LA CONSTANCIA REGISTRAL DEL SEXO (A PROPÓSITO DE LA LEY TRANS)^[1]

1. ¿Se modifica el concepto jurídico de sexo?[Subir]

La raíz biológica del sexo jurídico resulta una obviedad. Pero, como ya hemos señalado, la noción jurídica del sexo como simple reflejo de la biología se transforma en el momento en el que en un ordenamiento se admite a las claras que conste un sexo que no es el biológico sino el sentido^[19]. Puede pensarse que la concepción tradicional quedaba salvaguardada mientras la proyección del imaginario biológico llevaba a exigir la esterilización (se persigue evitar la imagen de un hombre embarazado o de una mujer que aporta semen en una concepción) y una suerte de copia del modelo físico del sexo sentido^[20]. Pero, incluso así, en este primer régimen dibujado a partir de la STS de 2 de julio de 1987 (RJ 987/5045) el concepto ya habría mutado para dar entrada a la identidad^[21]. Y todo ello aunque las decisiones de nuestro Tribunal Supremo que establecieron ese primer régimen descartaran una equiparación a todos los efectos (con una clara y expresada privación del derecho al matrimonio)^[22].

Más expuesta todavía queda la concepción tradicional cuando, como es el caso español (Ley 3/2007), la actuación requerida sobre lo físico pasó a ser la de un tratamiento médico durante dos años para acomodar las características físicas al sexo sentido. Ciertamente podía verse todavía un intento de rellenar la brecha respecto de la biología, pero se atenúa la constricción a copiar lo máximo posible a la naturaleza y eran posibles cambios registrales del sexo sin acomodación total o principal a los patrones físicos de referencia^[23].

Ahora, aunque tratamientos e intervenciones se producen, la ley no los requiere. ¿Qué ha cambiado en la noción jurídica del sexo al hacerlo depender de la sola declaración de la propia identidad? La brecha entre sexo registral y sexo biológico (siempre presente al desconocerse la intersexualidad) realmente sigue en los mismos términos desde que el primero dio entrada a la identidad. En esto nada ha variado con la Ley 4/2023. A la pregunta de qué es el sexo para el derecho español, no procede responder que en España el sexo de una persona es el que declara sentir. Esta respuesta corresponde al interrogante de cuál es el sexo de una persona.

Solo, por tanto, si se ponen en relación las características físicas con el concepto de sexo legal, podemos decir que este ha variado con la ley trans. Pero esto supone asumir que también varió (respecto del establecido jurisprudencialmente) a raíz de la Ley 3/2007 y que el régimen jurisprudencial, a su vez, modificó el anterior.

2. Autodeterminación y condicionantes constitucionales (dignidad y libre desarrollo de la personalidad, sujeción al ordenamiento jurídico y seguridad jurídica)[Subir]

I. El reconocimiento de la posibilidad de cambio registral del sexo está vinculado a derechos constitucionales. Se invoca la protección del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE)^[24], pero ese reconocimiento se conecta de manera muy especial a la consideración de la identidad sexual como una exigencia de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). Es por ello por lo que se habla de la identidad sexual como un derecho constitucionalmente protegido. Desde luego, las primeras decisiones del Tribunal Supremo que posibilitaron el cambio registral no llegaban a semejante formulación^[25]. Pero la asunción de esta^[26] se aprecia ya en la STS de 17 de septiembre de 2007^[27] (RJ 2007/4968) y en la Exposición de motivos de la entonces hacía poco promulgada Ley 3/2007^[28]. Asunción lógica, porque ya para entonces el TEDH había afirmado (asunto Christine Goodwin c. Reino Unido de 11 de julio de 2002)^[29] que la identidad sexual estaba protegida por el derecho a la vida privada garantizado en el art. 8 CEDH. En tiempos más cercanos, el reconocimiento de ese derecho recorre tanto la STC 99/2019 como la STS de 17 de diciembre de 2019 (RJ 2020/669), relativas al acceso de un menor a la posibilidad de cambio registral en el ámbito de la Ley 3/2007. Y, por supuesto, ocurre lo propio con las más recientes decisiones del Tribunal Constitucional (SSTC 67/2022 y 81/2024), en este caso atinentes a la discriminación en el ámbito laboral.

II. Una cosa es, sin embargo, el reconocimiento del derecho a la identidad sexual, y otra, los requisitos para la efectividad de este (pues es esa efectividad lo que se sustancia en el régimen de acceso al cambio registral).

