ANÁLISIS DE PROPORCIONALIDAD EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES CONSTITUCIONALES POSITIVOS

1. La tipología de las disposiciones constitucionales que contienen derechos económicos y sociales[Subir]

La garantía constitucional de los derechos económicos y sociales se ha convertido en una estrategia generalizada para abordar los problemas de pobreza, las necesidades básicas insatisfechas, la falta de recursos para asegurar una vida digna y una distribución desigual de oportunidades y riquezas (‍King, 2012: 11).

Las constituciones han adoptado diversas formas para proteger los derechos económicos y sociales. Algunas constituciones han incluido disposiciones que institucionalizan derechos no justiciables o meramente declarativos, es decir, derechos que los tribunales no pueden hacer cumplir. Esas constituciones facultan solo a las autoridades políticas para determinar el contenido sustantivo de los derechos económicos y sociales. Las decisiones de esas autoridades son definitivas, es decir, no pueden ser objeto de impugnación por vía judicial.

Las constituciones también pueden ofrecer una protección por vía judicial a los derechos económicos y sociales. Este tipo de institucionalización constitucional es muy importante en contextos en los que históricamente las autoridades políticas se han mostrado reticentes a garantizar esos derechos por medio de políticas económicas y sociales. Existen varios ejemplos en América Latina. Uno de ellos aparece en los arts. 42 a 77 de la Constitución Política de Colombia de 1991. Estos artículos garantizan la protección por vía judicial de los derechos constitucionales de los niños, las mujeres embarazadas, los adolescentes, las personas de la tercera edad, las personas con discapacidad, así como los derechos a recibir una pensión, a la atención médica, la vivienda, la recreación, el trabajo digno y la educación. La Corte Constitucional ha señalado que todas las personas están facultadas para hacer uso de la acción de tutela para exigir el cumplimiento de esos derechos.

Las disposiciones que institucionalizan la protección judicial de los derechos económicos y sociales constitucionales se fundamentan en diversos tipos de posiciones jurídicas (‍Alexy, 2022a: 173). Como lo explica Michelman (‍2008: 670), dichas disposiciones fundamentan tres tipos de posiciones para los titulares de derechos. Ellas son: posiciones de no interferencia del Estado y otros individuos con respecto al acceso y disfrute de los derechos sociales por parte de su titular, de acuerdo con las condiciones adecuadas y beneficiosas ya reconocidas en la constitución y en la ley (pretensiones negativas); posiciones relativas a la igualdad de acceso y disfrute de los derechos sociales para todos sus titulares (pretensiones de igualdad); y posiciones sobre la promoción, protección, disfrute y garantía del acceso de los titulares de derechos a los niveles adecuados de protección y acceso a los beneficios conferidos por los derechos económicos y sociales (pretensiones positivas) (‍Shue, 1980: 120). Las posiciones positivas se correlacionan con las obligaciones gubernamentales para garantizar que las personas puedan ejercer el derecho pertinente y evitar que otras personas limiten el derecho (‍Barak, 2012: 46).

Este artículo se centra en las pretensiones positivas los derechos constitucionales económicos y sociales. En esta dimensión, estos derechos son posiciones jurídicas que tienen una estructura triádica en la que un titular ostenta un poder jurídico frente a un obligado, quien, correlativamente, tiene una obligación. El objeto del poder jurídico y, al mismo tiempo, de la obligación, es una acción que el obligado debe realizar a favor del titular del derecho o a favor de un tercero (‍Alexy, 2009: 10). La realización de la acción en un modo determinado conducirá a la satisfacción del derecho en un determinado nivel.

2. La falta de determinación de los derechos económicos y sociales constitucionales positivos[Subir]

Como sucede con todo tipo de derechos, en palabras de Dworkin, los casos de aplicación judicial de derechos sociales positivos son a veces casos difíciles (‍Dworkin, 1975: 1958). Son casos en los que la Constitución no determina la acción que el obligado debe desarrollar para satisfacer el derecho. Esto se debe a las circunstancias lingüísticas e institucionales en las que se desarrolla la aplicación de estos derechos. Estas circunstancias incluyen el hecho de que las disposiciones constitucionales que institucionalizan los derechos sociales positivos son vagas, ambiguas y de textura abierta; que estos derechos pueden entrar en colisión con otros derechos o principios constitucionales; que puede haber desacuerdos sobre la forma apropiada de resolver esas colisiones; que los objetivos establecidos por las disposiciones que institucionalizan derechos sociales están condicionados por su implementación jurídica y por la expedición de políticas públicas, por una planificación técnica, la construcción de infraestructura y gastos; finalmente, que, dependiendo del sistema de control de constitucionalidad existente, puede haber un control de constitucionalidad positivo, abstracto o concreto de los derechos sociales, y las decisiones de los jueces sobre estos derechos pueden variar según el tipo de control.

