LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS ABUELOS EN EL EXPEDIENTE DE ADOPCIÓN^[1]

I. UN APUNTE PREVIO: EL DERECHO A LA VIDA FAMILIAR ABARCA A LOS ABUELOS[Subir]

La ONU considera la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños^[2]. Entre sus múltiples manifestaciones, el interés superior del menor abarca el derecho a ser educado y vivir con su propia familia. En consecuencia, la normativa tanto internacional^[3] como nacional^[4] reconoce el derecho del niño a la vida familiar.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar^[5]. Las medidas internas que lo impiden constituyen una injerencia en el derecho a la vida privada y familiar protegido por el art. 8 del Convenio Europeo, a no ser que, prevista por la ley, persiga una o varias de las finalidades legítimas de acuerdo con el segundo párrafo del precepto y sea «necesaria, en una sociedad democrática», para alcanzarlas. La noción de «necesidad» implica una injerencia basada en una necesidad social imperiosa y, principalmente, proporcionada a la finalidad legítima perseguida^[6]. Doctrina que lleva al Tribunal a afirmar que, en los asuntos relativos a la vida familiar, la ruptura del contacto con un niño demasiado pequeño puede llevar a una alteración importante de la relación con su progenitor^[7]; por ello, la desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe basarse en consideraciones inspiradas en los intereses del niño y tener peso específico y solidez^[8], no siendo suficiente comprobar que estaría mejor atendido en su nueva situación^[9]. El Tribunal reconoce que las autoridades disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de determinar la necesidad de prestar asistencia a un menor, pero el Tribunal debe estar convencido en el caso concreto de que existan unas circunstancias que justifiquen la separación temporal del menor, correspondiendo al Estado acreditar que se ha llevado a cabo una cuidadosa valoración del impacto de la medida de protección tanto en los padres como en el hijo, así como de las distintas alternativas a la asunción de la custodia por la entidad pública antes de la aplicación de esta^[10]. Como conclusión, el niño no debe ser separado de sus padres, a no ser que tal separación venga exigida por su interés superior.

Si esto es así respecto de los padres, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha dudado en afirmar que puede haber «vida familiar» en el sentido del art. 8 del Convenio entre abuelos y nietos cuando existen entre ellos vínculos familiares suficientemente estrechos. Para la apreciación de esta circunstancia no será necesaria la existencia de una cohabitación previa, bastando con la existencia de relaciones estrechas creadas a través de un contacto frecuente. Como es lógico, considera el Tribunal que, en circunstancias normales, la relación entre abuelos y nietos es de naturaleza y grado diferentes a la relación entre padre e hijo y, en consecuencia, exige generalmente un grado menor de protección. Por tanto, solo puede haber una injerencia en el derecho de los abuelos a respetar su vida familiar si la autoridad pública disminuye los contactos negándoles el acceso razonable necesario para preservar una relación normal entre abuelos y nietos. De este modo, el derecho al respeto de la vida familiar de los abuelos en relación con sus nietos implica principalmente el derecho a mantener una relación normal entre abuelos y nietos mediante los contactos entre ellos^[11].

Ahora bien, y esto es importante, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «en situaciones en las que los nietos se quedan sin el cuidado de sus padres, los abuelos también podrían, en virtud del artículo 8 del Convenio, tener derecho a que su deseo de que sus nietos sean confiados formalmente a su cuidado se tenga en cuenta cuando se tomen decisiones sobre la colocación de ese niño»^[12]. Es más, en aquellos casos en los cuales los abuelos se han comportado como sus padres, por ejemplo, por haber sido estos privados de su autoridad parental, aun en ausencia de un procedimiento oficial que les encargue el cuidado de los menores, las relaciones entre nietos y abuelos son de la misma naturaleza que otras relaciones familiares protegidas por el art. 8 del Convenio^[13].

En este sentido, «la figura de los abuelos constituye un referente esencial en el proceso de crecimiento y maduración de los menores, les aporta un mayor grado de seguridad emocional, les ayuda a sentir que pertenecen a un grupo familiar que les puede proporcionar cariño y asistencia, les facilita su comprensión de la evolución vital y les permite interiorizar la continuidad de la vida y les aporta la sabiduría de la experiencia de los mayores». En estos términos se manifiesta la SAP de Barcelona (Sección 18.ª) 289/2008, de 24 de abril. Importancia de los abuelos que igualmente pone de relieve la Exposición de motivos de la Ley 42/2003, de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, a cuyo tenor los abuelos

Sirvan los dos ejemplos anteriores, a los que podrían unirse muchos otros, para llamar la atención sobre el importante papel que los abuelos pueden desempeñar, y con lamentables excepciones normalmente desempeñan, en la vida de los menores. Máxime cuando las circunstancias llevan a que sean los abuelos los que se encarguen del cuidado de los nietos en sus múltiples facetas.

