LITIGIOS ESTRUCTURALES EN AMÉRICA LATINA

1. El caso desplazados (Colombia 2004)[Subir]

Hacia inicios del siglo xxi más del 10 % de la población colombiana había sido desplazada de sus hogares por el conflicto armado^[14]. Se trataba principalmente de población rural que huía de las zonas de conflicto buscando asilo en las urbes, habitando en calles, predios abandonados y áreas marginales de las principales ciudades. Rápidamente se legisló en materia de atención humanitaria para ellas y ellos, y se hizo de forma profusa y alineada con la legislación internacional en materia de desplazamiento. La implementación de esa legislación, sin embargo, fue sistemáticamente deficitaria por más de una década^[15].

Miles de desplazados acudieron entonces a la justicia colombiana presentando demandas de tutela en reclamo del acceso efectivo a la asistencia y promoción que prometían las leyes^[16]. Así, entre 1997 y el 2004, la Corte Constitucional de Colombia (en adelante la CCC) había dictado diecisiete fallos en respuesta a reclamos individuales, ordenando cumplir con los derechos de los demandantes y, a veces, incluso dictando medidas correctivas a las autoridades respecto a la implementación de su política de atención urgente. Sin embargo, estas intervenciones segmentadas no habían conseguido impedir el incumplimiento generalizado de la legislación por parte de las autoridades. Fue en ese marco en el que la Corte toma una decisión estructural en beneficio de todas las personas desplazadas a las que se les violaban sus derechos legales.

En enero del 2004 la CCC acumuló 108 nuevas tutelas (de 1150 familias) que accionaban contra los Estados nacional y municipal. Colectivizó los reclamos en una sola causa, ensamblando así el asunto en una única litis. Lo singular de este ensamble es que llevará a la regla que declara el «estado de cosas inconstitucional» (en adelante ECI) en su Sentencia T025. Esta declaración hace responsable al Estado colombiano del incumplimiento sistemático de las leyes de desplazamiento y, en consecuencia, de la situación de trágica emergencia humanitaria de los desplazados.

Junto a la declaración de ECI, la CCC desplegó, mayormente de oficio, un largo e innovador proceso con el fin de hacer cumplir el derecho local e internacional^[17]. Para ello asumió la competencia de control y reorientación de las políticas públicas en materia de desplazamiento.

La decisión de controlar al Gobierno y sus políticas públicas, y no solo declarar el derecho aplicable, es la que suele poner en cuestión la legitimidad y la factibilidad de las intervenciones jurisdiccionales estructurales. Algunos autores se preguntan cuál es la norma vigente en el ordenamiento jurídico positivo cuya incidencia da lugar a la pretensión de derecho material de reestructuración de instituciones o políticas (‍Da Fonseca Costa, 2021, punto 8). Una respuesta comprometida a esta pregunta demanda el auxilio de una teoría de la adjudicación estructural que singularice los límites jurisdiccionales frente a las otras funciones estatales. Y este es el asunto del que nos ocuparemos en la segunda y tercera parte de este trabajo.

La CCC además ofició decenas de audiencias de supervisión en las que interpelaba directamente a autoridades locales y nacionales, les exigía reportes y, a veces, los magistrados acudían personalmente a los municipios para escuchar a los afectados en audiencias. Durante el proceso se discutieron indicadores y parámetros de medición de resultados de la política pública en términos de «mínimos de satisfacción de derechos». Y, de ese modo, mediante decenas de autos de ejecución, la CCC fijó áreas de atención prioritaria e indicadores de resultado para controlar los avances del Gobierno en el marco de la ejecución de su sentencia. Esta instancia lleva ya dos décadas.