Con respecto a la indeterminación, las constituciones, en general, institucionalizan derechos sociales positivos abstractos e incondicionales en lugar de listas específicas de acciones concretas que deben realizar las instituciones públicas y privadas obligadas por estos derechos. Además, algunas disposiciones constitucionales protegen esos derechos de manera flexible. Las constituciones garantizan el acceso a los beneficios en lugar de establecer ciertos beneficios per se. Por ejemplo, las secciones 26 y 27 de la Constitución de Sudáfrica otorgan «acceso» a una vivienda adecuada, servicios de atención de la salud, alimentos y agua suficientes y seguridad social. Otras disposiciones confieren derechos sobre determinados bienes. Por ejemplo, el art. 30 de la Constitución de Ecuador otorga a cada persona el derecho a una «vivienda adecuada». Disposiciones como esta última describen los bienes a los que tienen derecho las personas de forma genérica. Por lo tanto, la pregunta relevante, en casos como el de este ejemplo, es: ¿cuál es el significado de «adecuada» en el contexto del art. 30 de la Constitución de Ecuador? Además, algunas disposiciones constitucionales exigen la creación de políticas, como una «política de salud» (art. 32 de la Constitución de Ecuador) o un «plan de vivienda» (art. 51 de la Constitución Política de Colombia). A pesar de su valor discursivo potencial, no describen los detalles de las políticas relevantes ni cuándo deben expedirse. Finalmente, esas disposiciones constitucionales no suelen especificar cómo considerar las restricciones financieras ni la escasez de recursos para asignar los beneficios de todos los derechos sociales positivos a una amplia gama de titulares de derechos.

Además, la mayoría de las disposiciones constitucionales sobre derechos económicos y sociales carecen de determinación sobre el nivel y el modo de satisfacción de los derechos positivos exigidos por la Constitución. Mientras que el nivel de cumplimiento se refiere a las metas específicas que las autoridades políticas y los poderes privados obligados deben cumplir (por ejemplo, proveer educación primaria, intermedia y secundaria gratuita para todos), el modo de cumplimiento se refiere a los medios apropiados que se requieren para alcanzar ese nivel (por ejemplo, un sistema de escolarización pública, un sistema de escolarización mixto público y privado, o un sistema de escolarización privada con becas públicas). En consecuencia, es difícil identificar, en abstracto y en casos concretos de control de constitucionalidad, lo que puede llamarse el «opuesto jurídico definitivo» (‍Lübbe-Wolff, 1998: 323). Este concepto se refiere a la conducta lícita que deben llevar a cabo los obligados para cumplir con lo que exigen los derechos sociales positivos en juego en cada caso. Para establecer si un derecho ha sido violado y cómo reparar la violación, los jueces primero deben determinar cuál es el contrario jurídico definitivo.

3. La anulación judicial y la determinación del contenido sustantivo de los derechos sociales positivos[Subir]

Cuando una Constitución protege los derechos económicos y sociales positivos justiciables, las autoridades políticas tienen un poder prima facie para determinar el nivel constitucionalmente exigido y el modo de satisfacción de esos derechos. Adicionalmente, los jueces tienen también la facultad de controlar la constitucionalidad de esa determinación y, de ser el caso, anular o declarar inconstitucionales las decisiones del legislador y la Administración pública. El ejercicio de este poder judicial no tendría sentido si los jueces no pudieran anular las decisiones tomadas por las autoridades políticas. Sin el poder judicial supremo, no habría diferencia entre derechos sociales positivos justiciables y no justiciables.

En este punto, la pregunta relevante es: ¿qué criterio metodológico jurídico puede guiar a los tribunales en el uso de la facultad de anular las decisiones políticas y administrativas que determinan el contenido sustantivo de los derechos sociales positivos? Los jueces que hacen cumplir esos derechos han utilizado los criterios de razonabilidad y del núcleo esencial. Un ejemplo de uso paradigmático de la razonabilidad se encuentra en la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional de Sudáfrica en la aplicación judicial en los casos contenidos en las secciones 26.2 y 27.2 de la Constitución de Sudáfrica de 1996. De acuerdo con estas disposiciones, la Corte Constitucional de Sudáfrica ha sostenido que el alcance de los deberes positivos de las autoridades políticas para lograr la satisfacción de los derechos socioeconómicos está «definido y limitado» por el criterio de razonabilidad (Minister of Health vs Treatment Action Campaign, 2002). Este criterio reduce el alcance del poder de anulación judicial y exige que los jueces sean deferentes en extremo con las decisiones tomadas por las autoridades políticas y administrativas. En este sentido, al utilizar el criterio de razonabilidad, los jueces declinan llevar a cabo la tarea de determinar el contenido sustantivo de los derechos económicos y sociales (‍Bilchitz, 2014: 710). En cambio, los jueces se limitan a analizar si la acción u omisión política o administrativa relevante en cada caso es irrazonable. Por lo tanto, no sorprende que académicos y jueces hayan sostenido que el criterio de razonabilidad no es suficiente para una protección adecuada de los derechos sociales positivos (‍Pillay, 2013: 200). Además, después de un análisis del caso Mazibuko, un caso clave sobre la dimensión positiva del derecho al agua en Sudáfrica, un comentarista señaló que el uso de la razonabilidad había llevado a la muerte de los derechos socioeconómicos (‍O’Connell, 2011: 532).