El sistema de la Ley 4/2023 sustituye al de la Ley 3/2007, que requería un informe de disforia de género (emitido por un médico o psicólogo clínico que atestiguara la estabilidad y persistencia de la disonancia) y la acreditación de haber estado al menos dos años bajo tratamiento médico para acomodar las características físicas al sexo sentido. En 2007 este régimen se instauró invocando el libre desarrollo de la personalidad (entendiendo que este exigía descartar las intervenciones quirúrgicas como requisito). Ahora, aunque la opción del legislador está clara, la polémica en torno a esta hace insoslayable la reflexión sobre los imperativos y condicionantes constitucionales respecto de lo que hemos denominado efectividad del derecho a la identidad sexual.

III. La STC 99/2019^[30] se dicta al hilo de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo (Auto de 10 de marzo de 2016 [RJ 2016/1392]) en relación con la entonces imposibilidad de los menores de acceder al cambio registral (art. 1.1 Ley 3/2007), pero los recurrentes en el proceso a quo, que se habían personado en el procedimiento, también solicitaban que se declararan inconstitucionales las exigencias impuestas por el art. 4 Ley 3/2007 (diagnóstico y tratamiento hormonal). La razón aducida era que, al tratarse de una heteroasignación de la identidad sexual, se lesionaba la dignidad de la persona transexual. El Tribunal obviamente no entra en el asunto, razonando que este no formaba parte del objeto procesal^[31]. Pero es también obvio que ello no suponía ninguna validación del sistema, si bien otra cosa se señala en el Dictamen 901/2022 del Consejo de Estado respecto de la exigencia de un diagnóstico médico o psicológico^[32].

No requiere demasiada explicación que la exigencia de tratamientos hormonales resulta contraria no solo a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), sino al derecho a la integridad física (art. 15 CE). La realidad muestra que de ordinario se llevan a cabo, como igualmente se producen intervenciones, pues una cosa es que ambos extremos salgan de la ecuación y escrutinio legal, y otra desconocer la trascendencia^[33] que tienen especialmente para las personas con una identidad binaria que no se sienten de su sexo registral. De lo que se trata, sin embargo, es de que cada persona pueda decidir tanto a ese respecto^[34] como al momento en el que proceder al cambio registral^[35]. Y nótese que ello implica que legalmente se descarta la exigencia, sea de una suerte de réplica radical de un modelo que se considera natural, sea de un suficiente acercamiento a caracteres externos de tal modelo. En alguna de las nuevas legislaciones europeas (como las de Malta, Portugal, Islandia, Francia o Luxemburgo) se incide expresamente en la improcedencia de exigir prueba al respecto. Así lo hace también la Ley 4/2023 (art. 44.3), y ello a pesar de que legalmente no se prevé ningún juicio externo sobre la procedencia del cambio. Ciertamente no es España el único país con sistema de autodeterminación que incide en el asunto (también lo hacen, por ejemplo, Portugal, Islandia o Malta), pero precisamente en tal contexto, el de la libre determinación, parece que se trata más bien de un recordatorio y distanciamiento de un pasado inquisitorio que de una cautela de cara a conjurar un riesgo real. Y es que tal cautela puede tener más sentido, y en breve nos referiremos a ello, en ordenamientos, como el francés o el luxemburgués, en los que, tras su reforma, se sigue condicionando la modificación a una valoración externa.

IV. La (innecesaria) llamada de atención que la Ley 4/2023 realiza en su art. 44.3 se refiere también a la «exhibición de informe médico o psicológico relativo a la disconformidad con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento». En este caso, se trata de una particularidad de la ley española porque ninguno de los ordenamientos que inciden expresamente en la improcedencia de la acreditación de tratamientos o intervenciones se refiere al asunto. Todos ellos aluden a tratamientos o terapias psiquiátricas o psicológicas, pero el informe de disconformidad supone solo una constatación. Aunque, ciertamente, la no mención del informe es irrelevante en un sistema de autodeterminación, y solo muestra la mayor preocupación por descartar la exigencia de tratamientos e intervenciones.

¿Era compatible con los principios constitucionales la exigencia de un informe de disconformidad? Ya hemos señalado que así lo entendía el Consejo de Estado en su Dictamen 901/2022, aunque afirmaba que la exigencia había sido validada en la STC 99/2019, cosa que, como hemos visto, no ocurrió. El TEDH, por su parte, ha considerado que su exigencia no contravenía el art. 8 CEDH (A.P., Garçon y Nicot c. Francia, de 6 de abril de 2017). Y no resulta un argumento definitivo el que la opción por la autodeterminación (luego veremos que el paso siguiente a la supresión del informe no es necesariamente la autodeterminación, pero ahora nos referimos a este sistema porque lógicamente descarta cualquier prueba respecto de la identidad) sea mayoritaria en las nuevas legislaciones europeas y la recomendada por diversos foros e instancias internacionales^[36].

