CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL AL ABORTO Y SUS PREOCUPANTES CONSECUENCIAS EN LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD: LA STC 75/2024

1. Argumentos acerca de la inconstitucionalidad del tipo penal de acoso antiabortistas[Subir]

Los argumentos que se exponen en el recurso de inconstitucionalidad planteado son los que a continuación se presentan. En primer lugar, se aduce la vulneración del principio de legalidad penal, debida a la falta de taxatividad del tipo penal recurrido, dada la inconcreción de que adolece. Así se expone, por un lado, la falta de congruencia entre el preámbulo de la ley, puesto que el delito no circunscribe su ámbito de aplicación exclusivamente a los centros sanitarios donde se practica el aborto, los cuales se pretendían proteger de acuerdo con dicho preámbulo, y, por otro, la falta de claridad de las conductas consistentes en actos molestos u ofensivos, de manera que se ha procedido a establecer en el tipo una circunstancia de carácter subjetivo.

En segundo lugar, se alegan infracciones a la libertad ideológica, de expresión, de reunión, manifestación e igualdad. Para fundamentar esta postura se cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la extensión de estos derechos y el principio de proporcionalidad, para evitar el desaliento del ejercicio de estos, en caso de verse restringidos por la legislación penal. Además, se indica expresamente que el Tribunal Europeo se muestra contrario a la aplicación de las penas de prisión para sancionar el ejercicio de la libertad de expresión, salvo en los casos concretos de discurso del odio o incitación a la violencia.

En tercer lugar, se invoca por los recurrentes una transgresión del derecho a la libertad religiosa en su dimensión externa, de tal manera que la penalización de la oración pública contra el aborto, que pueda resultar molesta, supondría la realización de un delito de coacciones. Para finalizar, en cuarto lugar, se entendió por la parte recurrente que la configuración como delito público implica la exposición, también pública, de las víctimas, privándoles con ello del derecho a renunciar al proceso.

2. Argumentos partidarios de la constitucionalidad del tipo penal de acoso antiabortista[Subir]

La Abogacía del Estado presentó los siguientes contrargumentos a los expuestos con anterioridad. Con carácter previo, en relación con el objeto del recurso, se alegó la inexistencia en el recurso de inconstitucionalidad de la preceptiva carga argumental respecto de los apdos. 3 y 4 del art. 172 quater del CP. De ahí que, a juicio del abogado del Estado, se debiese excluir del debate sobre dichos preceptos.

En primer lugar, entrando ya en el contenido de las alegaciones, se expuso la oposición a la infracción del principio de legalidad penal, por cuanto la conducta típica queda definida en el tipo con el verbo acosar, el cual, además, se emplea en otros delitos del Código Penal. Además, según esta posición, se incluyen en la redacción típica los actos que pueden producir el acoso, el resultado, la finalidad de la conducta y las personas afectadas.

Esta deficiencia regulatoria ha provocado una más que intensa labor interpretativa por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia objeto de análisis, la cual se hubiera evitado contando con una interpretación autentica del término acoso por parte del legislador penal.

Baste por el momento señalar que el acoso se erige en uno de los actos más graves contra la libertad de las personas, difícilmente realizables mediante actos molestos, dicho sea de paso, y que en definitiva «trata de una forma de cercenar la voluntad de un tercero de ejecutar actos libres y coartar esa decisión libre de hacerlo, lo que determina una especie de posición de ejercicio de supremacía coactiva de una persona a otra imponiéndole y exigiéndole lo que debe y lo que no debe hacer» (‍Magro Servet, 2022).

Igualmente se apunta por la Abogacía del Estado que la falta de delimitación del espacio no implica indefinición del tipo. Con arreglo a esta interpretación, la prohibición quedaría extendida a cualquier lugar, incluido el domicilio de los trabajadores, facultativos o directores de los centros sanitarios en los que se practicasen abortos. Igualmente quedarían sancionadas las conductas llevadas a cabo en un espacio virtual. Así entendemos que cabría la aplicación del tipo en ámbitos digitales como webs, canales de YouTube, metaversos, juegos online, etc., con los que la víctima pudiera entrar en contacto. De este modo se abriría paso a las eventuales responsabilidades de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y de los usuarios, así como aquella derivada de la implementación de contenidos antiabortistas generados por inteligencia artificial que pudieran ser susceptibles de subsunción en el tipo penal que nos ocupa.

En segundo lugar, sobre la contravención de las libertades ideológica, religiosa, de expresión, reunión, manifestación e igualdad, se aduce por la parte recurrida la exigencia de acoso y menoscabo a la libertad de las personas. Es decir, en virtud de esta exégesis, la mera expresión de opiniones o creencias no estaría castigada.

En tercer lugar, por lo que respecta al ataque de la intimidad de las víctimas, la Abogacía del Estado afirma la legitimidad de no someter a la voluntad de las víctimas la persecución de los delitos. Afirmando que esta circunstancia protegería su intimidad, al no tener la necesidad de presentar denuncia frente a los acosadores. Entendemos que verse inmerso obligatoriamente en un procedimiento penal sobre estas delicadas cuestiones efectivamente va a causar serias molestias a la persona que precisamente se pretende proteger mediante el tipo objeto de análisis.

1. Delimitación del objeto de debate[Subir]

En primer lugar, el Tribunal Constitucional entiende que la falta de argumentación en relación con la pretendida inconstitucionalidad de los apdos. 3 y 4 del art. 172 quater del CP no resultaba óbice para excluir del debate planteado dichos preceptos, dado su carácter accesorio (imposición de determinadas penas y aplicación de concursos delictivos, respectivamente). No obstante esta argumentación, debemos traer a colación el voto particular del magistrado Enríquez Sancho, en el que manifiesta su disconformidad al entender que el reconocimiento expreso de la falta de carga alegatoria en relación con los apdos. 3 y 4 del tipo impugnado bastaba para decretar la desestimación del recurso en relación con estos preceptos.

2. Fundamentos de derecho[Subir]

A la hora de abordar la fundamentación jurídica, el Tribunal Constitucional expone, para con posterioridad trasladarlo al tipo penal que nos ocupa, la jurisprudencia constitucional en relación con el principio de taxatividad; aquella referida también a la limitación penal al ejercicio de derechos fundamentales y, por último, la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad en el proceso penal.