Por esta razón, algunos autores afirman que los derechos sociales positivos deben interpretarse judicialmente mediante la identificación de su contenido mínimo (‍Bilchitz, 2007). El uso del término «contenido mínimo» es el resultado de un trasplante jurídico propio del dominio del derecho internacional de los derechos humanos (‍Young, 2008: 113). Según el Comité de Derechos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, el contenido mínimo de un derecho social es el correlativo a las obligaciones inderogables del Estado, cuya violación da lugar a responsabilidad internacional objetiva. A nivel nacional, el contenido mínimo también equivale a un conjunto de derechos específicos que deben satisfacerse en cualquier circunstancia. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ofrece una variedad de ejemplos sobre el uso de este criterio. La Corte adoptó una doctrina de mínimo vital, según la cual, todo ciudadano tiene el derecho fundamental a disfrutar de los medios necesarios para un nivel básico de subsistencia (Sentencia T-760/2008, entre otras).

Un ejemplo sobre la dimensión positiva del derecho fundamental al agua puede ayudar a comprender la forma diversa en que los tribunales utilizan los criterios de razonabilidad y del mínimo esencial. La Corte Constitucional de Sudáfrica empleó el criterio de razonabilidad en Mazibuko v. City of Johannesburg (2009). En ese caso, los ciudadanos de Phiri, un suburbio de Soweto, desafiaron por inconstitucional una política de agua de la ciudad de Johannesburgo. En lugar de una tarifa plana, como se usaba anteriormente, la nueva política ofrecía una provisión de 6 kilolitros de agua por hogar, por mes, sin cargo. Más allá de esta cantidad, los ciudadanos tenían que pagar por adelantado el agua (agua prepago). La ciudad planeó instalar medidores de agua prepago para implementar el sistema.

En la Corte Suprema, Tsoka sostuvo que la instalación de medidores de agua prepago violaba la Constitución, y que la asignación de agua básica gratuita era inadecuada. Se consideró que 6 kilolitros mensuales por hogar equivalen a un promedio de 25 litros por persona, por día, cantidad que se consideró irrazonable. Se evidenció que 6 kilolitros era la cantidad que un hogar utilizaría aproximadamente en dos semanas. El juez Tsoka consideró que los residentes de Phiri deberían recibir 50 litros de agua gratis por persona, por día. Sin embargo, esta decisión no abordó en absoluto el problema de los costos para la ciudad asociados con el aumento de la cantidad de agua gratuita.

Tras la interposición de un recurso de apelación, la Corte Suprema de Apelaciones sostuvo que en Phiri 42 litros de agua por persona por día era una cantidad suficiente. Tras ello, la Corte Constitucional decidió revisar el caso y consideró que la política no violaba la sección 27 de la Constitución. La juez O’Regan sostuvo que era institucionalmente inapropiado que un tribunal intentara determinar con precisión el margen exacto de protección de cualquier derecho social y económico en particular. Ante esto, la Corte se negó a determinar el contenido sustantivo del derecho al agua y a adjudicar una respuesta exacta a la pregunta de cuál es la cantidad de agua suficiente para satisfacer el derecho. Remitió a la respuesta ya aportada por las autoridades políticas, según la cual resulta suficiente una cantidad mensual de 6 kilolitros por hogar.

Este resultado no es incompatible con los fundamentos teóricos de la razonabilidad como criterio débil y deferente para la interpretación judicial de los derechos. El contenido mínimo constituye un criterio que podría usarse para superar los problemas que enfrenta la razonabilidad. La sentencia T-740/2011 de la Corte Constitucional de Colombia proporciona un ejemplo del uso del contenido mínimo. En este caso la demandante, quien carecía de capacidad económica para pagar la factura del agua, interpuso una acción de tutela y alegó que la suspensión del servicio por parte de la empresa prestadora, una empresa privada de agua, vulneraba su derecho fundamental al agua. Debido a su condición de pobreza, la tutelante solicitó una condonación del pago de las facturas. Basada en el informe de la OMS de 2003, la Corte Constitucional sostuvo que el contenido mínimo del derecho fundamental al agua concede el derecho a cada persona a recibir una cantidad de 50 litros de agua diarios. La Corte ordenó a la empresa demandada que proporcionara a la demandante y a cada miembro de su familia esta cantidad de agua por un período ilimitado sin hacer ningún tipo de cobro. No obstante, añadió que la empresa tiene el derecho a solicitar al Estado el reembolso del 50 % del precio del agua proporcionada a la demandante.

