los Estados a considerar el interés superior del menor en caso de gestación por sustitución, incluso si esta práctica es ilegal en su legislación interna. La negativa absoluta al reconocimiento de la filiación entre el menor y los comitentes no es compatible con dicho interés. Sin embargo, el Tribunal no exige que el reconocimiento se realice necesariamente mediante la transcripción del certificado de nacimiento o el reconocimiento de la resolución judicial extranjera, reconociendo el margen de apreciación de cada Estado para elegir el método que entienda que mejor protege al menor.

En los casos en los que no existe vinculación biológica entre el menor y los padres de intención, se considera lícito que exista un control judicial interno por parte de las autoridades nacionales, que atienda a las circunstancias del caso concreto, a la vez que proteja el orden público interno.

Además, a pesar de tener en cuenta la existencia de una vida familiar efectiva y continuada, aclara que no existe un derecho a la maternidad/paternidad, reflejo del libre desarrollo de la personalidad, que sea protegible al amparo del derecho a la vida familiar, ya que tal derecho presupone la previa existencia de una familia^[40].

2. La doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado y Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: relato de un desencuentro y panorama actual[Subir]

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, en la única sentencia en que se ha pronunciado sobre un supuesto de gestación por sustitución, han seguido la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, adaptando las soluciones a las posibilidades que ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

1. Circunstancias del caso[Subir]

En esta sentencia el Tribunal Constitucional estimaba un recurso de amparo presentado por una mujer que solicitaba adoptar al hijo nacido en Ucrania en 2016 mediante gestación por sustitución, contratada junto con su marido, quien figura como padre en el Registro Civil consular. El TC admite a trámite el recurso de amparo apreciando la existencia de una especial trascendencia constitucional^[65].

Aunque en primera instancia se aprobó la adopción por considerar adecuado el entorno familiar y el consentimiento de la madre gestante, la Audiencia Provincial, siguiendo al Ministerio Fiscal, anuló esta decisión al considerar que no estaba acreditada la paternidad biológica del marido, exigida por la legislación española.

Frente a esta negativa, la mujer recurrió al Tribunal Constitucional, que admitió el recurso por su relevancia constitucional. Mientras tanto, se hizo firme otra resolución del mismo juzgado que permitía a la mujer adoptar a un segundo hijo nacido en 2018 también por gestación subrogada en Ucrania, aunque en ese caso el Ministerio Fiscal no recurrió.

Este caso destaca por la actuación del Ministerio Fiscal y de la AP, que contrasta con la práctica mayoritaria de los tribunales españoles, que suelen permitir la adopción para proteger el interés superior del menor^[66]. La negativa probablemente se puede explicar por las sospechas de fraude en pruebas biológicas realizadas en el consulado de Kiev, debido a irregularidades detectadas por el Gobierno español en 2018 en procesos de gestación por sustitución en Ucrania^[67]. No obstante, la AP ignoró que la inscripción registral constituye prueba plena de los hechos inscritos mientras no sea impugnada formalmente (arts. 113 CC y 17.1, 16.2 y 19 LRC 2011), cosa que no ocurrió en este supuesto.

2. La doctrina de la sentencia y su coordinación con la del Tribunal Supremo y la legislación ordinaria[Subir]

Lo cierto es que esta sentencia no contiene una doctrina novedosa, y tampoco lo es la solución a la que se llega. Como se ha puesto de relieve en la doctrina, no se pueden extraer de esta sentencia consecuencias generales sobre la gestación por sustitución. Esto es comprensible si tenemos en cuenta que se trata de un recurso de amparo, y no es la misión del TC emitir juicios de legalidad al resolver una demanda de amparo, sino que ha de enjuiciar si se ha producido la violación de un derecho fundamental (arts. 14-30 CE) en el caso concreto^[68].

Lo verdaderamente relevante es que el alto tribunal, al apreciar en la admisión especial trascendencia constitucional, reconoce que la determinación de la filiación derivada de gestación por sustitución implica sin duda derechos fundamentales constitucionalmente protegidos.

El núcleo central de la sentencia se refiere a la lesión del derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho (art. 24 CE), en relación con el reconocimiento de la filiación, concebido como uno de los aspectos esenciales que configuran la identidad de la persona (art. 10.1 CE), y con la protección de la familia y de los niños (art. 39 CE). Este es el derecho que el Tribunal, en su fallo, considera vulnerado y da lugar al amparo solicitado.

La ratio fundamental de la decisión del TC va ligada al interés superior del menor; entendiendo, en este caso, que la falta de argumentación de la AP al denegar la adopción^[69] vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la motivación ha de ser reforzada cuando estén en juego derechos e intereses de menores. Considera el TC que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente en supuestos en que se invoca el interés superior del menor; y, aunque reconoce que corresponde a los tribunales ordinarios la decisión de cuál sea en cada caso el interés superior del menor, apunta: «[…] es de nuestra incumbencia examinar si la motivación ofrecida por los mismos […] está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales».