Sin embargo, la incuestionable relevancia que dichas relaciones proyectan en la formación y el desarrollo integral de los nietos no se ve correspondida con un paralelo reconocimiento legislativo en materia de protección de menores^[14] y, cuando este existe, no es infrecuente que la Administración ponga todo tipo de trabas al cuidado de estos por parte de los abuelos, bien sea a través de la atribución de la custodia, de la tutela o de un acogimiento en familia extensa. Este trabajo trata de llamar la atención sobre ambos puntos. En concreto, el núcleo de este estudio viene constituido por la ausencia de una explícita mención a los abuelos en la tramitación de los expedientes de adopción de menores, aun cuando en algunos supuestos puedan encajar en la referencia que el legislador efectúa a acogedores o guardadores si concurre dicha circunstancia, y su repercusión en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Tutela judicial efectiva que, a mayor abundamiento, también se verá conculcada si se dicta una resolución que adolece de algún vicio relativo a la necesaria motivación o no fundada en Derecho. A su lado, aunque sin constituir el núcleo central de este estudio, se pondrá de relieve la reticencia de la Administración, coreada por los jueces, a constituir un acogimiento a favor de los abuelos. Para ello me serviré como hilo conductor de la STC (Sala segunda) 82/2024, que estima el recurso de amparo promovido por los abuelos y anula el Auto de 5 de octubre de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Murcia en el procedimiento de adopción del menor de sus nietos (I. O. S.) al considerar que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los primeros.

El menor I. O. S., nacido en abril de 2017, vivía en el domicilio familiar de los abuelos maternos con estos y su madre, aquejada de una grave patología mental, hasta que se suspendió la patria potestad de esta última. Allí también habitaban su hermano mayor, respecto del que la madre tenía la custodia compartida, y su hermana^[15]. El adecuado tratamiento del problema exige tener presente que, en relación con dicho menor, se siguieron tres procedimientos diferentes, ante juzgados distintos de la misma ciudad, en fechas muy próximas.

De manera lo más sucinta posible, resulta relevante un primer procedimiento de impugnación de la resolución administrativa de desamparo que, tras la muerte de la madre, fue finalizado por falta de legitimación activa de los abuelos.

En concreto, por Resolución Administrativa de 17 de mayo de 2018 se aprecia la situación de desamparo del menor, se asume la tutela administrativa y se suspende la patria potestad. En el procedimiento de oposición a dicha resolución se tuvo por personados a la madre y a los abuelos maternos, pero, fallecida la madre en marzo de 2020, se dicta un Auto de 14 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Murcia en el que se da por finalizado el procedimiento por falta de legitimación activa de los abuelos para sostener la pretensión de la demanda. Recurrido en apelación, el recurso es desestimado por el Auto de 11 de enero de 2024, transcurridos casi siete años del dictado de la resolución administrativa en la que se declaró el desamparo.

En el procedimiento de impugnación de la Resolución Administrativa en la que se declaraba el desamparo de mayo de 2018 se personaron tanto la madre como los abuelos, hay que entender que en el plazo de dos meses desde su notificación previsto por el legislador (art. 780.1 LEC). La madre fallece en marzo de 2020, cuando han transcurrido casi dos años durante los cuales el juzgado ni resolvió ni puso ningún tipo de problema respecto a los abuelos. Muerta la madre, se da por finalizado el procedimiento, sin siquiera oír a los abuelos y transcurridos más de dos años de la declaración de desamparo cuando los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores tienen carácter preferente (primer párrafo del art. 779 LEC en la redacción vigente en el momento de producirse los hechos; después de la entrada en vigor de la modificación del precepto efectuada por la LO 8/2021, de 4 de junio, deberán realizarse en el plazo de tres meses desde la fecha en que se hubieren iniciado). ¿No estaremos ante un supuesto de dilaciones indebidas a que se refiere el art. 24 CE?

La decisión judicial por la que se niega a los abuelos la condición de parte en el expediente de oposición a la resolución administrativa de desamparo resulta al menos cuestionable desde la consideración de que están legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores los guardadores (art. 780.1 LEC). Con los datos que tenemos, cabe al menos preguntarse si los abuelos no eran guardadores de hecho tanto de su hija, aquejada de una patología mental grave, como de los nietos. Es cierto que el Código Civil alude en términos generales a «guardadores», pero donde la ley no distingue no cabe distinguir. En todo caso, habrá que estimar legitimada a cualquier persona que pudiera ostentar un interés legítimo, como lo pueden ostentar los miembros de la familia extensa del menor (‍Díez García, 2016: 488).