En relación con el principio de taxatividad, este queda encuadrado, con arreglo a lo expuesto por el Tribunal Constitucional, en el seno del principio de legalidad penal, residenciado en la estricta determinación de la descripción del supuesto de hecho o lex certa. De tal manera, las leyes han de configurarse de forma precisa, clara e inteligible, no obstante admitirse la compatibilidad de dicho principio con los denominados conceptos jurídicos indeterminados, dado que las normas son abstractas y, además, estas deben ir adaptándose a la realidad. Por lo que se refiere a la aplicación de esta doctrina al art. 172 quater del CP, en primer término, se aduce que la incongruencia alegada entre el preámbulo de la ley (en el que se expresa la voluntad de proteger las clínicas abortistas) y el precepto impugnado no afecta al principio de taxatividad, dado que el preámbulo carece de valor normativo.

En segundo lugar, sobre la queja de los recurrentes en relación con la tipificación de conductas mediante conceptos jurídicos indeterminados tales como «actos molestos, ofensivos», se realiza por el Tribunal Constitucional una interpretación restrictiva, como no podía ser menos, dados los superiores valores en juego, obligado por la grave indeterminación del legislador penal^[2]. Así, se indica que la conducta «acosar» se limita a través de los medios comisivos, es decir, los «actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos», siendo el resultado el menoscabo de la libertad del sujeto pasivo. Además, se alega que dicha conducta ha de realizarse con la finalidad de «obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo» u «obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo»^[3].

Sobre esta cuestión, debemos precisar que el Tribunal Constitucional señala la exigencia de un resultado en el tipo penal (menoscabo de la libertad del sujeto pasivo), absolutamente ambiguo y vago. ¿De qué libertad hablamos? ¿Se configura en el tipo explícitamente un derecho, y no una libertad, al aborto? ¿Cuándo se entenderá menoscabada dicha libertad? ¿En qué medida se debe menoscabar la libertad? ¿Gravemente, mediante actos sencillamente molestos? El tipo omite cualquier referencia al respecto. Como se puede observar, las notables imprecisiones del legislador han obligado a realizar algo más que una exégesis, incompleta, además, en aras de la salvaguardia del precepto impugnado.

Tampoco se sabe cómo se va a poder acreditar si los sujetos efectivamente tienen una intención de obstaculizar el ejercicio del derecho al aborto o profesión o cargo, o si, sencillamente, se encuentran manifestando de forma no violenta su ejercicio legítimo a la libertad de expresión. O tan solo desean facilitar información, ayuda, opciones o recursos a las mujeres embarazadas, todo lo cual podría ser interpretado, de modo subjetivo, como una intención de obstaculizar^[4].

Sobre este particular, resulta especialmente ilustrativo el razonamiento establecido en el voto particular a la sentencia que comentamos emitido por los magistrados Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera. De este modo, se hace referencia a que el legislador, al definir el acoso en el art. 172 quater, omite los detalles que objetivan la conducta, y que existen efectivamente en las otras modalidades penales de acoso (sexual, laboral o inmobiliario). Además, se denuncia que el acoso queda configurado respecto de unas acciones, entre las que se encuentran los controvertidos actos molestos. Por otra parte, se alega que la conducta consistente en «molestar» no puede equipararse a la acepción de «impedir u obstaculizar algo», dado que se trataría en esencia de la conducta del delito de coacciones, pero sin el carácter violento.

Igualmente, se indica por los magistrados disidentes que para definir actos molestos no resulta suficiente el resultado de menoscabo de la libertad o la finalidad de obstaculizar un derecho, profesión o cargo. Ello supone que un acto puede ser molesto con independencia de estos elementos. Además, se resalta, desde el punto de vista de la estructura del delito, la concurrencia de un delito de resultado o de mera actividad, según la clase de víctima de que se trate, esto es, una mujer o un trabajador, facultativo o directivo. Finalmente, se incide en la escasa lesividad de «molestar» para menoscabar la libertad ajena^[5].

Por lo que respecta a la capital cuestión de la limitación vía penal de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional circunscribe el análisis exegético de forma conjunta a la posible afectación a la libertad de expresión y reunión. De este modo, descarta de plano el examen de la eventual infracción de las libertades ideológica y religiosa. Sobre esta manifestación debemos traer a colación el voto particular a la sentencia que comentamos emitido por los citados magistrados Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera, que afirman rotundamente la afectación de estos derechos fundamentales^[6].

Al hilo de esta cuestión, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, 498/2022, de 21 de octubre, que declaró la inexistencia de vulneración de la libertad religiosa y de culto y de la libertad de expresión e información. En este sentido, el Tribunal indicó que dichos derechos fundamentales no habían sido conculcados por la Resolución 6 de mayo de 2022 de la directora de la Ertzaintza. En virtud de esta se modificó el recorrido de la manifestación comunicada ese día, ordenando que discurriese fuera de las zonas de acceso y alrededores de la Clínica ASKABIDE de San Sebastián, acreditada para la práctica de abortos, debiéndose celebrar de forma estática a las 19:30 horas junto a un centro cultural. Para fundamentar su decisión, el Tribunal, al respecto de la libertad de expresión e información, argumenta: «[E]n relación con las pautas de aplicación y el contenido de la resolución recurrida, tenemos que excluir que con ella se vulneran los derechos fundamentales que ahora están en cuestión, porque no se impedía ejercitar tales derechos fundamentales con la concentración admitida junto al Centro Cultural Koldo Mitxelena».

Así como lo siguiente:

En este orden de cosas, resulta esencial referirnos a la siguiente afirmación expresada por el Tribunal Constitucional: «[Y]a que lo sancionado son unas concretas conductas de acoso atentatorias de la libertad de terceros para el ejercicio de sus derechos y no la mera posición personal o su expresión fundamentada en razones ideológicas o religiosas sobre la interrupción voluntaria del embarazo». Parece que, conforme a esta línea interpretativa, los simples rezos junto a clínicas abortivas difícilmente podrían ser considerados hechos típicos, por mucho que resultasen molestos^[8]. Pero, si se prolongan en el tiempo por un nutrido grupo de personas, ¿podrían constituir una conducta de acoso típica con una intensidad análoga a las coacciones o amenazas que se contienen en el delito objeto de estudio?