Una inventiva procesal oficiosa como la de la CCC, a través de audiencias, producción de prueba e intenso debate, generó también la mirada atenta de los procesalistas. Los más hospitalarios destacaron la pragmática flexible requerida por el debido proceso estructural. Plantearon que el objetivo era asegurar el derecho de defensa de quienes eran alcanzados por la declaración de ECI. Los críticos, en cambio, ven en esta inventiva una expropiación por parte del juez de los poderes procesales de las partes, en violación a los principios de estabilidad del objeto de la demanda y del principio dispositivo y de congruencia procesal (‍Da Fonseca Costa, 2021). En este enfrentamiento de miradas nos parece necesaria y útil tanto una teoría del caso estructural que delimite los alcances de esas exigencias procesales frente a los poderes de las partes, como una teoría de la adjudicación jurisdiccional que explique la normatividad expansiva de la decisión y las órdenes dadas para su implementación.

2. El caso Raposa Serra do Sol (Brasil 2009)[Subir]

El territorio de Raposa Serra do Sol, ubicado en el norte de Brasil, abarca 1,7 millones de hectáreas y es considerado una de las zonas más ricas del mundo^[18]. En el año 2005, un decreto presidencial homologó su demarcación (la que se había hecho en 1993) como territorio indígena. Pero el estado de Roraima y algunos hacendados de la zona demandaron judicialmente la invalidez de ese decreto de homologación. La demanda llegó al Tribunal Federal de Brasil (TFB), que responderá a los cuestionamientos de los demandantes con una paradigmática decisión estructural (DJE) en el año 2009. Para entender esta decisión, se aportan algunos detalles del contexto.

Raposa Serra do Sol ha sido habitada tradicionalmente por comunidades indígenas^[19]. No obstante, hacia los años setenta empezaron a instalarse en el mismo territorio algunos hacendados (en general arroceros) y exploradores mineros. En algunos casos los nuevos pobladores expulsaron de forma violenta a indígenas, que se desplazaron hacia las periferias y basurales de las ciudades cercanas. Pero en 1988 la Constitución de Brasil reconoció la posesión y el usufructo exclusivo a las comunidades originarias de los territorios ocupados por estas (art. 231 Constitución de Brasil) y, con este reconocimiento, se iniciaron trámites de demarcación de territorios indígenas en todo Brasil^[20].

El turno de la demarcación de Raposa llegó en 1993. Para entonces ya se había instalado además un parque nacional en el territorio (1989)^[21] y su régimen especial impedía cazar y pescar a los indígenas. El paso siguiente era la homologación presidencial de aquella demarcación de 1993, pero ella quedó pendiente por varios años.

En 1995 el Gobierno provincial creó el municipio de Uiramuta dentro del mismo territorio demarcado. La iniciativa pareció dirigida a validar la explotación minera y evitar la homologación presidencial de la demarcación a favor de las comunidades originarias. Ingresaron al territorio grandes empresarios del arroz y exploradores mineros, ahora con derecho de propiedad privada o autorización del nuevo estado local. Ellos harían un uso intensivo de las aguas para irrigación, entre otras actividades, generando daños ecológicos y una creciente expulsión de los habitantes originarios. Algunas comunidades indígenas fueron subyugadas como mano de obra esclava o barata por los nuevos habitantes, y otras lucharon por su subsistencia organizándose y sufriendo el sangriento asesinato de algunos de sus líderes. Los violentos conflictos se extendieron por más de treinta años. Entre tanto, se instaló allí también el 6.º Pelotón de Frontera del Ejército Brasileño para custodiar las fronteras con Guayana y Venezuela.

Finalmente, en el año 2005 el Poder Ejecutivo homologó la demarcación hecha en 1993 (Decreto 534 del 13/5/05), en un intento por poner fin a la sangrienta disputa. Pero los nuevos terratenientes y el estado provincial decidieron impugnar judicialmente esa homologación a través de una acción popular. En su demanda alegaban que, al tratarse de tierras de frontera, no podían ser demarcadas como territorio indígena, y que ya existían allí un gobierno municipal, un parque nacional y propiedades privadas de hacendados. Con este litigio, incitaron la decisión del TFB qué aquí nos interesa. Esta cerraría la larga y sangrienta controversia.