En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada debe ser negativa. El informe busca determinar la verdad de una identidad que se afirma sentida, y requerir este tipo de validación experta supone una intromisión ilegítima en la intimidad y una afección a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad. Evoca, además y de una manera particularmente intensa, la etapa en la que la disconformidad entre lo sentido y la constancia registral era contemplada desde un prisma patologizante. Por más que se pueda aducir que, superada esa etapa^[37], el informe ya solo está al servicio de poder constatar la verdad de una identidad afirmada^[38].

A la opinión expresada se llega tras ponderar los derechos individuales reseñados con las exigencias de los números 1 y 3 del art. 9 CE. Vaya por delante que en esa ponderación no se tiene en consideración la noción de estado civil y su tradicional vinculación al orden público (que justificaría las exigencias de estabilidad e indisponibilidad)^[39]. Entre nosotros es de general aceptación que el sexo ya no es un estado civil^[40]. Y en todo caso, y como recuerda la STC 99/2019:

El sexo, sin embargo, es una condición personal que tiene relevancia en nuestro sistema legal. Mientras sea así, resulta exigencia de la segu- ridad jurídica (como garantía de la posibilidad de correcta identificación del marco jurídico)^[41] que, para configurar el supuesto de hecho de una norma (luego precisaremos que ha de tratarse de casos en los que el sexo sea un presupuesto insoslayable), el sexo que se afirma conste en el Registro Civil. Pero de lo que ahora estamos hablando es de las eventuales exigencias constitucionales en lo que hace a los requisitos para que el sexo afirmado acceda al Registro. Y este es un asunto que propiamente no compete a la seguridad jurídica (o solo lo hace en la medida en que esta exige que queden claros los requisitos para acceder a la modificación registral). Aunque en ocasiones así parezca entenderse^[42], no es una cuestión de seguridad jurídica la comprobación de la verdad (incluimos aquí tanto la sinceridad como el acierto en el autodiagnóstico de la propia percepción) de la identidad afirmada. En realidad, esa eventual comprobación de la verdad respecto de las personas mayores de edad no sirve a ningún imperativo constitucional^[43]. El velar por el cumplimiento de las normas como corolario del art. 9.1 CE (y, si se quiere, de la propia seguridad jurídica en cuanto que también se manifiesta en la sumisión de ciudadanía y poderes públicos al ordenamiento jurídico)^[44] ha de conducir a evitar el fraude de ley. Pero el fraude de ley no se produce cuando una persona declara una identidad sexual que de verdad no es la suya, sino cuando lo hace para defraudar otra norma (art. 6.4 CC). Ciertamente, el informe sería un medio eficaz para prevenir tal fraude, pero afectaría de una manera desproporcionada a los derechos constitucionales apuntados, había cuenta de que no es ni mucho menos un medio necesario para evitarlo^[45].

V. Las reflexiones anteriores sirven para justificar la constitucionalidad de un sistema de autodeterminación. Como hemos visto, la seguridad jurídica nada tiene que ver con asegurarse de que la identidad afirmada es cierta. Esto solo es relevante en supuestos de fraude de ley como manifestación de la sujeción de los ciudadanos al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) —y, solo en este sentido, de la seguridad jurídica—.

La seguridad jurídica como garantía de la posibilidad de correcta identificación del marco jurídico, exige, eso sí, que se prevean las consecuencias jurídicas del cambio registral del sexo en todas las esferas en las que ello tenga trascendencia^[46]. Semejante necesidad de previsión no surge, sin embargo, ex novo como consecuencia del establecimiento de un sistema de autodeterminación^[47]. Otra cosa es que, en determinados aspectos, un régimen de autodeterminación haga más evidente tal necesidad. Además, tal régimen hace que sean más fáciles los cambios oportunistas. Es aquí donde debe intervenir el fraude de ley, y el previsible mayor protagonismo de ese control sí es un efecto específico de la autodeterminación.

VI. ¿Es el sistema de autodeterminación el único compatible con las exigencias constitucionales? Seguramente no. Otra cosa es que, a mi juicio, resulte preferible.

Como ya hemos adelantado, el paso siguiente a la supresión del informe no es necesariamente la autodeterminación. Los casos francés y luxemburgués son una muestra de ello. En el derecho francés (art. 61-‍5 del Código Civil [en la redacción dada por la Ley 2016-‍1547, de 18 de noviembre de 2016]), para obtener la modificación de la mención relativa al sexo en el Registro Civil, la persona solicitante debe acreditar judicialmente mediante un «conjunto suficiente de hechos» que tal mención no se corresponde con el sexo con el que se presenta y por el que se le conoce. Entre esos hechos, se apuntan como «principales»: la presentación pública como perteneciente al sexo pretendido; que la persona sea conocida según tal sexo en su entorno familiar, de amistad o profesional, y que se haya producido el cambio del nombre propio por uno que corresponde al sexo reivindicado. Y se precisa, ahora sí con más sentido, en el art. 61-‍6, que el hecho de no haberse sometido a tratamientos médicos, operación quirúrgica o esterilización no puede ser motivo para desestimar la demanda de modificación. Prácticamente igual es la regulación luxemburguesa. En el art. 1 de la Ley de 10 de agosto de 2018, se repite la fórmula francesa sobre acreditación (de ordinario en un procedimiento administrativo) de un conjunto suficiente de hechos y se reitera lo relativo a los hechos principales (las únicas variaciones residen en precisar que los hechos no deben ser cumulativos y en añadir el entorno asociativo al posible círculo de conocimiento). Además, en el art. 2, se incide en la no necesidad de tratamientos o intervenciones en idénticos términos que la normativa francesa.