La protección efectiva de un derecho positivo al agua mediante la determinación de su contenido mínimo ofrece algunas ventajas. El control judicial que se lleva a cabo por este medio es más fácil, claro y predecible. La aplicación de este es una cuestión de todo o nada. En una situación concreta, o se cumple con la provisión del contenido mínimo, o no se cumple; por ejemplo, en casos de urgencia, se concede la protección del mínimo vital para subsistir, o lo mismo ante una privación económica extrema. Sin embargo, la claridad de este tipo de aplicación es solo aparente e implica múltiples inconvenientes. Como explica Tushnet, el uso del contenido mínimo exige a los tribunales constitucionales ejercer un escrutinio intenso de las políticas y los programas adoptados por las autoridades políticas (‍Tushnet, 2004: 1903). El criterio del contenido mínimo atribuye a los jueces una posición de supremacía incuestionable. Terminan determinando el contenido mínimo y, con ello, tomando decisiones sobre el contenido sustantivo, el nivel adecuado y el modo de cumplimiento de los derechos sociales positivos, a pesar de carecer de prioridad epistémica y de legitimación política para representar a los ciudadanos. Esto puede entrar en conflicto con los principios de separación de poderes y de un gobierno representativo y responsable. Las disposiciones que establecen derechos económicos y sociales en realidad no determinan por sí mismas su contenido mínimo. En consecuencia, cuando los jueces se refieren a este concepto, adoptan una determinación que en realidad no existe. Por lo tanto, el uso de este criterio exige a los tribunales, y no a las autoridades políticas elegidas democráticamente, determinar el contenido del núcleo. Los jueces no son políticamente responsables de estas decisiones. Esto socava gravemente la institucionalización de los valores democráticos en la sociedad. Esto también colisiona con la separación de poderes y el principio de eficiencia administrativa. En comparación con las autoridades administrativas, los jueces tienen una desventaja epistémica para determinar las formas más eficientes para satisfacer los objetivos de las políticas.

Además, no existen criterios únicos que sean confiables para determinar el contenido mínimo. El caso colombiano sobre el derecho al agua proporciona una clara ilustración de este argumento. Si bien se acepta que 50 litros diarios de agua por persona es el contenido mínimo del derecho al agua, no queda claro por qué la Corte Constitucional se considera legitimada para ordenar a una empresa privada que satisfaga este derecho, sin contraprestación económica. Además, el contenido mínimo, al menos en teoría, no es sensible al contexto. En consecuencia, lleva a los tribunales a renunciar a cualquier evaluación de las posibilidades concretas de satisfacer los derechos sociales positivos dentro de un marco macroeconómico específico del Estado. En el caso colombiano de la Sentencia T-740/2011, por ejemplo, la Corte Constitucional no consideró el impacto financiero sistémico de su decisión para las empresas públicas y privadas prestadoras del servicio de agua. Esa decisión se ha convertido en un precedente, cuya ejecución puede ser reclamada por cualquier ciudadano en idénticas o análogas circunstancias. Así, cada ciudadano en situación de vulnerabilidad tiene derecho constitucional a reclamar 50 litros de agua diarios gratuitos. Como consecuencia, las empresas públicas y privadas de agua son ahora las encargadas de financiar el acceso gratuito al agua, al que tienen derecho los ciudadanos en situación de vulnerabilidad.

1. El análisis de proporcionalidad y las libertades[Subir]

Desde sus orígenes alemanes, el análisis de proporcionalidad ha migrado a través de jurisdicciones y varios campos del derecho (‍Bernal, 2013: 484). La mayoría de los jueces y doctrinantes lo entienden como un conjunto de tres subprincipios vinculados entre sí: idoneidad, necesidad y ponderación —o proporcionalidad en sentido estricto—. Cada subprincipio establece una exigencia que toda limitación a un derecho fundamental debe cumplir. El subprincipio de idoneidad exige que las limitaciones sean apropiadas para contribuir a lograr un fin legítimo. El subprincipio de necesidad exige que las limitaciones implementen la opción menos restrictiva entre todos los medios que sean igualmente adecuados para lograr el fin perseguido. Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto exige que toda limitación a un derecho fundamental sea capaz de lograr el fin perseguido en una medida que justifique el grado de limitación del derecho. Desde la perspectiva de estos subprincipios, el titular de un derecho fundamental puede alegar que existe una vulneración de su derecho si existe una limitación que incumpla por lo menos una de las exigencias de la proporcionalidad.