El TFB validó la homologación presidencial de la demarcación de tierras en favor de cerca de veinte mil indígenas. Ello podría verse como una decisión de pleno derecho, que no implicaría ninguna novedad jurídica, salvo porque estuvo acompañada de una detallada regimentación de las condiciones de uso, circulación, exploración, explotación e incluso expulsión de personas de los espacios demarcados. La sentencia establece un régimen detallado de administración y gestión territorial, como respuesta directa a cada uno de los cuestionamientos presentados en la demanda: la existencia de un parque nacional, un municipio, una zona de frontera y propiedades privadas. Así motivada, incluyó determinaciones tales como que la demarcación no imponía riesgo para la soberanía nacional porque ella estuviera en áreas de frontera, que la tierra indígena no podía ser dividida y que las comunidades mantenían el usufructo exclusivo porque así lo disponía la Constitución de Brasil. Pero, también, el TFB dio órdenes más concretas y vinculantes en forma de medidas remediales: incluyó la autorización expresa para que las comunidades pudieran cazar, pescar, entrar y permanecer en la zona de doble afectación (la reserva nacional), y determinó que el Estado no les podría cobrar impuestos, decidiendo, además, ordenar a decenas de arroceros y buscadores de oro que abandonaran la región^[22].

El régimen de la sentencia tiene todos los rasgos de una política territorial a través de disposiciones administrativas, lo que para sus detractores estaría invadiendo claras funciones del ejecutivo y, para sus defensores, mostrando las bondades de este tipo de DJE^[23]. En cualquier caso, el debate entre ellos podría clarificarse analizando las medidas dictadas por el tribunal como parte de la teoría de la adjudicación estructural, tal como se intenta en la segunda y tercera parte de este trabajo.

3. El caso Riachuelo (Argentina 2006-‍2008)[Subir]

El 20 de junio del 2006 la Corte Suprema de Justicia argentina (CSJ) admitió su competencia originaria en la demanda conjunta de diecisiete familias que vivían en las inmediaciones de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo^[24], una de las cuencas más contaminadas del mundo^[25]. Una de las peticiones reclamaba daños y perjuicios causados por la contaminación. Sin embargo, la CSJ solo asumió su competencia sobre el asunto de la recomposición de la cuenca hídrica y relegó los reclamos reparatorios, individuales y colectivos, a otras vías procesales y otros órganos jurisdiccionales. Esta decisión se basó en la idea de cierta subordinación de los reclamos individuales a la resolución estructural que tomaría la Corte y que, así, se tornaba prioritaria^[26].

Por un período de dos años (2006-‍2008), los magistrados supremos motorizaron un proceso colectivo de gran impacto público que involucraría los intereses de millones de personas afectadas por la contaminación, así como los de aquellos que aprovechaban la cuenca de diferentes formas. Durante el proceso la Corte hizo uso de diversas medidas jurisdiccionales de oficio: llamó a audiencias públicas a los gobiernos involucrados (municipios, provincia y nación), les requirió informes detallados, les exigió un plan de saneamiento y, cuando este plan se presentó, la Corte solicitó su revisión a peritos de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Sobre la base de ese peritaje la Corte interpeló a la Secretaría de Medio Ambiente de la Nación, autora del plan, en audiencias públicas. En el proceso dio participación con carácter de partes activas, o bien como terceros interesados, a varias organizaciones de la sociedad civil. En tanto, ingresaron al expediente decenas de amicus curiae (‍Puga, 2012: 71-‍97).

En el año 2008 la CSJ finalmente dictó su sentencia (Riachuelo, Argentina, 2008). En ella hizo responsables al Gobierno nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la ejecución del Plan Integral de Saneamiento para la Cuenca MR (PSICMR), el que se había discutido durante el proceso. El PSICMR es una titánica política pública de saneamiento y recomposición de la cuenca, para cuya concreción el Gobierno argentino ya había conseguido financiamiento internacional.