En lo que hace a las inspiraciones a las que puede responder el modelo anterior, posiblemente hay una cierta reminiscencia de una imagen estereotipada, ahora percibida a través de su reflejo en otros (que atestiguan una exteriorización)^[48]. Sin duda ha influido la asunción en Francia del sexo como extremo relativo al estado civil^[49] y la permanentemente invocada indisponibilidad de tal estado^[50] (se asume así como apriorismo que los principios rectores de este impiden dejar el cambio registral a la sola voluntad e imponen un control estatal sobre la existencia de efectivas exteriorizaciones). Por lo demás, a buen seguro también habrá estado presente una preocupación por el fraude de ley.

A la hora de afrontar al fraude puede discutirse si es preferible filtrar un sistema de autodeterminación a través de la institución del fraude de ley o realizar un control previo con una suerte de test de vida. La alarma frente a situaciones oportunistas puede hacer pensar en la conveniencia de lo segundo. Pero no parece que tales comportamientos pasen de ser puntuales y no puedan atajarse mediante el expediente del fraude de ley. Sistemas como el francés o el luxemburgués atenúan los requisitos de imagen o exteriorización, pero, al mantenerse en una suerte de heteroasignación y requerir aportación de pruebas, mantienen un cierto hilo con un pasado poco respetuoso con la dignidad humana. Desde la perspectiva del derecho español, posiblemente semejante hilo no sea suficiente para considerar inconstitucional todo sistema de test de vida^[51], pero, como ya se ha adelantado, sí hace preferible inclinarse por un sistema de autodeterminación.

VII. En un sistema de autodeterminación cabe, en fin, preguntarse sobre la procedencia, y compatibilidad con las exigencias de la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, de procedimientos que requieran sucesivas reafirmaciones o ratificaciones. El asunto se examina ahora desde el posible cuestionamiento de tales reafirmaciones o ratificaciones por resultar de algún modo paternalistas^[52] y poder recibirse incluso como vejatorias.

El procedimiento regulado en el art. 47 de la Ley 4/2023 comienza con la solicitud de iniciación del expediente por parte de la persona legitimada^[53] ante el Registro Civil. Se le dará cita para una comparecencia inicial informativa en la que «la persona encargada del Registro Civil recogerá su manifestación de disconformidad con el sexo mencionado en su inscripción de nacimiento y su solicitud de que, en consecuencia, se proceda a la correspondiente rectificación». En esa comparecencia^[54] (en la que, si procede, se deberá señalar el nuevo nombre) se informará de los extremos señalados en el art. 44.7 de la Ley 4/2023 (consecuencias jurídicas, reversión, y medidas de asistencia, protección e información). Tras esa información, la persona legitimada «suscribirá, de estar conforme, la comparecencia inicial reiterando su petición de rectificación registral del sexo mencionado en su inscripción de nacimiento». En un período máximo de tres meses se producirá una segunda comparecencia para ratificar la solicitud, tras la cual se deberá dictar resolución en el plazo máximo de un mes.

La somera descripción realizada pone de manifiesto que el legislador ha considerado oportuno arbitrar medidas que configuren un procedimiento pausado y no favorecedor de la precipitación. De ello es clara muestra la necesidad de una nueva comparecencia para ratificar una solicitud que, a su vez, ya había sido reiterada. Ello puede justificarse con el argumento de que, siendo preceptiva la información prevista en el art. 44.7 de la Ley 4/2023, resulta razonable, y conveniente, dejar transcurrir un plazo que posibilite la reflexión. Si damos por bueno que esa información es procedente, y que es papel del Estado proporcionarla^[55], la justificación apuntada resulta plausible. Lo dicho, sin embargo, se refiere a los pasos, no a los tiempos^[56]. Tres meses como posible plazo para la segunda comparecencia es un tiempo considerable. Habrá de evaluarse, además, la duración de todo el procedimiento a la vista de la rapidez o tardanza en la obtención de la primera cita.