Explicaré brevemente las tres etapas del análisis de proporcionalidad en relación con las libertades. Para llevar a cabo el análisis de proporcionalidad se debe partir del supuesto de que una ley, un acto administrativo o una acción de cualquier otro poder público o privado haya limitado una libertad fundamental. Las libertades fundamentales son un conjunto de posiciones jurídicas imputables mediante interpretación al ámbito de aplicación de una disposición de derecho fundamental. La posición jurídica básica garantizada por una libertad fundamental es el derecho de a frente a b de que b no obstaculice que a lleve a cabo φ. En esta posición, a es el titular del derecho, b el titular del deber, es decir, cualquier institución pública o individuo particular obligada por la libertad, y φ cualquier acción protegida por la Constitución. Una limitación de una libertad fundamental es una obstrucción de hecho o de derecho al ejercicio de ciertos aspectos de la libertad protegidos por un derecho fundamental. La realización de cualquier acción por parte de b que obstruya el actuar φ de a, es una limitación de la libertad de a para φ.

Los jueces deben hacer una doble evaluación para establecer si se ha limitado una libertad fundamental: primero, deben evaluar si la acción bajo control representa una obstrucción de una posición jurídica del titular del derecho; segundo, si esa posición cae dentro del alcance de la protección de una disposición de derecho fundamental. La primera evaluación se denominará la «existencia de la limitación», y la segunda la «interpretación de la disposición constitucional».

Los jueces suelen comenzar por la segunda evaluación. Para ello, analizan el alcance de las disposiciones de derechos constitucionales pertinentes. Las disposiciones de derecho fundamental son enunciados normativos de la Constitución que institucionalizan derechos. Cada uno de esos enunciados tiene un ámbito semántico. El ámbito semántico es un conjunto de posiciones jurídicas y normas que pueden adscribirse a cada disposición por medio de la interpretación. Estas posiciones y normas expresan el significado de las disposiciones de derecho fundamental. Indican qué derechos concretos pueden fundarse en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución.

En casos concretos, la pregunta relevante es si la posición jurídica presuntamente limitada cae dentro del ámbito de una disposición de derecho fundamental. La expresión «caer dentro del ámbito» se puede entender de una manera más restringida o amplia. Un enfoque más amplio ofrece una mayor garantía a los derechos fundamentales. Desde la perspectiva del método de interpretación literal, una comprensión más amplia de los derechos fundamentales permite la inclusión de cualquier posición jurídica dentro del ámbito semántico de una disposición de derecho fundamental si la posición tiene al menos una propiedad que, considerada de forma aislada, vincula la posición con el ámbito semántico de la disposición pertinente.

La segunda pregunta es si la acción objeto de estudio representa una limitación de una posición jurídica del titular del derecho. Desde la perspectiva de una interpretación favorable a los derechos fundamentales, el concepto de limitación también debe interpretarse de una manera amplia. En consecuencia, toda acción de hecho o de derecho que tenga un efecto adverso real o potencial sobre el ejercicio de una libertad debe ser considerada como una limitación de dicha libertad.

Una vez los tribunales han establecido que existe una limitación de una libertad de derecho fundamental, analizan si la limitación puede justificarse. Para tal fin, utilizan el análisis de proporcionalidad. Para empezar, el subprincipio de idoneidad exige que las limitaciones sean adecuadas para contribuir a la consecución de un fin legítimo. Esta definición implica dos elementos: el fin legítimo y la adecuación. Un fin es legítimo si no está prohibido por la Constitución de manera explícita o implícita. Además, la limitación de una libertad de derecho fundamental no procede si no es adecuada, es decir, si no puede contribuir en nada a la consecución del fin legítimo.

Además, el subprincipio de necesidad permite que las autoridades políticas limiten los derechos fundamentales solo mediante la opción menos restrictiva, entre todas las medidas disponibles, que son igualmente adecuadas para conseguir el fin perseguido. Analizar la necesidad de una limitación implica comparar los medios implementados por las autoridades políticas con medios alternativos. Esta comparación examina si alguno de los medios alternativos disponibles cumple con dos exigencias: si es al menos tan adecuado como el medio elegido para contribuir a la consecución del fin perseguido; y si limita menos el derecho fundamental pertinente. Si algún medio alternativo cumple con estos dos requisitos, los jueces constitucionales deben declarar inconstitucional la limitación objeto de estudio.

Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto exige que toda limitación de un derecho fundamental sea capaz de lograr el fin perseguido en una medida que justifique el grado de limitación del derecho. Este análisis implica una comparación entre el alcance de la limitación del derecho fundamental y el alcance del fin perseguido. Esto se lleva a cabo en dos pasos. El primero es determinar el grado de limitación del derecho fundamental y el grado en que se ha conseguido o se espera conseguir el fin perseguido. El segundo consiste en comparar estos grados.

Los grados la limitación del derecho y de obtención del fin perseguido dependen de dos tipos de variables: normativas y empíricas. Las variables normativas se refieren a la importancia o al significado del derecho fundamental y del fin perseguido. Las variables empíricas se relacionan con la eficacia de la acción objeto de examen para limitar el derecho fundamental y lograr el fin perseguido.

A pesar de compartir el mismo estatus constitucional, desde el punto de vista normativo, los derechos y posiciones de derecho fundamental pueden ser más o menos significativos. Esto se establece al verificar su relación con los valores sociales. Así, por ejemplo, la protección de la vida es más importante que la protección de la libertad por cuanto para poder ejercer la libertad es necesario estar vivo. Asimismo, las posiciones jurídicas de la libertad de expresión relacionadas con el ejercicio del poder político son más significativas que otras posiciones jurídicas vinculadas a esta libertad, porque las primeras se vinculan con el principio de Estado representativo y democrático. En adición, fines de distinta importancia pueden justificar una limitación de la libertad. El cumplimiento de otros derechos fundamentales o de principios constitucionales debe tener la más alta trascendencia. Los fines legislativos deberían tener menos importancia, y los fines gubernamentales y privados una importancia aún menor. Finalmente, los fines legislativos o gubernamentales urgentes son más significativos que los fines no urgentes.

Desde la perspectiva empírica, una limitación a un derecho fundamental puede ser más o menos efectiva para limitar el derecho, así como para lograr la finalidad perseguida. Esta eficacia depende de su rapidez, duración, probabilidad, de la magnitud del alcance del derecho que se restringe y de la finalidad que se persigue.

Los tribunales constitucionales suelen integrar premisas normativas y empíricas en el análisis de proporcionalidad, con el objetivo de analizar esas variables. Esas premisas pueden tener varios grados de fiabilidad. El grado de fiabilidad de esas premisas debe influir en la comparación entre el alcance de la limitación y el alcance del logro. Por ejemplo, cuanto más confiable sea la premisa que demuestre que la limitación es grave, más grave será la limitación. Además, cuanto menos confiable sea la premisa que demuestre que la limitación es grave, menos grave será la limitación.

Según Alexy, es posible comparar el alcance de la limitación del derecho fundamental y el alcance de la finalidad perseguida mediante la aplicación de una escala triádica, compuesta por los grados leve, moderado y grave. Un juicio holístico que abarque una evaluación de las premisas normativas y empíricas, y su confiabilidad resultaría en la atribución de uno de esos valores al grado de la limitación del derecho y al grado de la consecución del fin. Una comparación entre los juicios holísticos conduciría al resultado del análisis de proporcionalidad en sentido estricto. Esta comparación se lleva a cabo mediante la aplicación de la regla de la ponderación. Según esta regla, cuanto mayor sea el grado de incumplimiento o menoscabo (del derecho fundamental), tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción (del fin perseguido).

En consecuencia, si el alcance de la consecución del fin perseguido es inferior al alcance de la limitación del derecho, la limitación no estaría justificada.

2. La proporcionalidad en la aplicación de los derechos sociales[Subir]

Una pregunta central de este artículo es: ¿qué ajustes necesita este concepto de proporcionalidad para que los jueces puedan usarlo a la hora de aplicar los derechos sociales positivos? Aaron Barak (‍2012: 422) y Matthias Klatt y Moritz Meister (‍2012: 85) han sugerido modificaciones a la estructura de proporcionalidad con el fin de adecuarla a la aplicación de los derechos positivos. Sin embargo, estos autores siguen en lo esencial la propuesta de Robert Alexy sobre el mismo punto (‍2009: 10, ‍2022b). Por esta razón, solo analizaré el modelo de proporcionalidad de Alexy para la aplicación de los derechos positivos o, como él los llama, derechos de protección. Los derechos de protección son una especie de derechos positivos porque exigen del titular del deber la realización de una acción positiva. Esta misma estructura debería aplicarse a los derechos sociales positivos.