Por otro lado, también señala el Tribunal que la argumentación de la AP incurre en una motivación manifiestamente irrazonable al poner en tela de juicio la relación de filiación del menor con el padre, sobre la base de un posible fraude, obviando que la filiación paterna constaba inscrita en el Registro Civil, y que los datos inscritos gozan de presunción de exactitud e integridad (arts. 16 y 19 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del registro civil), sin que se hubiera ejercitado acción alguna dirigida a impugnar la filiación paterna.

La AP entendió que el art. 10.3 LTRHA exige que se ejercite la acción de reclamación de la paternidad biológica para poder establecer la filiación de los menores nacidos por esta vía. Es decir, a pesar de alegar la paternidad biológica, si no se inscribe con base en la documentación extranjera, hay que acudir a la vía judicial. Este es precisamente el escenario ante el que nos coloca la regla establecida en la instrucción de la DGSJFP de 2025, que no permite la inscripción de la filiación con la sentencia del país de origen de los nacidos mediante gestación por sustitución. Aunque las normas contenidas en la instrucción de la DGSJFP no afectarían a la solución a la que ha llegado el TC en este caso, los razonamientos relativos a las consideraciones de la AP parecen llevarnos a la conclusión de que, cuando no se ha determinado la filiación paterna mediante la inscripción en el Registro Civil consular (por aplicación de la instrucción), la única opción es la determinación judicial de esta.

La sentencia no es unánime, cuenta con el voto particular de la magistrada M.ª Luisa Balaguer. En esencia, la magistrada disiente del parecer mayoritario del Tribunal sobre dos aspectos: la necesidad de preservar el orden público y cómo se debe entender el interés del menor. Las consideraciones de este voto concuerdan con la doctrina que posteriormente se refleja en las sentencias del TS, especialmente en la de diciembre de 2024.

Según señala el voto particular, el interés del menor no puede entenderse desde una perspectiva individual y aislada, sino que hay que atender también al derecho de la infancia a no ser objeto de venta y explotación, a no sufrir abusos y a conocer sus orígenes biológicos. Por estos motivos, entiende, al igual que el TS, que el interés superior del menor no puede conducir en todos los casos a establecer la filiación a favor de «personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido».

Tal razonamiento se evidencia en la posterior sentencia del TS de diciembre de 2024, como recoge la exposición de motivos de la instrucción de la DGSJFP de 2025, que señala:

Por otro lado, el voto particular recuerda la obligación que impone el art. 12.3 del Código Civil de no aplicar las leyes extranjeras contrarias a nuestro orden público, entendiendo por tal los derechos fundamentales, entre los que se encuentran los de la madre que da a luz y los de los menores ya nacidos. Destaca cómo es contrario al principio de seguridad jurídica reconocido en el art. 9.3 CE el hecho de que el legislador español prohíba la gestación por sustitución en España y, sin embargo, no restrinja esta misma práctica cuando se realiza en el extranjero, pues con ello está legalizando de facto una práctica ilegal en nuestro sistema.

El límite del orden público debe articularse en torno a dos ideas fundamentales: una adecuada comprensión de lo que es el interés superior del menor, que no suponga el reconocimiento automático de los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho en España, y una correcta evaluación de las condiciones en las que el contrato ha sido firmado en el país de origen, y que debe implicar un control de fondo de las resoluciones extranjeras cuyo reconocimiento se solicita, al que no deben ser ajenos el enfoque de género y la garantía de los derechos de la madre gestante.

Señala en este sentido la instrucción de 2025 que en la STS de 2024 el Tribunal Supremo reitera, como ya afirmaba en sus sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo, que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica tanto a la mujer gestante como al menor y vulnera principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Alguna doctrina ha afirmado que con esta sentencia el TC confirma la validez y eficacia de los convenios de gestación realizados por españoles en país extranjero que los admita y regule^[70], aunque, para otros autores, lo que se desprende de la sentencia del TC es la necesidad de valorar las decisiones caso a caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias y ponderando todos los intereses, a la espera de una decisión por parte de legislador español más contundente^[71], lo que parece más adecuado a la vista del contenido de la resolución y, sobre todo, de las decisiones posteriores del TS.

La decisión del TC concuerda con las pautas establecidas por el TEDH y la doctrina del TS, en el sentido de primar el derecho del menor a la determinación de la filiación, incluso en un contexto como el de la gestación por sustitución llevada a cabo en el extranjero, que va en contra de valores y derechos constitucionalmente reconocidos. Con todo, sí es cierto que, como señala el voto particular, habría sido deseable que el TC marcada algunas pautas que los tribunales pudieran seguir, en clave de derechos fundamentales y de cómo entender el límite del orden público desde la perspectiva de la defensa de los derechos fundamentales del menor y de las mujeres, en los procesos de gestación por sustitución^[72]. Tanto la jurisprudencia como la legislación posterior a la sentencia han reflejado, en esencia, los razonamientos del voto particular.