En las líneas anteriores hemos ceñido la justificación de la segunda comparecencia al propósito de fomentar la reflexión y evitar la precipitación. Mucho más dudoso es, sin embargo, que tal comparecencia pueda justificarse como medida para minimizar el riesgo de fraude de ley. Para la formación de un juicio al respecto sirve la primera comparecencia. Exigir una segunda con el objetivo de configurar un procedimiento más largo y, por esa razón, desincentivador de conductas oportunistas, sería, en mi opinión, una medida desproporcionada^[57].

3. Autodeterminación y fraude de ley[Subir]

I. Como ya se ha señalado, es claro que la posibilidad de fraude de ley se incrementa en un sistema de autodeterminación. Los escenarios del posible fraude son las políticas de acción positiva respecto de las mujeres y la represión de la violencia de género; de ahí que la problemática, y el recelo frente a cambios insinceros y oportunistas, se centre en casos en los que se modifica la inscripción registral para constar como mujer.

El caso que se aborda en el Auto del magistrado encargado del Registro Civil de Las Palmas de 18 de octubre de 2023 (ROJ: AJPI 457:2023) sirve perfectamente de ejemplo. Se solicitaba la rectificación registral de la mención al sexo, de varón a mujer, conservando el nombre propio. Solicitud que fue denegada con la siguiente argumentación:

Antes del extracto que se reproduce, se había aludido expresamente al fraude de ley recordando lo que se consigna en la directriz tercera de la Instrucción de la DGSJFP de 26 de mayo de 2023 sobre la rectificación registral de la mención relativa al sexo regulada en la Ley 4/2023: «Dentro de los estrictos términos de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, el encargado velará porque no se produzca fraude de ley o abuso de derecho».

Un sistema de libre determinación no excluye el juego del fraude de ley^[58]. Otra cosa es que el análisis en esa perspectiva de alguna manera conduzca a matizar el propio sistema. Y es que, finalmente, a través del juicio de fraude de ley termina por aparecer una suerte de heteroasignación o valoración externa que no puede evitar la toma en consideración de extremos relativos a la denominada expresión de género.

En el caso, y así se hace constar en el auto, todo da a entender que la finalidad perseguida era la de promocionar a una categoría militar en cuota o baremo femeninos; finalidad, además, que el solicitante no oculta y de la que incluso parece jactarse^[59]. En clave de fraude de ley (art. 6.4 CC) la normativa de cobertura serían los arts. 43, 44 y 46 de la Ley 4/2023, y la norma defraudada la disposición que de algún modo facilite la promoción femenina. Aunque la concepción objetiva del fraude aparezca como la dominante^[60], lo cierto es que a menudo la intención o finalidad, siquiera deducida a la vista del desarrollo de los acontecimientos, es el dato que permite distinguir entre un acto en fraude de ley y otro que no lo es. En esta ocasión la finalidad parece clara, pero repárese en que esta resulta relevante porque el declarante no exteriorizaba ningún extremo reconducible al ámbito de la expresión de género femenino. Sin embargo, no se habría denegado la modificación si el logro de la promoción hubiera sido el detonante (la ocasión) del cambio registral de quien, a juicio del encargado, mostrara suficiente expresión de género. Y es a esto, a la trascendencia de semejante expresión y del juicio sobre esta, a lo que nos referíamos al hablar de matización respecto de un sistema de libre determinación.

II. Queda en el aire la pregunta de qué sucedería en la eventualidad de que la persona solicitante no mostrara ninguna expresión de género femenino, pero no constara (en ese momento o con posterioridad) el propósito o el efecto defraudatorio (no pudiera señalarse, por tanto, norma defraudada). En mi opinión, en tal caso habría de descartarse que el encargado del Registro Civil pueda denegar (o que con posterioridad se pudiera impugnar) la modificación del sexo registral con el argumento de la falta de expresión de género.

La Instrucción de la DGSJFP de 26 de mayo de 2023 habla de velar por el hecho de que no se produzca fraude de ley o abuso de derecho. No resulta claro cuál puede ser el juego del abuso de derecho en los casos de solicitud de cambio en el procedimiento ante el Registro (luego nos referiremos a ello a propósito de ulteriores cambios en sede judicial). No cabe considerar que la falta de expresión de género acredita el ejercicio anormal (art. 7.2 CC) de un derecho a la rectificación de la mención registral relativa al sexo. Aunque, en realidad, el asunto transitaría más bien por la idea de que se está ejercitando un derecho que no se tiene (o logrando la aplicación de una norma que no procede): la rectificación correspondería a las personas que no se identifican con su sexo registral y la falta de expresión de aspectos que así lo manifiesten atestiguaría que no se está realmente ante una disconformidad. Pero razonar como antecede, sea en clave de abuso de derecho o de ausencia de derecho (o improcedente aplicación de una norma), sería realizar una suerte de enmienda total al sistema, que pasaría a pivotar sobre la expresión de género, de suerte que volverían a estar en primera línea la heteroasignación y la comparación con determinadas imágenes o exteriorizaciones. De ahí que, de cara a decidir sobre la procedencia de la modificación, en sede registral las eventuales valoraciones atinentes a la expresión de género se hayan de limitar al estricto ámbito del fraude de ley, y, por tanto, de si se contraviene (indirecta u oblicuamente) una norma distinta de la que autoriza el cambio registral. Sería, por tanto, irrelevante la convicción del encargado del Registro Civil de que no hay discordancia entre lo sentido y el sexo registral en tanto en cuanto no haya propiamente fraude ley (dualidad de normas: la defraudada y la de cobertura).