El punto de partida del modelo de proporcionalidad propuesto por Alexy es un conjunto de suposiciones plausibles que pueden reformularse de esta manera:

Con fundamento en estos supuestos, en relación con el análisis del deber de satisfacer los derechos de protección, Alexy sostiene que lo que importa para efectos del principio de proporcionalidad, es determinar si está justificado el «impacto que la omisión de [una] medida de protección» tiene sobre el derecho positivo. Esto dependerá de si existe una justificación para que las autoridades políticas no hayan adoptado una medida más satisfactoria que la que decidieron implementar. Este es el argumento central de esta postura.

A pesar de estas correctas suposiciones, el modelo de Alexy tiene algunas deficiencias. En primer lugar, no aborda la estructura de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Estos subprincipios comprenden premisas empíricas que también deben ser consideradas en el análisis de proporcionalidad. En segundo lugar, al menos en su ejemplo, Alexy asume que, en caso de colisión entre un derecho positivo y una libertad, el curso de acción que protege el derecho positivo al más alto nivel es desproporcionado con la libertad. También asume que la mínima medida de protección es desproporcionada con el derecho positivo por no ser capaz de prever su cumplimiento en un grado suficiente. Estas suposiciones son injustificadas. Alexy no muestra ningún argumento para sustentarlas. De hecho, contrariamente a la intuición de Alexy, muchos tribunales constitucionales y supremos han encontrado que M4, es decir, la medida más débil de protección del derecho del nasciturus, es constitucional. Finalmente, Alexy también asume que M2 y M3 son proporcionales. De ello deriva entonces que las autoridades políticas gozan de un margen de discrecionalidad para elegir entre estas dos medidas. Sin embargo, Alexy plantea el problema partiendo de la suposición de que M2 y M3 son proporcionales. No obstante, este es exactamente el problema que debe resolverse.

3. Un modelo dialógico de proporcionalidad para la aplicación constitucional de los derechos económicos y sociales positivos[Subir]

Este artículo sugiere un modelo diferente de proporcionalidad para la aplicación constitucional de los derechos sociales positivos. Este modelo es dialógico. Se fundamenta en el presupuesto de que, en contraste con el enfoque general del análisis de proporcionalidad relativo a las libertades, la proporcionalidad en el campo de los derechos sociales positivos no puede ser un asunto exclusivamente de naturaleza judicial. Los jueces deben crear un diálogo entre titulares y destinatarios de los derechos del que surjan las premisas normativas y fácticas que permitan adoptar una decisión judicial.

A diferencia del análisis de proporcionalidad para la aplicación de las libertades, el análisis de proporcionalidad para la aplicación constitucional de los derechos sociales positivos debe llevarse a cabo en dos etapas. Este análisis debe determinar, en primer lugar, si se ha vulnerado un derecho social positivo y, en segundo lugar, si tal vulneración es justificable. Dentro de este marco, la primera etapa debe consistir en un análisis interpretativo, y la segunda, en un análisis empírico. En conjunto, los dos análisis apuntan a determinar si un derecho de este tipo en poder de un titular de derechos (a) no ha sido adecuadamente satisfecho por el destinatario de deberes (b), mediante un modo de acción adecuado (m) que conduciría a la consecución de un nivel adecuado de cumplimiento (n).

Los casos de derechos sociales positivos comienzan con una afirmación formulada por el demandante (a), según la cual, él es el titular de un derecho que debe satisfacerse de una cierta manera (m), y (b) es el destinatario de un deber de protección y está obligado a llevar a cabo acciones correspondientes a un modo de satisfacción (m) del derecho, con el fin de obtener un nivel de satisfacción (n). El análisis de proporcionalidad tiene como objetivo determinar si las afirmaciones del demandante con respecto a (n) y (m) están fundamentadas.

4. Proporcionalidad y recursos deliberativos para reparar las violaciones positivas a los derechos sociales[Subir]

Este modelo dialógico de análisis de proporcionalidad es consistente con una estrategia deliberativa para elegir medios para reparar las vulneraciones de los derechos sociales positivos. Existen diferentes remedios disponibles para reparar las vulneraciones de esos derechos. Entre ellos se cuentan los remedios débiles (como establecer objetivos para las autoridades políticas o emitir recomendaciones, exhortaciones u órdenes declarativas); los remedios procesales (como medidas para promover el compromiso, el diálogo y la participación de las partes interesadas); los remedios sustantivos fuertes (incluidas las órdenes concretas o la exigencia de plazos determinados para que el Estado muestre los resultados perseguidos); y una combinación de remedios fuertes con una estrategia de retener y ejercer la jurisdicción para supervisar la ejecución de los remedios adoptados. Esta lista establece una progresión de los remedios, de los más débiles a los más fuertes.