En relación con el delito de coacciones, un sector de la doctrina rechaza las interpretaciones que, eludiendo la exigencia del medio comisivo violento, afirman la concurrencia de dicho delito con la mera restricción ilegítima de la libertad ajena. De esta manera la violencia requerida en las coacciones englobaría los supuestos de fuerza en las cosas, fuerza física corporal o intimidación con causación de mal inmediato (‍Ragués i Vallès, 2003: 496). Esta exégesis resulta del todo incompatible con la equiparación valorativa de los términos «actos molestos» con aquellos coactivos efectuada por el art. 172 quater del CP.

En relación con la praxis judicial, dada la novedad del precepto objeto de análisis (y la innecesaridad que sobre este postulamos), contamos con muy escasas resoluciones en el orden penal relacionadas con este. Así, podemos hacer referencia al Auto 261/2023 de la AP de Guipúzcoa, de 27 de junio, Sección 3.ª, por el que se confirmó la adopción de la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de cien metros de la clínica ASKABIDE, contenida en el Auto del 7 de octubre de 2022 del Juzgado n.º 1 de San Sebastián. En esta ocasión, el Tribunal, sin acoger una interpretación restringida del art. 172 quater del CP, establece que «el comportamiento descrito en la denuncia, rezar con rosario en la mano frente de la Clínica ASKABIDE con una camiseta 40 días por la vida, mirar a las personas que acuden a la Clínica, echar risas a ellos es perceptible por mujeres o trabajadores y susceptible de generar, cuando menos malestar, intranquilidad o desagrado en dichas personas». Y que «los hechos denunciados (y policialmente comprobados, tal como se pone de manifiesto al folio 26 del atestado) son susceptibles de tildarse de molestos, cuando menos, en los términos del tipo siendo la reacción del Sistema, conforme a la ley mencionada, la salvaguarda de la seguridad del Centro y sus usuarios y, en consecuencia, la adopción de la medida cautelar de aseguramiento, como es el caso»^[9].

Por lo que atañe a la afectación de los derechos fundamentales mediante la tipificación penal, el Tribunal Constitucional alude a la doctrina constitucional relativa a la proporcionalidad de la medida empleada por el legislador. De esta manera, se recuerda que deberá verificarse «si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes». Así como: «En segundo lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación de la entidad del delito y la entidad de la pena».

Una vez asentados estos axiomas, se procede a valorar con arreglo a estos el art. 172 quater del CP. En primer lugar, se entiende que, de acuerdo con la STC 44/2023, el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo cuenta con suficiente cobertura constitucional, con base en la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad física y moral de la mujer embarazada.

Como se pondrá de manifiesto en su momento, la sentencia aludida supuso un cambio, a nuestro modo de ver injustificado, de la doctrina del Tribunal Constitucional y la creación vía jurisprudencial de un derecho fundamental al aborto, procedimiento inadmisible, desde nuestra consideración, consolidándose esta doctrina mediante la sentencia que nos ocupa.

Asimismo, se destaca por el Tribunal Constitucional la existencia de un problema social de acoso a las mujeres y profesionales que practican los abortos, indicándose sin más argumentos que las consecuencias punitivas se erigen como un instrumento necesario e idóneo para resolver dicha cuestión.

A estos efectos, debemos recordar que, en el análisis de la proporcionalidad respecto de una restricción de derechos fundamentales, se requiere llevar a cabo los juicios fácticos de idoneidad y necesidad, así como un tercero, de carácter jurídico, referente a la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto^[10]. Sin perjuicio de otras posiciones que defienden la superación de esta tesis de la ponderación, en el presente trabajo analizaremos la aplicación de este en la STC 75/24, por ser el parámetro seguido por el Tribunal Constitucional ante los casos de colisión de derechos^[11].

En primer lugar, el tipo penal analizado no resulta idóneo, prueba de ello es que las manifestaciones frente a los centros sanitarios siguen produciéndose en la actualidad, no obstante la conminación penal. En segundo lugar, existen otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales, por ejemplo, de carácter administrativo, aplicables para proteger a las mujeres. Esta insuficiencia coincide con la inobservancia, en estos casos, de los principios esenciales de fragmentariedad, intervención mínima y subsidiariedad del derecho penal y el recurso al derecho penal simbólico^[12]. Sobre esta cuestión reflexiona el voto particular a la sentencia ahora objeto de estudio de los magistrados Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera, señalando que, en relación con el art. 172 quater, nos encontramos ante un supuesto de «intervención máxima», en lugar de la aplicación de los principios de intervención mínima y ultima ratio del derecho penal.

En este sentido, se podría haber debatido sobre la viabilidad del establecimiento por la legislación administrativa de espacios de paso seguro para garantizar el acceso a las clínicas, distancias mínimas de seguridad personal, presencia policial, sanciones extrapenales frente al incumplimiento de estas previsiones, etc.^[13].

Sobre esta cuestión debemos señalar la presencia en nuestro entorno cultural de regulaciones muy concretas en esta materia destinadas a garantizar tanto los derechos de la mujer que va a interrumpir el embarazo como también las libertades de aquellas personas que deseen manifestarse o protestar frente a estos actos, en defensa de la vida humana. Así, debemos traer a colación la profusa regulación existente, por ejemplo, en Inglaterra, Irlanda del Norte, Australia, Canadá o Estados Unidos, sobre distancias de seguridad fijas, flotantes, acciones prohibidas y sanciones aplicables^[14].

De este modo, encontramos, según los casos: limitaciones de distancia respecto de los centros sanitarios que practiquen el aborto, que suelen oscilar desde los cincuenta a los ciento cincuenta metros; zonas de seguridad interpersonales de dos a tres metros de separación; prohibiciones que se extienden desde la simple presencia en estas zonas hasta el ofrecimiento de información, contacto visual, seguimiento, grabación de la imagen y sanciones económicas y/o penas privativas de libertad con un límite con carácter general de seis meses de prisión (‍Ottley, 2024: 53-‍63).