III. El riesgo de fraude de ley puede ser también minimizado impidiendo o dificultando los cambios sucesivos. De ello nos ocupamos en el siguiente epígrafe.

4. Los ulteriores cambios. El llamado género fluido[Subir]

I. En el caso español (art. 47 Ley 4/2023), puede solicitarse un segundo cambio (se habla de recuperar^[61] la mención) transcurridos seis meses desde la inscripción en el Registro Civil de la modificación. Nuevo cambio para el que se prevé el mismo procedimiento que para el primero (vid. art. 44 de la Ley 4/2023) y del que, por tanto, habría que predicar cuanto se ha señalado respecto del papel del fraude de ley y de la improcedencia de cualquier otro juicio o indagación.

Sin embargo, cualquier ulterior modificación requerirá autorización judicial según los trámites previstos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 26 sexies a 26 nonies), y aquí el planteamiento legal parece cambiar, pues, aunque no se realiza mención alguna a la necesidad de exteriorizaciones, en los números 1 y 2 del art. 26 octies LJV se alude a la aportación y solicitud de pruebas^[62]. Ello podría permitir entender que, en los casos en los que la autoridad judicial considere que no hay disconformidad con el sexo registral, pueda denegarse el nuevo cambio; y es aquí donde sí podría tener un papel el abuso de derecho al que se refiere la Instrucción de la DGSJFP de 26 de mayo de 2023. ¿Quid de la duda al respecto? Seguramente en un sistema que pretende maximizar la libre determinación, deba entenderse que la duda no perjudique al solicitante (que sea asumida por el Estado y autorizarse el cambio). Ni que decir tiene, en fin, que en este procedimiento debe regir también lo previsto en el art. 44.3 de la Ley 4/2023. De hecho, es ahí donde la previsión legal tiene algún sentido, pues el sistema, como ocurre con la modificación de la mención registral del sexo de los menores entre doce y catorce años (art. 26 quater LJV), ya ha dejado de ser de autodeterminación.

Como hemos señalado en el anterior epígrafe, la imposibilidad o la considerable dificultad para proceder a ulteriores cambios serviría a efectos de evitar o minimizar drásticamente el riesgo de fraude de ley. Pero semejante medida resultaría evidentemente desproporcionada^[63]. Sin embargo, en perspectiva de prevención del fraude de ley, resulta razonable el plazo de seis meses para la posterior modificación e incluso, pero ello puede ser más discutible^[64], la remisión a un procedimiento de jurisdicción voluntaria para ulteriores cambios (luego haremos una salvedad al respecto por lo que concierne al denominado género fluido).

II. Los planteamientos legislativos respecto de los ulteriores cambios son diversos. Así, mientras que, como hemos visto, en el caso español cabe una segunda modificación de acuerdo con el procedimiento registral establecido para el primero, en Portugal cualquier nuevo cambio (el primero se realiza mediante procedimiento ante el Registro Civil) requiere autorización judicial (art. 6.3 de la Ley 38/2018). En Alemania, sin embargo, todos los cambios se realizan ante el Registro Civil (§ 2 [1] SBGG) y la única especificidad para los nuevos es la de que no se pueden realizar hasta transcurrido un año del anterior (§ 6 [1] SBGG). Bélgica, por su parte, tampoco establece diferencias entre modificaciones, quedando todas sometidas al mismo procedimiento registral (art. 135/1 del llamado antiguo Código Civil). E Islandia se muestra especialmente rígida con los posteriores cambios, pues, tratándose de mayores de edad, la modificación solo se permite una vez a menos que se acrediten especiales circunstancias (art. 7 Act on Gender Autonomy —se opta aquí por identificar la ley en inglés—); ello llama la atención en un sistema de autodeterminación, pero viene a ser la concreción de un razonamiento que ha tenido cierta difusión (a él se abonaba el Dictamen 901/2022 del Consejo de Estado) en el sentido de que cuanto más fácil es la modificación más se ha de dificultar un ulterior cambio.