Es más, la solución es harto discutible si, como señala la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2008, de 22 de diciembre, sobre limitaciones temporales a la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores,

Paralelamente, por resolución administrativa cuya fecha no consta se deniega el acogimiento por los abuelos. Impugnada dicha resolución y fijada la vista en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Murcia para el 31 de mayo de 2021, por providencia esta se suspende al tener conocimiento el órgano judicial de que por Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de la misma ciudad se había aprobado la adopción del menor y en tanto en cuanto se resuelva el incidente de nulidad de dicho auto que van a interponer tanto los abuelos como el Ministerio Fiscal. He aquí el segundo procedimiento al que aludía en páginas precedentes.

Hay un tercer procedimiento, que se solapa con el anterior y concluye antes que este, en el que se acuerda la adopción. Así, por sendas resoluciones administrativas, el 25 de septiembre de 2019, estando viva la madre, se acordó la guarda con fines de adopción, y el 20 de julio de 2020 se formuló propuesta de adopción del menor, admitida a trámite por el letrado de la Administración de Justicia el 16 de octubre del mismo año. Adopción que es acordada por Auto de 18 de febrero de 2021, habiendo previamente consentido los adoptantes y asentido el padre. La fundamentación del primer auto, esto es importante, sin ninguna referencia al caso planteado, se limita a reproducir el contenido de los arts. 175, 177 y 180 del Código Civil y 38.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, y señalar que no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

El 30 de junio de 2021 los abuelos presentan solicitud de nulidad del procedimiento de adopción y, en todo caso, del Auto de 18 febrero de 2021. El Ministerio Fiscal se opone a la nulidad. Por Auto de 25 de octubre de 2021 es desestimado el incidente de nulidad. Los abuelos interponen recurso de amparo. El Ministerio Fiscal solicita que se dicte sentencia otorgando el amparo solicitado.

Cuando se acuerda la guarda con fines de adopción la madre no ha fallecido, pese a lo cual ni a ella ni a los abuelos se les informa de tal circunstancia. Se transgrede de este modo lo establecido en el art. 176.bis CC, que exige que la resolución administrativa que acuerda la guarda con fines de adopción se dicte previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, y se notifique a los progenitores o tutores no privados de la patria potestad o tutela. Como consecuencia, se imposibilita que la madre pueda oponerse a dicha resolución administrativa tal y como el art. 172 CC le permite al establecer que los progenitores que ostenten la patria potestad, pero que la tengan suspendida, podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor^[16].

Por otro lado, en el plazo de dos años desde que fue dictada la resolución por la que se declaró al menor en desamparo, la entidad pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen (art. 172.2 in fine CC). ¿Existía en este supuesto una imposibilidad definitiva de retorno habiendo unos abuelos que han demostrado estar dispuestos a luchar lo que haga falta por cuidar a sus nietos? No hay que olvidar a este respecto que los mismos procedimientos que se han desarrollado respecto al menor I. O. S. tuvieron lugar con anterioridad con su hermana B. K. O., lo que no deja lugar a duda de la voluntad de los abuelos de hacerse cargo de sus nietos desde tiempo antes de dictar las resoluciones administrativas relativas al menor I. O. S.

Es más, los abuelos son idóneos para ser acogedores de su nieto. En este sentido, la SAP de Murcia (Sección 4.ª) 644/2020, de 9 de julio de 2020, en la que se resuelve el recurso de apelación interpuesto por los abuelos contra la Sentencia de Primera Instancia que rechaza el acogimiento de su nieta B. K. O., considera:

Pero, es más, una vez es detectada la necesidad de efectuar una intervención protectora del menor por parte de la entidad pública, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, diferencia entre las situaciones de riesgo y desamparo, reservando esta última para aquellos supuestos en que la gravedad de la desprotección tenga tal magnitud que justifique separar al menor de su entorno familiar, debiendo aplicarse como medida de último recurso, con carácter temporal y durante el menor tiempo posible. La situación previamente descrita, incluso en el tiempo en el que la madre aún vivía, ¿no sería una situación de riesgo y no de desamparo?

Como indicaba, el presente trabajo se centra en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los abuelos en los expedientes de adopción en general, tomando como ejemplo el último de los procedimientos señalados.

II. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS ABUELOS[Subir]

«Si existe un derecho-estrella en el firmamento jurídico-constitucional español actual, este título le corresponde, sin discusión alguna, al art. 24 y, en especial, a su párrafo primero». De este modo sumamente ilustrativo comienza Díez Picazo (‍1987: 41) un artículo dedicado al establecimiento de unas breves notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

La relevancia que adquiere dicho precepto se encuentra motivada, en gran medida, por su conexión con el recurso de amparo (art. 53.2 CE) que «origina una especie de producto combinatorio de largo alcance dentro del ordenamiento jurídico nacional» (ibid.: 42).

No existe acuerdo doctrinal sobre la interrelación existente entre los dos apartados que conforman el art. 24 CE, estimando preferible aquella que considera que el primer apartado recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión para, en el segundo, reconocer diferentes garantías procesales que engloban el denominado derecho a un proceso con todas las garantías o derecho a un proceso debido (‍Carrasco Durán, 2018: 59-‍60; ‍Schumann Barragán, 2022: 73). Así, mientras el derecho a la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el inicio o el final del proceso, el derecho a un proceso con todas las garantías normalmente despliega su eficacia a lo largo de las actuaciones que articulan el procedimiento (‍Carrasco Durán, 2018: 59-‍60).

El derecho a la tutela judicial efectiva se integra por los siguientes derechos: el acceso a la jurisdicción, el derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho, el derecho a la ejecución de las sentencias firmes, y el derecho a un proceso equitativo y con todas las garantías (‍Carrasco Durán, 2018: 55; ‍Díaz Martínez, 2014: 2). Sin perjuicio de lo cual es posible desglosar el contenido del derecho a la tutela judicial en vertientes más específicas^[18].

A los efectos de este trabajo, interesa detenerse en las primeras en la medida en que la STC 82/2024, de 3 de junio, estima el recurso de amparo presentado por los abuelos y considera que se ha atentado contra su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ausencia de motivación y derecho a obtener una resolución fundada en Derecho en relación con la obligación de proteger el interés superior del menor. Veámoslas por separado.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN. UNAS MÍNIMAS PROPUESTAS DE LEGE FERENDA[Subir]

La Constitución española de 1978, al enumerar, en el capítulo III del título I, los principios rectores de la política social y económica, establece, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39).

Cuando habían transcurrido casi veinte años de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máximo exponente de esta necesidad de otorgar una especial protección a las personas menores de edad, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, reforman de forma sustancial el régimen de protección del menor de edad en el ordenamiento jurídico estatal. Reforma inicialmente aplaudida por buena parte de la doctrina civilista.

Cuando están próximos a cumplirse diez años de su entrada en vigor, la práctica se ha encargado de demostrar la realidad de los peores augurios que autorizados autores^[67] alcanzaron a vislumbrar en aquellos momentos, tal y como demuestra la publicación en los últimos años de un número creciente de trabajos (‍Corbí Aguirre, 2020; ‍Massons-Rivas et al., 2021; Massons-Ribas, 2024; ‍Ordás Alonso, 2024; ‍Palomino Díez, 2024) dedicados a subrayar no solo las carencias de dicha legislación, sino también los abusos que en aplicación de esta son cometidos por la entidad pública a la que se han otorgado poderes casi omnímodos tras la desjudicialización llevada a cabo en contra, entre otros, del Defensor del Pueblo^[68], bajo el pretexto de dotar al sistema de una capacidad de respuesta ágil hasta el punto de ser calificado, no sin razón, como «viaje al infierno y el purgatorio del sistema de protección de menores» (‍Corbí Aguirre, 2020: 2).

Es momento, por tanto, de acometer una nueva reforma que, a título de ejemplo, vuelva a la judicialización del sistema; garantice el derecho de defensa de todos aquellos que ostenten un interés legítimo; establezca breves plazos de tramitación de estos expedientes, también cuando se interpongan recursos; ponga coto a los abusos de la Administración; dote de medios a las entidades públicas de protección de menores para que hagan un mayor uso de la situación de riesgo frente al desamparo; evite que de manera paralela se estén tramitando diferentes procedimientos sobre un mismo menor en distintos juzgados; contemple una mayor participación de los padres —en caso de haber muerto estos, de los abuelos— en la adopción de las medidas relativas al menor, etc.

Concluyo con una cita de Corbí, quien, habiendo trabajado profesionalmente en el ámbito de la protección de menores, conoce el modus faciendi de las Administraciones con las que ha intervenido y afirma que es

En definitiva, «el sistema de protección de menores en vez de tener un carácter aleccionador, educativo y preventivo, se ha convertido en un sistema justiciero y sancionador. Se aplica a los progenitores como una forma de castigo, condena o pena, sin haber un juicio justo, sin darles ninguna oportunidad efectiva» (‍Corbí Aguirre, 2020: 2 y 5).