Por su parte, la doctrina y jurisprudencia extranjera han valorado reiteradamente la conveniencia de la fijación de estos espacios seguros. De este modo, encontramos posiciones conformes con la exclusión, incluso de rezos en las zonas de seguridad establecidas, hasta otras en las que se han rechazado las restricciones de distancia interpersonales o zonas burbuja, existiendo un amplio abanico de posibilidades, debiéndose adoptar, en su caso, la más ajustada a los valores de nuestro ordenamiento jurídico^[15]. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos el 26 de junio de 2013 declaró la inconstitucionalidad de una ley del estado de Massachussets de 2007 que estableció una zona protección de treinta y cinco pies respecto de la entrada de los servicios de salud reproductiva, por contravenir la libertad de expresión de los grupos antiabortistas. También se determinó por parte del Tribunal de Apelación que la Ordenanza n.º 49 de Pittsburgh, de diciembre de 2005, contrariaba la primera enmienda de la Constitución estadounidense en relación con la libertad de expresión, dado que esta quedaba severamente limitada, fundamentalmente, porque establecía una zona de seguridad flotante (añadida a una zona de seguridad fija) en la que no se podían entregar panfletos informativos a las usuarias que acudían a las clínicas abortistas. Junto con esta resolución podemos citar la sentencia de la Corte Suprema de Florida, de 30 de junio de 1994, n.º 93-‍880, Madsen v. Women’s Health Center, Inc., en virtud de la cual el establecimiento de una distancia de seguridad de treinta y seis pies alrededor de la clínica conculcaba la libertad de expresión de los protestantes contra la práctica del aborto^[16].

Pero es que, además, el tipo penal objeto de estudio no se ciñe a castigar las conductas realizadas en las inmediaciones de las clínicas, sino que amplía de forma injustificada su ámbito de aplicación objetivo hacia espacios desmesuradamente remotos respecto a aquel en el que se va a practicar el aborto, como sería el caso de internet. Además, debemos apuntar la innecesaria reiteración conductual en los ecosistemas online para que la conducta pueda ser considerada acoso. Ello es así porque mediante la subida de contenidos a internet a través de una única acción, eso sí, con carácter de persistencia, se colmaría el tipo, pese a exigir este la concurrencia de una pluralidad de acciones^[17].

En consecuencia, resulta posible considerar por parte de nuestro legislador una multitud de opciones extramuros del derecho penal, de manera que los principios que fundamentan esta rama del ordenamiento jurídico español puedan ser respetados, así como los intereses de las partes en conflicto. Así las cosas, las medidas administrativas que pudieran adoptarse igualmente deberán ser proporcionadas, dado que, en caso contrario, se cercenarían los derechos de las personas que se manifiestan contra la práctica del aborto, como sería el caso del establecimiento de una zona de seguridad especialmente alejada del centro sanitario, en cuyo caso las protestas devendrían carentes de sentido^[18].

Además, para los casos de especial entidad ya contábamos con los delitos de coacciones o amenazas, dándose la circunstancia de que el nuevo tipo penal contempla una pena de menor entidad que dichos tradicionales delitos contra la libertad^[19].

Y, en tercer lugar, la lesividad de las conductas consistentes en molestar u ofender, exentas, además, de violencia, resulta francamente irrisoria, dado que las mujeres continuaban abortando, pese a las molestias ocasionadas. Resultando por ello a todas luces desproporcionado desde el punto de vista jurídico el establecimiento de una pena privativa de libertad de hasta un año de duración para sancionar estas acciones. Con ello se produce la hiperprotección de una posición ideológica, en claro detrimento de la contraria.

Tampoco entendemos acorde con el principio de proporcionalidad la inclusión en el tipo penal que ahora comentamos de conductas de muy diverso calado. Así, molestar y coaccionar o intimidar son todas ellas acciones constitutivas del delito objeto de estudio y conminadas con idéntica sanción penal, siendo obvia la diferente gravedad entre estas. Tal y como expresa el voto particular a la sentencia que comentamos emitido por los magistrados Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera, se otorga el mismo desvalor a todas las conductas recogidas en el tipo.

Prosiguiendo con el juicio de proporcionalidad de la pena prevista, el Tribunal Constitucional destaca la configuración del delito como menos grave, con bajas extensiones; la existencia de pena alternativa a la de prisión; la posibilidad de suspensión de la sanción penal y la aplicación de circunstancias atenuantes, como la referida al ejercicio de un derecho. No obstante, tal y como apuntan los citados magistrados en sus votos particulares, el rango penológico es susceptible de elevación mediante la apreciación de concursos reales de delitos o del subtipo agravado del delito de coacción^[20].

Finalmente, por lo que respecta a la cuestión del respeto al derecho a la intimidad de las mujeres embarazadas en el proceso penal y su aplicación al art. 172 quater del CP, se subraya por el Tribunal Constitucional la existencia de un interés público que justifica la intromisión en la esfera de intimidad de las eventuales víctimas. A este respecto también se apunta a la existencia del estatuto de la víctima del delito que posibilita la aplicación de medidas de protección de la intimidad de estas personas.

Un aspecto importante sobre esta conclusión es el que ofrece el voto particular del magistrado Enríquez Sancho, al poner el acento en la peligrosidad de la doctrina que emana de la sentencia objeto de estudio. De este modo, se indica que la configuración pública del delito de acoso antiabortista implica que la naturaleza privada o semipública de las infracciones penales no protege los intereses de las víctimas. Con ello el Tribunal Constitucional estaría realizando valoraciones propias del legislador, que en caso de contradicción devendrían prevalentes.

1. Nada nuevo bajo el sol[Subir]

En relación con la seria cuestión que ahora nos ocupa relacionada con la creación normativa de derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional, debemos traer a colación, por su elocuencia, el voto particular que el magistrado Rubio Llorente emitió en su día contra la STC 53/85. En esta ocasión ya se plasmó la preocupación por las extralimitaciones en la actuación del Tribunal Constitucional apreciadas por uno de sus miembros disidentes.

Así, se manifestó explícitamente en aquel momento lo siguiente:

La sentencia que ahora nos ocupa remite de forma explícita a la STC 44/23 para fundamentar la decisión que ahora adopta. Dicha resolución afirmó la existencia de un derecho fundamental al aborto, el cual no existe en nuestro texto constitucional, coligiendo que este se deriva de la dignidad, el libre desarrollo y la integridad física y moral de la mujer^[21].