III. El caso belga merece especial atención porque el criterio actual es el resultado de un pronunciamiento de inconstitucionalidad (sentencia de la Corte Constitucional de 19 de junio de 2019)^[65] respecto de la regulación previa, pronunciamiento en el que cobra protagonismo una cuestión que habitualmente solo es objeto de referencia tangencial, como es la del llamado género (sexo) fluido. En la legislación belga y en la sentencia se habla género y así se hará en lo que sigue.

El derecho belga se mostraba especialmente drástico respecto de los ulteriores cambios. La Ley de 25 de junio de 2017 estableció en el entonces art. 62 bis del Código Civil el carácter «en principio irrevocable» del cambio registral del sexo, previéndose que mediante la prueba de circunstancias extraordinarias pudiera autorizarse judicialmente una (única) ulterior modificación (la primera se realizaba ante el Registro Civil). Y este carácter en principio irrevocable del cambio fue uno de los extremos (el otro era el binarismo y a ello nos referiremos después) que determinaron el planteamiento de un recurso ante la Corte Constitucional.

El recurso, planteado por varias asociaciones, se fundaba en los arts. 10 (igualdad), 11 (no discriminación) y 22 (respeto a la vida privada, interpretado, se decía, en el sentido del art. 8 CEDH, que incluye el derecho a la identidad de género) de la Constitución belga (CB). Pero lo relevante en la sentencia no fueron tanto las exigencias constitucionales del respeto a la vida privada (sobre ello se pasa realmente de puntillas), sino las de la igualdad y no discriminación. Y ello porque, como ocurría en el recurso, el análisis se centró en el diferente trato brindado a las personas binarias y no fluidas (que se identifican de modo permanente con un género y pueden ver reflejada su identidad en el Registro) respecto de las personas con identidad de género fluida y que podrían requerir de múltiples cambios para ver reflejada registralmente su identidad.

La Corte Constitucional consideró que, de cara a un juicio de discriminación, ambos grupos eran realidades comparables y que efectivamente «no estaba razonablemente justificado que, a diferencia de las personas cuya identidad de género es binaria y no fluida, las personas cuya identidad de género es fluida estén obligadas a aceptar una inscripción que no se corresponde con su identidad de género y se sometan a un procedimiento excepcional ante el Tribunal de familia si desean modificar más de una vez la mención del sexo en su acta de nacimiento» (B.8.8) —traducción propia—.

Lo anterior se afirma tras razonar, rechazando las alegaciones del Gobierno, sobre la improcedencia de fundamentar la irrevocabilidad (o revocabilidad excepcional) en la represión del fraude, en la desmotivación de eventuales modificaciones realizadas a la ligera y en la tradicionalmente invocada indisponibilidad del estado civil. En lo que hace al fraude y a la ligereza, se entendió que no había resultado acreditado que las medidas y el procedimiento establecidos para el primer cambio no sirvieran para prevenir el fraude o desalentar solicitudes poco reflexionadas (B.8.4 y 5). Y en lo que respecta a la indisponibilidad del estado civil, la mirada también se colocó en la igualdad y la no discriminación, pues se incidió en que, habiendo atemperado ya el legislador semejante indisponibilidad, no estaba justificado hacerlo únicamente para las personas de identidad de género binaria y no fluida (B.8.6).

Como ya se ha señalado, en la actualidad es el art. 135/1 del antiguo Código Civil el que disciplina el procedimiento registral de cambio de la mención del sexo y en este (y en virtud de las modificaciones introducidas en 2023)^[66] no se establece ninguna disciplina especial para ulteriores cambios. Simplemente se alude a ellos en el número 6 del precepto para sentar que, si el interesado obtiene una nueva modificación de la mención del sexo en el acta de nacimiento, la modificación precedente deja de producir efectos.

IV. ¿Qué ocurre con la identidad sexual fluida en España? Solo cabría la fluidez dentro del binarismo y adaptándose a los procedimientos establecidos para ulteriores cambios; esto es, el segundo según el procedimiento registral ordinario, y los posteriores en sede judicial (art. 47 Ley 4/2023). Según hemos visto, para los cambios en sede registral el único filtro a la libre determinación es el fraude de ley, de modo que, en ausencia de norma defraudada, no cabe examinar las razones de la nueva —segunda— modificación. Pero, para terceras o ulteriores rectificaciones, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria se practicará prueba, de suerte que, de cara a la conformación de la decisión judicial, será relevante la asunción de la fluidez como una realidad con entidad propia.