Podría decirse que los remedios débiles, por sí mismos, no crean suficientes incentivos para que las autoridades políticas y administrativas reparen las vulneraciones a los derechos sociales positivos. En contraste, existe literatura relevante que aplaude el uso de remedios fuertes acompañados del ejercicio de la jurisdicción de supervisión del cumplimiento de las órdenes judiciales. Por ejemplo, como ha destacado David Landau, los defensores del uso de los remedios fuertes argumentan que esta postura «trae resultados» (‍2014: 215). Adicionalmente, Kent Roach y Geoff Budlender han argumentado que «en algunos casos puede ser necesaria la utilización de remedios más fuertes que impliquen una reparación obligatoria […], y particularmente cuando los gobiernos son incompetentes o intransigentes con respecto a la implementación de los derechos» (‍2005: 327).

Ahora bien, de acuerdo con el modelo dialógico de análisis de proporcionalidad presentado anteriormente, aquí se sugiere un modelo de remedios deliberativos. De esta manera, los tribunales constitucionales deben deliberar con las partes interesadas relevantes sobre el nivel y el modo de protección del derecho y debe catalizar el compromiso entre ellos para seleccionar e implementar las soluciones apropiadas. Esta estrategia ha sido probada y utilizada en Sudáfrica y se conoce como la estrategia de solución mediante la creación de un «compromiso significativo» (‍Liebenberg, 2012: 1). Su implementación consiste en que el Tribunal Constitucional llama a las partes del proceso y a otras partes interesadas a que se comprometan entre sí a diseñar un plan para reparar la violación de los derechos fundamentales afectados y a informar del correspondiente avance al Tribunal y a otras agencias estatales de supervisión (‍Bernal et al., 2019: 671). La razón de estos experimentos es intentar maximizar la efectividad en la realización de los derechos sociales y, al mismo tiempo, minimizar la interferencia con el principio de separación de poderes. Naturalmente, dentro del modelo o análisis de proporcionalidad, la estrategia seleccionada debe cumplir con las exigencias de las etapas normativas y empíricas explicadas. El papel del Tribunal se centra en catalizar el diálogo y supervisar la implementación de los remedios seleccionados.

La mencionada Sentencia T-91/2018 de la Corte Constitucional de Colombia ofrece un ejemplo claro de cómo los jueces sí pueden desempeñar este papel. Durante el proceso, la Corte inició un diálogo con las autoridades educativas sobre la posibilidad de abrir la escuela secundaria solicitada por los peticionarios. Para comenzar, la Corte preguntó qué posibilidades había para ofrecer a los estudiantes cupos en las clases de secundaria en las localidades vecinas. El Ministerio de Educación identificó dos escuelas secundarias a 20 kilómetros de distancia, en donde los estudiantes podrían continuar su educación. En la sentencia, la Corte decidió ordenar a las autoridades iniciar un diálogo significativo con los demandantes y acordar dos asuntos: en qué escuela secundaria continuarían los estudiantes su educación y cómo podrían las autoridades educativas financiar el transporte. El diálogo entre los tutelantes y las autoridades fue muy fructífero y, al cabo de unos días, lograron un acuerdo. Los estudiantes pudieron matricularse en una escuela secundaria y el Gobierno municipal se comprometió a financiar el correspondiente transporte.

Un resultado similar se logró mediante la mencionada Sentencia T-209/2009. Luego de establecer que la falta de provisión de un medio de transporte seguro a la escuela constituía una limitación desproporcionada del derecho a la educación (en el componente de accesibilidad), la Corte ordenó a la Defensoría del Pueblo, a los padres de familia de los estudiantes y a las autoridades administrativas comprometerse significativamente para seleccionar una solución apropiada al problema. Al hacerlo, la Corte aprovechó la prioridad epistémica de las partes. Por lo general, los titulares de los derechos y las autoridades llamadas a protegerlos están mejor posicionados que la Corte para determinar cuál es el modo más eficiente de protección del derecho en circunstancias de limitaciones financieras. Además, con esta aproximación, la Corte generó un mayor grado de compromiso de las autoridades administrativas, quienes se involucraron en el proceso de búsqueda de una solución adecuada. La Corte redujo su papel al de catalizar la deliberación entre las partes y controlar la proporcionalidad y factibilidad de las soluciones por ellas seleccionadas. Esta medida es más respetuosa con el principio de separación de poderes que la implementación de remedios fuertes.

El uso de esta estrategia dio sus frutos con resultados sorprendentes. El municipio reparó el puente dañado de manera pronta. Adicionalmente, construyó otro puente en una zona que lo necesitaba, hizo las reparaciones necesarias a la escuela, cambió el techo e instaló nuevos baños y, por primera vez, se logró el acceso a servicios públicos. La Corte Constitucional solo tuvo que certificar los acuerdos entre las partes y supervisar la culminación de los proyectos.