De esta manera, se estableció (dicho sea de paso, después de inexplicables trece años de pendencia del recurso), por una parte, que, «de acuerdo con ello, el legislador no puede dejar de inspirarse en el respeto a la dignidad de la mujer y al “libre desarrollo de la personalidad” al regular la interrupción voluntaria del embarazo». Y, por otra, que «la decisión de la mujer relativa a la interrupción voluntaria del embarazo se sitúa prima facie dentro de esa doble vertiente protectora, y por ello tanto en lo que concierne a su integridad corporal como a su integridad física y moral».

En relación con esta sentencia se emitió el voto particular de los magistrados Enríquez Sancho, Arnaldo Alcubilla y Tolosa Tribiño, los cuales mostraban también su discrepancia en relación con la confección jurisprudencial de derechos fundamentales efectuada en esta y también en la STC 19/2023, relativa a la eutanasia, bajo el paraguas de una pretendida interpretación evolutiva del texto constitucional. Así las cosas, se concluyó nuevamente que «con ello la sentencia se sitúa fuera de los márgenes del control de constitucionalidad que a este tribunal corresponden, pues reconocer derechos fundamentales es una potestad del poder constituyente, no de los poderes constituidos y, por tanto, no lo es del Tribunal Constitucional».

Sobre esta cuestión debemos significar igualmente el acierto técnico del voto particular del magistrado Enríquez Sancho, en la STC 75/2024 que ahora nos ocupa, al expresar que no se puede derivar tal derecho fundamental de prestación, como es el derecho a abortar, del derecho a la integridad física, puesto que esta se refiere a la negativa a someterse a intervenciones no autorizadas sobre el propio cuerpo, salvo por motivos constitucionalmente aceptados. Además, este magistrado advierte con acierto la innecesaria alegación de un derecho fundamental al aborto para la declaración de constitucionalidad el artículo impugnado^[22].

Al hilo de esta cuestión debemos recordar igualmente que el Código Penal no protege exclusivamente derechos fundamentales, sino aquellos intereses que, por ser los más relevantes socialmente, quedan protegidos penalmente frente a las conductas más intolerables^[23]. Por tanto, no resultaba en modo alguno necesaria la creación ex novo de un derecho fundamental para la solución del recurso planteado, a menos que se pretendan alcanzar otros objetivos.

El Tribunal corrobora ahora el estatus de derecho fundamental al aborto, procediendo a ponderar el conflicto existente entre este interés y las libertades de expresión, reunión y manifestación (eludiendo el debate en relación con la libertad ideológica y religiosa). Pero, como hemos manifestado, no resultaba preceptivo crear un derecho fundamental nuevo, dado que el Tribunal Constitucional ha utilizado esta vía para enjuiciar la constitucionalidad de las normas legales limitativas de derechos y bienes constitucionales^[24]. Eso sí, a nadie se le escapan las trascendentales consecuencias jurídicas y también simbólicas que entraña el reconocimiento de un nuevo derecho fundamental.

Sobre este punto debemos traer necesariamente a colación la conocida doctrina del desaliento del ejercicio de los derechos fundamentales, provocada por una reacción penal desproporcionada y que desarrollaremos con posterioridad. Baste de momento en este punto destacar que precisamente la eventual afectación a esos derechos esenciales exige una mayor intensidad por lo que atañe a la justificación de las restricciones previstas penalmente (‍Cuerda Arnau, 2022: 100-‍101).

Desde nuestra posición, consideramos que la invención jurisprudencial de derechos fundamentales (como es el caso del derecho al aborto) se trata de un artificio para justificar las restricciones a otros derechos que sí ostentan tal naturaleza (libertad de expresión, reunión, manifestación, ideológica y religiosa), por cuanto equipara los rangos de ambos intereses. Nótese no solo la entidad, sino también la pluralidad de los derechos esenciales afectados por el art. 172 quater del Código Penal, y que exigiría, más si cabe, un despliegue argumentativo superior.

En relación con esta cuestión debemos detenernos en la función institucional de los intereses referidos, la cual trasciende del individuo, poseyendo un efecto social esencial en la formación del Estado democrático, dimensión que justificaría la especial consideración hacia las conductas típicas limítrofes a estos derechos fundamentales, las cuales no deberán ser tratadas como un delito cualquiera^[25].

Por si no fuera suficiente, hemos tenido que presenciar la aplicación de esta inquietante e innovadora doctrina (por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, dado que, como veremos, fue aplicada en Estado Unidos hace cincuenta años en relación con el derecho al aborto, encontrándose en la actualidad superada) de forma reiterada en los últimos tiempos. De este modo, debemos aludir a la invención del derecho fundamental a la muerte o del derecho fundamental a la vivienda por parte del Tribunal Constitucional.

Es más, una vez constatado el asalto a los derechos fundamentales, núcleo duro del texto constitucional, no resultaría extraña la modificación o creación de otros contenidos de la Carta Magna en cualquier momento. Con ello debemos poner de manifiesto una vez más el carácter político del Tribunal Constitucional, el cual viene soslayando el correspondiente procedimiento de modificación constitucional para lograr la imposición de una determinada opción ideológica, en detrimento de cualquier otra que pretenda abrirse camino.

Ante esta tesitura, ¿cuál es el órgano que debe fiscalizar de forma imparcial la actuación del Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico? Sobre esta cuestión, podemos indicar que un sector de la doctrina defiende la posibilidad de que el Parlamento ejerza también el control constitucional de las leyes^[26].

2. La soslayada reforma constitucional para la inclusión del derecho fundamental al aborto y su posible reversión en el futuro[Subir]

La única vía acorde con el ordenamiento jurídico vigente para consagrar el derecho fundamental al aborto consiste en plasmarlo en el texto constitucional a través del oportuno procedimiento de reforma constitucional. Todo aquello que no se ajuste a este axioma supone un exceso y la correlativa invasión de competencias del legislador constituyente.

Así fue considerado explícitamente por los magistrados Enríquez Sancho, Arnaldo Alcubilla y Tolosa Tribiño en su voto particular a la STC 44/2023, al afirmar que «la realidad social puede conducir a que se manifieste incluso la conveniencia de reconocer nuevos derechos fundamentales, pero para ello está prevista la reforma constitucional».