En el razonamiento de cara a sentar la existencia de discriminación, la Corte Constitucional belga tuvo presente tanto que la fluidez no necesariamente constituiría una circunstancia habilitante del cambio excepcional mediante procedimiento judicial como que tal procedimiento permitiría solo un segundo cambio. Esto último no ocurre en España, y nada impide entender que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria pueda darse acogida a los supuestos de sexo fluido. No hacerlo supondría un trato diferente dentro de binarismo (entre quienes tienen una identidad sexual permanente y quienes la varían) de muy difícil justificación desde un punto de vista constitucional. Como ya hemos señalado, en lo que hace a los cambios registrales, las exigencias de la seguridad jurídica, como garantía de la posibilidad de correcta identificación del marco jurídico, se cifran en la necesidad de previsión de las consecuencias de la modificación en los ámbitos en los que ello tenga trascendencia; y en su acepción más amplia, y comprensiva de la sumisión de poderes públicos y ciudadanía al ordenamiento jurídico, en la represión del fraude de ley.

Lo que sí podría cuestionarse es precisamente el hecho de que, en los casos de fluidez, solo el segundo cambio pueda realizarse en sede registral, debiéndose para los posteriores acudir a un procedimiento judicial en el que, además, se practicará prueba. Ciertamente ocurre así para todas las personas que no se identifican con su sexo registral, pero mientras que, tratándose de una persona con identidad binaria no fluida, un tercer cambio es extraordinario, no tiene por qué ser así a lo largo de una vida para una persona de sexo fluido. Semejante línea de razonamiento, sin embargo, habría de conducir a someter todos los ulteriores cambios, y los de todas las personas, a un sistema de autodeterminación en sede registral, pues sería imposible circunscribir semejante posibilidad a quienes tengan una identidad fluida.

1. Previo[Subir]

El derecho español se mantiene en el tradicional binarismo^[67] y es obligatoria la clasificación legal como hombre o como mujer^[68]. Así se asume como implícito en las referencias que en la Ley del Registro Civil se realizan al sexo (arts. 4.4, 44.2, 49.1 y 5, 51, 83, 91.2 LRC) y resulta formulado en el art. 170 RRC (en la inscripción constará si «el nacido es varón o mujer»).

La exigencia de clasificación o categorización binaria se impone también en los supuestos de intersexualidad^[69]: si el parte facultativo indica la condición intersexual del nacido, los progenitores, de común acuerdo, podrán solicitar que la mención del sexo figure en blanco por el plazo máximo de un año, pero, transcurrido dicho plazo, la mención al sexo será obligatoria y su inscripción habrá de ser solicitada por los progenitores (art. 49.5 LRC).

La intersexualidad desafía y contradice la tradicional afirmación de que, más allá de identidades y autopercepciones, todos los seres humanos respondemos a los caracteres biológicos de lo femenino o de lo masculino. Lo cierto es que no es así y que las denominadas variaciones en el desarrollo sexual determinan que haya personas que en el plano biológico no puedan clasificarse ni como hombres ni como mujeres. Si ello es perceptible en el momento del nacimiento, la constricción legal a que finalmente se atribuya un sexo (entendido como femenino o masculino) es una circunstancia, aunque ciertamente no la única, que contribuye a la realización de intervenciones quirúrgicas inspiradas por la idea de que hay algo que reconducir, corregir u ocultar, y, en general, cuestionadas por contraproducentes, innecesarias o prematuras^[70]. De ahí que, en el actual contexto jurídico, resulte insoslayable que en estos supuestos pueda prescindirse en la inscripción de una asignación de sexo.

Pero la intersexualidad cuestiona más profundamente un sistema binario, ya que también interroga sobre la constancia registral de un sexo distinto del femenino o del masculino^[71]. Constancia en cuya demanda pueden coincidir tanto personas intersexuales cuya identidad no sea binaria (pues podría serlo) como personas que no siendo intersexuales igualmente carezcan de una identidad binaria. Y es que el tradicional binarismo no solo desconoce una realidad natural por lo que hace al sexo (la intersexualidad), sino que, dado que obliga a constar como mujer o varón a quien no se percibe como tal, tampoco resulta demasiado coherente con los postulados de un sistema que se pretende de autodeterminación o autodefinición.

¿Está justificado constitucionalmente que personas (sean intersexuales o no) que no se sienten ni hombres ni mujeres deban constar registralmente como tal? En los últimos años, los tribunales constitucionales de Alemania, Austria o Bélgica han estimado que el binarismo resultaba contrario a principios constitucionales, y merece la pena detenerse en sus razonamientos. Como veremos a continuación, en los casos alemán y austríaco el cuestionamiento constitucional del sistema se realizó desde la intersexualidad y quedó circunscrito a ese ámbito, mientras que, en el caso belga, el planteamiento fue más general. Sin embargo, como también se comprobará, el legislador alemán (y antes el Tribunal Supremo) ha ido más allá de las concretas exigencias de su Tribunal Constitucional. Por lo demás, otros países europeos como Malta (2024)^[72] o Islandia (2019)^[73] permiten la constancia no binaria del sexo.

2. Tres ejemplos de jurisprudencia constitucional[Subir]