Para algunos constitucionalistas este es un caso paradigmático de control jurisdiccional deliberativo (‍Gargarella, 2022: 257-‍260), ya que el plan a implementar no fue impuesto por la misma Corte, sino diseñado por el Gobierno a requerimiento de ella. Además, ese plan fue revisado y debatido en un proceso abierto y transparente de audiencias públicas. No obstante, lo cierto es que la decisión no se limitó a la orden general de sanear la cuenca a través de la implementación del PSICMR. La Corte argentina hizo bastante más que eso. Creó lo que podríamos considerar un verdadero microsistema jurídico de control de gestión de la implementación del plan, reservándose el rol de último supervisor de ese sistema.

En la sentencia del 2008 se establecieron objetivos rectores y plazos para la implementación del plan, pero también sanciones (multas) en caso de incumplimientos. Se dispuso como autoridad administrativa a cargo de la ejecución a un organismo de cuenca interjurisdiccional ya existente, creado en el transcurso del proceso por el Congreso nacional: la ACUMAR^[27]. También se designó a un juez de primera instancia para supervisar directamente la ejecución del plan y se atribuyeron competencias específicas de fiscalización a otros dos órganos. Uno de estos órganos, la Auditoría General de la Nación (Organismos del Congreso Federal), en su rol habitual, estaría a cargo del control financiero. El otro órgano no existía como tal, fue creación de la regla de la sentencia, y estaría a cargo del control de gestión del plan. Este estaría formado por el Defensor del Pueblo y cinco organizaciones de la sociedad civil, y sería conocido luego como el «cuerpo colegiado».

De este modo, y en nombre del derecho de casi cinco millones de personas afectadas, representadas por las diecisiete familias demandantes, la Corte había iniciado un complejo proceso de ejecución sobre el que mantuvo su competencia de supervisión por casi veinte años. Los críticos de esta intervención jurisdiccional verían en ello un emprendimiento imposible, para el que la Corte no tiene capacidad institucional, experticia o competencia pública. Otros considerarían que es el único poder del Estado que podría hacerlo posible, ya que se trata de un plan de largo aliento que trasciende los períodos de las distintas administraciones y no puede evadir su rol de garantía de los derechos fundamentales en juego. En cualquier caso, el desacuerdo sobre la factibilidad de la decisión lleva a cuestionar en qué medida consideraciones pragmáticas intervienen, o deben intervenir, en la tarea adjudicativa.

1. La policentría del caso estructural[Subir]

El concepto de problema «policéntrico» fue propuesto por Michael Polanyi (‍2009) en sus estudios de filosofía de la ciencia y la economía, y aparece como parte de su argumento para oponerse a la intervención centralizada en estos asuntos^[29]. Esa idea será trasplantada al análisis jurídico de la mano del célebre jurista norteamericano Lon Luvois Fuller al desarrollar su teoría de los límites de la adjudicación (‍1978). Este la utiliza también con el objetivo de disuadir ya no de cualquier intervención centralizada, sino específicamente de la intervención jurisdiccional. Las herramientas de la adjudicación no servirían, según Fuller, para abordar controversias policéntricas.

Esta forma de categorizar las controversias jurisdiccionales fue ampliamente asumida por juristas de varias latitudes (véase el repaso de recepciones en ‍King, 2008a), aunque ya no solo con el fin de limitar la jurisdicción, como pretendía Fuller. En especial los juristas latinoamericanos interesados en los procesos jurídicos colectivos (‍Ucin, 2018; ‍Arenhart et al., 2022) utilizan el concepto para categorizar los litigios estructurales. Incluso hay tribunales de justicia que lo usan expresamente en la motivación de sus decisiones^[30]. De modo que la apropiación de la categoría en nuestra región traicionó abiertamente los propósitos de su precursor, y el uso que se hace de ella es para justificar la intervención jurisdiccional estructural antes que para restringirla. Funciona, en fin, como una razón para abordar ciertos problemas de forma no segmentada y desde un enfoque más amplio, que abarque las múltiples relaciones, complejidades y vinculaciones a las que, con Polanyi, podríamos llamar «orden policéntrico»^[31].