Sobre este particular debemos realizar obligada referencia al antecedente que sobre esta cuestión se ha producido recientemente en el vecino Estado francés. Con ello nos estamos refiriendo a la modificación constitucional acaecida mediante la Ley Constitucional n.º 2024-‍200, de 8 de marzo de 2024, la cual ha introducido el derecho fundamental al aborto, mejor dicho, la «libertad» de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo, en el ordenamiento jurídico francés^[27].

Resalta el correcto modus operandi del legislador el magistrado Enríquez Sancho a través de su voto particular a la sentencia objeto de estudio, al determinar que «la Constitución dice lo que dice y los juristas debemos atenernos a su texto, siendo tarea de ciudadanos y políticos modificarla como ha hecho Francia, por ejemplo, mediante la Ley Constitucional núm. 2024-‍200, relativa a la libertad de recurrir a la interrupción voluntaria del embarazo».

Si bien la reforma constitucional se erige en el cauce procedimental adecuado para la inclusión del referido derecho con carácter fundamental, debemos manifestar, desde nuestra consideración, la insuficiencia del debate social en Francia acerca de la necesidad de susodicha reforma constitucional, dada la trascendencia del derecho al que se quería dotar del máximo estatus jurídico. De hecho, la nueva regulación no fue sometida a referéndum por decisión del presidente de la República, no obstante, esta opción se ajusta a la legalidad del derecho francés.

Entendemos que la expedita modificación del texto constitucional francés, así como los artificios argumentativos del Tribunal Constitucional español para constitucionalizar el derecho al aborto, bien se puede deber a la obligación de dar respuesta frente a la conocida sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, Dobbs v. Jackson Women’s Helath Organization, de 24 de junio de 2022, la cual rechaza la existencia de un derecho fundamental al aborto en aquel país^[28]. Resulta cuanto menos sorprendente que, tanto en la STC 44/2023 como en la resolución que ahora nos ocupa, se prescinde de toda alusión a esta reciente y valiosa doctrina norteamericana, ni tan si quiera cuando en la primera de estas sentencias se trae a colación un buen número de instrumentos jurídicos internacionales. La sentencia Dobbs supone la realización de un giro copernicano respecto de la concepción del aborto en aquel país, dado que rechaza el anclaje constitucional del derecho al aborto, el cual fue reconocido en la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, Roe v. Wade, de 22 de enero de 1973, reconociéndose que en aquel momento se le privó a la ciudadanía norteamericana del poder de decisión sobre tan significativa cuestión (Salinas Mengual, 2023: 16). Pues bien, nuestro Tribunal Constitucional copia y pega una doctrina creada hace cincuenta años en la Corte Suprema estadounidense, la cual se encuentra en la actualidad superada^[29].

Es decir, se ha optado por la creación y posterior consolidación jurisprudencial del derecho a abortar, presuntamente derivado de la dignidad humana y de la integridad física y moral, desprotegiendo, a su vez, la vida humana prenatal durante las catorce primeras semanas de gestación (sin que se justifiquen, entre otras cosas, las razones del establecimiento de este plazo, ni el procedimiento para la determinación del dies a quo de este), puesto que la información y el procedimiento de su ofrecimiento a la mujer embarazada resultan más que deficientes para lograr una mínima protección del nasciturus. En este sentido resulta contundente el voto particular de la magistrada Espejel Jorquera a la STC 44/2023, al destacar que durante las catorce primeras semanas el nasciturus carece de protección alguna^[30].

La doctrina denuncia la falta de información de las consecuencias sobre el nasciturus y la mujer (como, por ejemplo, acerca del síndrome del postaborto), las alternativas o ayudas públicas existentes. Incluso un sector de la academia señala la necesidad de que la madre pueda escuchar el latido del corazón o contemplar una ecografía del nasciturus^[31]. Es más, se convierte ahora en delincuentes a quienes intentan suplir las carencias informativas que el Estado no ha sabido cubrir para proteger someramente la vida humana dependiente^[32].

Gracias a la creación del art. 172 quater se evita que las mujeres embarazadas obtengan la debida información sobre el aborto y su aplicación, dado que ni siquiera el sector privado puede llevar a cabo esta labor, so pena de comisión delictiva. Con ello, se eliminan las cortapisas que pudieran existir sobre el ingente negocio del aborto. En relación con esta cuestión debemos resaltar que se sitúa en torno al 82 % la cifra de los abortos practicados en centros privados, ascendiendo la práctica del aborto al número de cien mil intervenciones anuales en España^[33].

En definitiva, el Tribunal Constitucional ha soslayado sin ambages el procedimiento de reforma constitucional y cualquier debate social en torno a esta trascendental cuestión^[34]. Cuando bien podría haberse planteado este durante los trece años que se han necesitado para la resolución del recurso interpuesto. En su lugar, se ha utilizado la puerta de atrás para favorecer determinadas posiciones ideológicas, en claro detrimento de otro derecho fundamentalísimo efectivamente reconocido en el texto constitucional, esto es, la protección de la vida humana prenatal, a la que todos tienen derecho, con arreglo al art. 15 de la CE^[35].

Al hilo de esta cuestión, aun sabiendo que el desarrollo de este asunto excede los límites del presente estudio, debemos manifestar que la vida «humana» existe desde el momento de la fecundación, en virtud del cual se crea un ser con un ADN perteneciente a la especie humana, diferente al de sus padres y al de cualquier otro individuo, encontrándose en un proceso de evolución y siendo por ello titular del derecho a la vida. Extremos biológicos todos ellos corroborados desde hace años por el saber científico mediante argumentos genéticos, evidencias de biología celular y pruebas embriológicas concluyentes, que, de forma objetiva, sitúan el comienzo de la vida humana en el momento de la concepción. De este modo, se ha podido constatar que, desde la fecundación, la persona posee una identidad genética propia y diferente a la de sus progenitores, y a la de cualquier otro individuo, e inmutable hasta la muerte. De tal manera el cigoto ostenta información genética de vida humana y propia, así como también capacidad informacional, es decir, aquella que le permite una potencialidad suficiente para el desarrollo del plan embriológico, el cual queda establecido desde la primera división celular del cigoto; igualmente, el desarrollo del embrión se caracteriza por ser dinámico, sin solución de continuidad, y, además, el embrión no forma parte de ningún órgano del cuerpo de la madre, ni resulta imprescindible para su supervivencia. Fruto de estas premisas se colige que la persona debe ser sujeto de derechos inviolables desde el momento de la fecundación^[36].

Por tanto, discrepamos radicalmente de las posiciones acientíficas que consideran el embrión y el feto como parte del cuerpo de la mujer, tal y como expresó el voto particular de la magistrada Balaguer a la STC 43/23^[37].

Para un adecuado entendimiento de esta cuestión se debe separar la dimensión del derecho a la vida como prius lógico, ontológico, dotado de dignidad y extrema hipervulnerabilidad, de la asunción de personalidad jurídica «a efectos civiles», con arreglo a los arts. 29 y 30 del Código Civil. Sobre este particular hay que recordar también que el título II del Código Civil ostenta la rúbrica «Del nacimiento y de la extinción de la personalidad civil». Efectivamente, el concebido se tiene por nacido en todo lo que le sea favorable, siempre que nazca vivo y producido el entero desprendimiento del seno materno. Pero es que con la práctica del aborto no se le permite nacer, con lo que esta regulación aplicada a ultranza resulta un sofisma irresoluble, dado que si le priva de nacer nunca ostentará derechos^[38].

Los requisitos de los referidos preceptos del Código Civil han dotado de seguridad jurídica al sistema mediante la creación de una ficción jurídica en un tiempo en el que se desconocía el proceso evolutivo de la vida humana intrauterina, sin los avances científicos actuales mediante los que podemos comprobar en todo momento el estado vital del embrión o feto. Con ello queremos significar que una cosa es la existencia natural de la persona, que comienza con la concepción (dado que con ella surge un individuo con ADN humano propio, diferente al de sus progenitores y al de cualquier otro individuo), y otra, la asignación de personalidad «a efectos civiles». El momento de dicha atribución por parte del derecho civil puede ser debatido, ampliándose o restringiéndose el ámbito normativo en aras de la seguridad jurídica, si bien la existencia de la persona como tal es un dato empírico indiscutible^[39]. Este axioma debe ser complementado con la ineludible alusión al término «todos» del art. 15 de la CE, muestra indudable de la voluntad del legislador constituyente de proteger también la vida humana intrauterina.

No debemos olvidar que, en otras ramas del ordenamiento jurídico, como es el caso derecho penal, se ha desarrollado tradicionalmente el concepto de vida, con la calificación de «humana», dependiente o no, a la hora de diseñar los tipos delictivos contra la vida^[40]. El Código Civil recoge simplemente una noción de personalidad a «efectos civiles», que no de persona. Asimismo, debemos indicar que incluso existiendo diversas posturas entre doctrina penalista que discrepan en torno al momento en el que la vida humana es dependiente, bien desde el momento de la fecundación, bien desde la anidación del óvulo fecundado en el útero, se reconoce que el bien jurídico protegido es la vida humana^[41].

Ya en otro orden de cosas, y por lo que respeta a la posible reversión de la situación creada por la STC 44/2023 y consolidada mediante la STC 75/2024, debemos hacer obligada referencia a la doctrina del precedente. Con arreglo a esta tesis del propio Tribunal Constitucional, no resulta posible que el máximo intérprete de la norma suprema desatienda sus propios precedentes jurisprudenciales, a menos que se ofrezcan cumplidas razones del cambio de criterio.

Este crucial axioma ya se plasmó en resoluciones como la STC 103/1984, de 12 de noviembre, al determinar que «un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable»^[42].

En su momento, los votos particulares de los magistrados Enríquez Sancho, Arnaldo Alcubilla y Tolosa Tribiño a la STC 44/2023 expresaron la infracción de la doctrina del precedente, al apartarse esta sentencia de los criterios establecidos por la STC 53/85, la cual determinó para los referidos disidentes dos declaraciones fundamentales, en modo alguno superadas. Por una parte, que ni los derechos de la mujer ni los del nasciturus tienen carácter absoluto. Y, por otra, que el nasciturus es un bien jurídico protegido por el art. 15 de la Constitución, lo que obliga al Estado a su protección, incluso utilizando la vía penal.

La Sentencia 75/2024 no solo continúa sin aportar ningún argumento al respecto de este cambio, sino que profundiza en la brecha creada al consolidar el carácter fundamental del derecho al aborto creado con anterioridad, prefiriendo este, como resultado de la ponderación efectuada, frente al ejercicio no violento nada más y nada menos que de las libertades de expresión, reunión, manifestación, ideológica y religiosa^[43].

Al hilo de esta cuestión, y en relación con el derecho de reunión y manifestación, podemos aludir a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, 477/2022, de 11 de octubre, la cual acertadamente decretó la vulneración del derecho de reunión y manifestación por parte de la Resolución de 5 de octubre de 2022 de la directora de la Ertzaintza, que modificó el lugar de las concentraciones comunicadas el 8 de septiembre frente a la Clínica ASKABIDE en Vitoria. De esta manera, el Tribunal determina: «Por ello la administración actuó incorrectamente, al margen de las atribuciones recogidas en el ordenamiento jurídico aplicable, al exigir la modificación del lugar de reunión, incidiendo con las atribuciones que el ordenamiento jurídico recoge para otro supuesto, no para el supuesto de que 2, 3, o 9 personas realicen las conductas que refieren las actuaciones»^[44].

No obstante, un examen más concienzudo de la cuestión permite apreciar que, precisamente, la desvinculación del precedente también podrá servir en el futuro para efectuar una eventual modificación de la posición del Tribunal Constitucional, no exento de riesgo este actuar por lo que respecta al principio de seguridad jurídica^[45].

Así, en hipótesis, la recepción de la doctrina Dobbs acarrearía la inconstitucionalidad del art. 172 quater objeto de estudio, no solo por la inexistencia del derecho fundamental al aborto, sino por la contravención del ejercicio de las libertades de expresión, reunión, y manifestación, y la necesidad de la protección de la vida prenatal que llevan a cabo los grupos antiabortistas al ofrecer información relevante acerca del aborto a las mujeres embarazadas. Eso sí, siempre bajo el entendimiento de que dicho ofrecimiento se efectúe sin la comisión de delitos de coacciones, amenazas, injurias u otros delitos que ya estaban contemplados en el Código Penal, haciendo innecesaria la inclusión del art. 172 quater.