2. La regla expansiva[Subir]

Una DJE no solo resuelve un caso policéntrico, sino que lo resuelve a través de una regla que alcanza a sujetos que no son partes en el proceso. Es oportuno ahora dar cuenta de que no toda adjudicación de una litis policéntrica tiene esta consecuencia normativa.

En efecto, la declaración de concurso o quiebra de una empresa, por ejemplo, o la declaración de herederos en un proceso de sucesión podrían abordar casos policéntricos con reglas de decisión que alcanzan solo a las partes procesales (que son acreedores o herederos). En contraste, la peculiaridad adjudicativa de lo que aquí se llama DJE es que en la definición de la litis policéntrica se vincula a quienes no actúan como partes procesales y, sin embargo, son alcanzados por la regla de decisión. Para entender mejor esta peculiaridad, es necesario afinar nuestra perspectiva teórica.

Suele asumirse que los jueces resuelven los conflictos aplicando reglas generales a casos concretos, dictando para ello «normas particulares» (‍Nino, 1995: 151). Esta idea tiene a veces interpretaciones ambiguas, y, entre ellas, está la que asume que las «normas particulares» no pueden tener una pretensión normativa (en adelante PN) general, más allá de los litigantes. En otras palabras, se equipara la idea de «norma particular» con «norma con alcance solo para las partes».

Este es un malentendido que, sin embargo, comulga armoniosamente con una idea rígida de la división de funciones entre los poderes del Estado. Idea según la cual la PN de toda regla de adjudicación no trasciende a las partes procesales, mientras que una PN expansiva o general solo compete a las decisiones del legislador^[40]. De este modo se confunde a veces el alcance regulativo de la regla de decisión jurisdiccional (usualmente general) con el remedio vinculante, el que se deriva de ella en la instancia de ejecución de la decisión. Un ejemplo puede ayudar a mirar mejor este asunto.

En un famoso caso (Sejean, Argentina, 1986), la Corte Suprema argentina autorizó a divorciarse a una pareja casada. Para garantizar esa petición, declaró inconstitucional una regla del Código Civil argentino que en ese momento impedía el divorcio. El presupuesto fáctico de la regla de decisión de la Corte fue que los demandantes habían celebrado un contrato y que era su libertad contractual la que estaba en juego. La prohibición de disolución del vínculo matrimonial, decidió la Corte, violaba la libertad de contratación de ellos en cuanto casados. Así, en el presupuesto fáctico se vinculó a todas las personas casadas a la regla de decisión. Esta definió su posición jurídica de afectados y afectadas en su libertad contractual por una regla del Código Civil. De modo que la regla que resolvió el caso era una regla expansiva (alcanzaba a quienes estaban casados, querían divorciarse, pero no litigaban). Sin embargo, la orden judicial que autorizaba el divorcio estuvo dirigida solo a la pareja de demandantes. De modo que aunque la regla de decisión era expansiva, la orden remedial no vinculó a todos sus destinatarios.

En los sistemas jurídicos con reglas que obligan a seguir el precedente (stare decis) o con control constitucional concentrado, este asunto es, en parte, una obviedad. Se asume que el criterio de la decisión del caso sirve a otras decisiones futuras, definidas a partir de clases de personas o de hechos. Por ello suelen darse razones normativas que contabilizan las conductas de otros miembros de la clase destinataria que no son parte en este proceso. En cambio, en aquellos países donde no hay regla de precedente ni control de constitucionalidad concentrado, como Argentina, hasta tanto la Corte no dicte una medida remedial que divorcie a todos los que quisieran hacerlo, se tiende a asumir demasiado rápido que la normatividad de la sentencia solo alcanza a las partes a las que se dirige el remedio. De este modo, la normatividad de la orden remedial invisibiliza o absorbe la normatividad de la regla que resuelve la litis^[41].

Parte del problema es, entonces, que frecuentemente se confunde la normatividad de la regla que decide el caso con la de sus órdenes remediales. En el apartado siguiente se intenta distinguir la pretensión normativa (PN) de cada una de estas decisiones para afinar nuestra definición de la DJE.