3. Graves consecuencias de la creación y consolidación jurisprudencial de derechos fundamentales: especial referencia al efecto desaliento[Subir]

La creación jurisprudencial de derechos fundamentales permite la petrificación del sistema constitucional, dependiendo del contexto histórico y político en el que nos encontremos, a menos que hagamos caso omiso a la teoría del precedente. Con ello no podemos más que significar la apertura por el Tribunal Constitucional de la caja de Pandora. Este proceder puede acarrear una grave inestabilidad en el ordenamiento en caso de cambio de la composición de los miembros del Tribunal Constitucional y, con ello, la asunción de otras corrientes de pensamiento en un sentido político diferente.

Además, estas innovaciones jurisprudenciales podrían operar sobre cualquier materia constitucional, dado que, de un modo u otro, todo interés se puede hacer derivar de conceptos tan genéricos como la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad. Máxime cuando ya se ha normalizado en la praxis del Tribunal Constitucional la creación y consolidación de derechos fundamentales de la envergadura de los derechos a abortar y a morir o el politizado derecho a la vivienda^[46]. Con ello queremos expresar nuestra honda preocupación por la asunción del papel de legislador constituyente por parte del Tribunal Constitucional, bajo el paraguas de una pretendida interpretación evolutiva de la norma suprema, proceder a todas luces inadmisible^[47]. Sobre esta interpretación debemos añadir que en nada se han tomado en consideración otras realidades, como el actual estado de la ciencia en cuanto a métodos de anticoncepción y planificación familiar e información existentes o las disminuidas cifras de natalidad de nuestro país, que bien aconsejarían una postura radicalmente contraria desde un punto de vista pragmático.

Sobre este particular, debemos destacar que un sector de la doctrina acertadamente pone el acento en la necesidad del Tribunal Constitucional de romper con el paradigma interpretativo de la STC 53/85, más que en la aplicación de una interpretación evolutiva del texto constitucional (‍Gómez Fernández, 2023: 259). Así las cosas, y contando, además, con el precedente que crea el tipo penal objeto de análisis, la conducta «molestar» bien puede convertirse en una acción muy socorrida para tipificar y con ello acallar otras manifestaciones de la libertad de expresión, reunión o manifestación, pilares del sistema democrático, provenientes de sectores disidentes frente a la actuación, verbigracia, de autoridades, políticos, funcionarios, etc.^[48].

Resulta especialmente trascendente la significativa reducción del ejercicio de las libertades esenciales operada, no obstante la cual consideramos que, de ser necesario en algún momento un ejercicio de las libertades públicas de mayor intensidad a la que estamos acostumbrados, este deberá quedar amparado bajo el abrigo del texto constitucional y frente a modificaciones legales subrepticias.

Además, por si fuera poco, las perniciosas consecuencias apuntadas se pueden ver incrementadas, dado que la actividad el Tribunal Constitucional está excluida de control interno, pudiéndose verse abocado el sistema a un continuo periplo hacia las instancias supranacionales, en aras del control del necesario equilibrio constitucional, con los problemas prácticos que ello podría generar y el desgaste del prestigio de las instituciones españolas.

La posición del Tribunal Constitucional en la sentencia objeto de análisis dista mucho de la concepción amplísima que mantiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con las limitaciones utilizando la vía penal de las libertades de expresión, reunión y manifestación. En este sentido, resulta de notable interés el voto particular a la sentencia que comentamos emitido por los magistrados Arnaldo Alcubilla y Espejel Jorquera, los cuales recuerdan que únicamente se podrán establecer penas de prisión frente a la incitación a la violencia o el discurso del odio, de acuerdo con la doctrina del referido Tribunal europeo, adoptada también por el propio Tribunal Constitucional en un buen número de resoluciones^[49].

En el presente caso, debemos señalar que nos encontraríamos con una pena de prisión de hasta un año de duración por la comisión de actos molestos u ofensivos, carentes de toda violencia. Incluso dicho marco penológico podría ser superado tal y como hemos comentado con anterioridad. Así las cosas, los referidos magistrados expresaron que la redacción del art. 172 quater puede desalentar el ejercicio de los derechos fundamentales implicados, máxime cuando la conducta no lleva aparejada la taxatividad requerida y se prevé, además, una reacción penal desproporcionada.

Entramos mediante esta reflexión en el campo del efecto disuasorio o chilling effect. Este concepto se puede definir, partiendo del análisis de la proporcionalidad estricta, como “el resultado disuasorio indirecto que sobre el ejercicio de un derecho fundamental produce la sanción penal de una conducta ilícita pero muy cercana a las que resultan amparadas por el derecho en cuestión, debiéndose colegir en estos casos que el recurso al derecho penal resultaría falto de la debida proporcionalidad»^[50].

De este modo, se afirma que se derivan dos obligaciones ineludibles y que se ven seriamente comprometidas con la creación del art. 172 quater del CP. Una de ellas, dirigida al legislador, en virtud de la cual se debe abstener de castigar las conductas de escasa lesividad cercanas al ejercicio, así como la de respetar el principio de taxatividad. Y otra destinada al órgano jurisdiccional, de tal manera que declare la atipicidad de la conducta o proceda a la aplicación proporcionada de la pena mediante, por ejemplo, la imposición de mínimos penológicos, penas alternativas menos graves, suspensión, sustitución, indulto parcial, eximente incompleta o atenuante analógica^[51].

No obstante estos antecedentes, la doctrina ha destacado el actual abandono en la aplicación de la teoría del desaliento por parte del Tribunal Constitucional, sin que se hayan dado, desde nuestro punto de vista, cumplidas razones de la actual inobservancia de esta, en coherencia, eso sí, con la ruptura del respeto al precedente (‍Cuerda Arnau, 2022: 116-‍126). Este cambio de orientación supone dar cabida a la constitucionalidad de normas penales que puedan desalentar el ejercicio de derechos y libertades fundamentales y la atenuación de las exigencias de proporcionalidad exigidas al legislador y a los órganos jurisdiccionales, incrementándose con ello la desprotección de los derechos fundamentales. Siendo claro exponente de esta restrictiva concepción la sentencia objeto de este trabajo, cuando, de acuerdo con aquella doctrina, resulta preceptiva una interpretación limitada del tipo penal que nos ocupa^[52].